Resumo: Com o advento do Decreto 6.727/09, veio a modificação da aplicabilidade da contribuição previdenciária em face do instituto do aviso prévio indenizado, já que excluiu tal parcela do rol das verbas que não integram o salário-de-contribuição. O presente estudo busca analisar através da interdisciplinaridade acerca do tema, buscar argumentos para firmar entendimento da equivocada incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Palavras-chave: aviso prévio indenizado; contribuição previdenciária; contrato de trabalho; verbas indenizatórias;
Sumário: 1. Aviso Prévio Indenizado. 2. Décimo-Terceiro Proporcional. 3. Férias (Indenizada e Proporcional) e o Terço Constitucional. 4. Conclusão.
1. AVISO PRÉVIO INDENIZADO
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXI, elencou dentro dos direitos sociais do trabalhador o aviso prévio proporcional ao tempo do serviço, com mínimo de 30 (trinta) dias:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”
Este enunciado está regulamentado pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que dispõe no caput do artigo 487, o cabimento do aviso prévio, como segue:
“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.”
Por aviso prévio devemos entender que é “a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato.”[1]
Essa pena de pagamento está prevista no § 1º, do artigo acima descrito, caso em que o empregador rescinda o contrato de trabalho com o empregado sem avisá-lo com a antecedência mínima estipulada, vejamos:
“§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”
Diante dessa positivação quanto ao aviso prévio, a doutrina faz uma distinção mais explicativa como “aviso prévio trabalhado” e “aviso prévio indenizado”. O aviso prévio trabalhado é a situação em que o empregador avisa o empregado previamente e o empregado permanece até o fim do contrato sob a prestação de serviços. Já no caso do aviso prévio indenizado, quando o empregador avisa o empregado da demissão, já o dispensa imediatamente, indenizando-o pelo tempo não trabalhado.
A CLT, no seu artigo 487, § 5º, utiliza a expressão do AVISO PRÉVIO INDENIZADO para designar o pagamento em dinheiro substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço, in verbis:
“§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.”
Pontuado o instituto do Aviso Prévio, seu significado e sua positivação, passamos a discorrer sobre seu reflexo nas contribuições previdenciárias.
A relação jurídica trabalhista gera conseqüências previdenciárias de natureza tributária, especificadamente sobre a contribuição previdenciária, prevista pela norma de Plano de Custeio determinado pela Lei 8.212./91.
Referente à Contribuição Previdenciária salientamos que a norma determina a base-de-cálculo, que para o direito previdenciário, esta base tributária é denominado SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO, isto é, a lei irá determinar a composição das parcelas integrantes que se comporá para o recolhimento da contribuição previdenciária.
Determina-se no artigo 28 da Lei de Custeio (8.212/91) quais são as remunerações que integram o salário-de-contribuição, especificadamente para o empregado[2] previsto no inciso I, como segue:
“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;” (grifo nosso)
O § 8º do referido artigo, apresenta de modo meramente exemplificativo as parcelas que integram o salário-de-contribuição, e que qualquer outro valor pago com habitualidade, ou destinado a retribuir trabalho do obreiro, deve integrar-se ao salário-de-contribuição.[3]
Nesse mesmo artigo, no § 9º, prevê, exaustivamente, as parcela que não integram a base-de-cálculo do salário-de-contribuição, como segue:
“§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: […]”
O artigo destacado (artigo 28) trata da base-de-cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos pagos aos segurados (exceto o especial), e no § 9º, o texto firma, taxativamente, rubricas que integram essa base, mas que por vontade do legislador infraconstitucional, foram expressamente excluídas do campo de incidência do tributo.[4]
Salienta-se que a Lei de Custeio não faz menção ao instituto do aviso prévio, nem trabalhado e nem ao indenizado, cabendo a interpretação jurídica. Quanto ao AVISO PREVIO TRABALHADO é claro o entendimento da incidência da contribuição previdenciária, haja vista a natureza remuneratória do serviço realizado no período. No entanto a discussão envolve na hipótese do AVISO PRÉVIO INDENIZADO, isto é, pago integralmente pelo empregador na situação de rescisão imediata da relação de emprego, de forma coma já dito, de natureza indenizatória.
O levantamento histórico nas normas identifica a interpretação do legislador, quanto ao aviso prévio indenizado, tornando inequívoca a natureza indenizatória da parcela.
Num primeiro momento, com o Decreto 2.172/97, salienta-se, primeira norma que aprovou o “Regulamento dos Benefícios da Previdência Social”, se encontrava o Aviso Prévio Indenizado, regulado nas parcelas não integrantes do salário-de-contribuição, in verbis:
“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: […]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição: […]
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;” (grifo nosso)
Com o advento do Decreto 3.048/99, que revogou tacitamente o Decreto 2.172/97, aprova o “Regulamento da Previdência Social, e dispõe quanto à parcela tratada:
“Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: […]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
f) aviso prévio indenizado;”[5] (grifo nosso)
A redação do decreto original deu à norma legal a interpretação literal, no sentido de que não há incidência da contribuição previdenciária, somente é devida as parcelas quando ocorra pagamento de remuneração ao trabalhador em razão de trabalho prestado ou tempo à disposição, o que não é o caso do aviso prévio indenizado que possui natureza jurídica de indenização.
Até este momento nada há discordância. As divergências se iniciaram com a publicação em 12 de Janeiro de 2009, do Decreto n. 6.727, que dentro das suas determinações normativas, revogou expressamente a alínea “f” do inciso V do § 9º do artigo 214, do Decreto 3.048/99.
Com esse ato normativo a autarquia previdenciária (INSS) entendeu cabível a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e passou a exigir a inclusão dessa parcela na base-de-cálculo do salário-de-contribuição.
Somente com a revogação da alínea “f”, do referido artigo do Decreto 3.048/99 pelo Decreto 6.727/09, não tem o condão de fazer incidir contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Devemos observar a determinação legal prevista na Constituição Federal que autoriza a modificação da base-de-cálculo dos tributos.
A norma constitucional prevê em seu artigo 150 inciso “I”[6], a proibição da exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça, implica na impossibilidade de ser instituída a contribuição previdenciária referida tão somente pela revogação do decreto anterior. Totalmente inconstitucional, portanto, a instituição de novo tributo pela simples derrogação de dispositivo do Decreto Regulamentador nº 3.048/99.
Mesmo diante dessa proibição o principal fundamento da não-incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado é a sua natureza indenizatória, em face da substituição do trabalho não prestado.
Resumidamente temos:
Lei 8.212/91([7])
API[8]
A matéria é objeto de jurisprudência dominante no E.STJ, firmando-se a orientação de que a verba paga pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado não constitui base-de-cálculo de contribuições previdenciárias, posto que a referida verba não possui natureza remuneratória, mas sim indenizatória, sobretudo em função da não-habitualidade que lhe caracteriza, como segue:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA, POR SE TRATAR DE VERBA QUE NÃO SE DESTINA A RETRIBUIR TRABALHO, MAS A INDENIZAR. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ – RESP 1221665/PR – Proc. 2010/0211433-0 – 1ª Turma – Min.Rel. Sr. Teori Albino Zavascki – DJE 23.02.2011)
Neste acórdão, no magnífico voto do Ministro Relator Sr. Teori Albino Zavascki, este fez a indicação das reiteradas decisões dessa corte, in verbis:
“1. Não assiste razão à recorrente. Com efeito, esta Corte já se posicionou pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória. Nesse sentido: REsp 812.871/SC, 2ª T. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 25/10/2010; REsp 1.198.964/PR, 2ª T. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 04/10/2010, este último assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. Da CLT). 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. 3. Recurso especial não provido. Cumpre registrar que, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/91 (redação atual), o salário de contribuição é o valor da remuneração, assim considerados os rendimentos “destinados a retribuir o trabalho”, o que não é o caso dessa específica verba. Se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba.”
Nesse sentido, os precedentes a seguir transcritos em nosso Tribunal Federal da 3ª região:
“PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. VERBA HONORÁRIA MANTIDA.1 – A verba paga pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado não constitui base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que não possui natureza remuneratória mas sim indenizatória. Reiterados precedentes do STJ e desta Corte.2. Verba honorária fixada sem ofensa aos critérios legais.3. Apelações e remessa oficial desprovidas”.(TRF 3ª Região – Proc. 20096100018830-3 – ApelReex 0018830-13.2009.4.03.6100/SP – Rel. Des. Federal Sr. Peixoto Junior – DJE 18.02.2011)
E, também:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA.I – A revogação da alínea “f” do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado.II – Agravo legal desprovido.” (TRF 3ª Região – Proc. 20090300020518-8/SP – AgL/AI 0020518-74.2009.4.03.0000/SP – Rel. Des. Federal Sr. Cotrim Guimarães – DOE 18.02.2011)
2. DÉCIMO-TERCEIRO PROPORCIONAL
Retornando ao artigo 487 da CLT, em seu § 1º, temos a determinação de que o salário pago ao empregado, referente ao aviso prévio, será incorporado ao tempo de serviço, in verbis:
“§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.” (grifo nosso)
Verificamos que o enunciado acima garantiu ao empregado o tempo de serviço e não pode ser confundido como salário para integrar a base-de-cálculo, isto é, diante desse dispositivo devemos entendê-lo que o aviso prévio indenizado traz ao empregado um reflexo quanto ao tempo de serviço não podendo ser inserido em 1/12 avos na proporcionalidade do 13º salário para calculado da contribuição previdenciária.
Nesse sentido encontramos na jurisprudência o seguinte posicionamento, in verbis:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO (ART. 195, I, CF/88). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ART. 26 DA LEI 11.457/07. […] 2. Acerca do aviso prévio indenizado, perfilhando em idêntico sentido do consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que esta verba quando devida ou creditada em favor do empregado não ostenta caráter de retributiva, em face da atividade laboral, razão pela não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. No que pertine a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários das verbas referentes ao décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio, tenho que a natureza jurídica dessa verba, pelo seu carater intríseco de acessoriedade, deve seguir a mesma sorte da verba principal, a qual, como já destacado alhures, é de natureza indenizatória, não podendo compor o corpo de verbas devidas ou creditas ao trabalhador, ou seja, constantes das folhas de pagamento, para efeito de incidência da referida contribuição. […]”. (TRF 5ª Região – Proc. 00075974220104058100/CE – ApelReex 15713 – Rel. Des. Federal Sr. Francisco Barros Dias – DJE 17.03.2011)
3. FÉRIAS (INDENIZADA E PROPORCIONAL) E O TERÇO CONTITUCIONAL
Originalmente na Lei de Custeio (8.212/91), o legislador determinou no artigo 28, § 9º, alínea “e”, que “a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984” não integram o salário-de-contribuição, conseqüentemente, não incide contribuição previdenciária.
Com o advento da Lei 9.528/97 que alterou alguns artigos na Lei de Custeio, manteve-se a característica indenizatória das férias, quando pagas em dobro ou pagas na rescisão do contrato de trabalho. Permaneceu a não-incidência da contribuição previdenciária, a qual apenas alterou a alínea que estava alocada, como segue:
“d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Assim, em relação às férias indenizadas e ao terço constitucional é evidente a natureza indenizatória do instituto.
Esclarece, ainda, que em face das férias proporcionais e do respectivo adicional, por ser pago na rescisão contratual, também tem natureza indenizatória, não sendo parcela integrante do salário-de-contribuição.
Como não incidência de contribuição previdenciária, o reflexo do aviso prévio indenizado sobre as férias proporcionais e o terço constitucional não há incidência previdenciária.
4. CONCLUSÃO
Diante do exposto, as contribuições previdenciárias pagas sobre o aviso prévio indenizado cabem o direito de restituí-las. Essa restituição possui tanto ao segurados empregados como também para as empresa, ambos em razão dos reflexos da rescisão do contrato de trabalho.
O segurado deverá requerer a devolução da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, na mesma alíquota que se enquadra (8,9 ou 11%), e também deverá requerer a devolução sobre o 1/12 avos em virtude de reflexo sobre o 13º salário.
Cabe também à empresa requerer a devolução com base nas alíquotas que se encontram regulada. Recairá na contribuição sobre a Folha de Pagamento (20%), sobre a contribuição ao SAT (1,2 ou 3%) e sobre a contribuição a Terceiros.
Informações Sobre o Autor
Fiorella Da Silva Ignacio
Mestranda em Direito Previdenciário na PUC/SP, sob coordenação e orientação do Professor Wagner Balera. Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito de São Paulo – EPD/SP. Atualmente advogada no escritório FSI Advocacia S/C Ltda
