INTRODUÇÃO
Poder e Direito são conceitos debatidos na sociologia, na filosofia, e se alternam conforme as inovações teóricas trazidas por aqueles pensadores que buscam respostas para os questionamentos de sua época, bem como do passado.
Neste diapasão, na era da filosofia contemporânea, estudiosos como Michel Foucault, Carl Shimitt e Pachukanis, tiveram grande peso na contextualização destas bases.
Incrivelmente, em que pese partirem de referenciais distintos, suas teorias sobre o tema convergem em pontos fatais, o que permite averiguarmos na leitura detida de seus textos.
Partimos então para uma pequena amostra dos conceitos de poder e direito na visão destes pensadores.
1. A visão de poder e direito aos olhos de Foucualt
Michel Foucault desenvolveu seus estudos sobre o poder de maneira profunda e histórica, em seu trabalho como pensador das ciências sociais ele se preocupou com a análise do que chamamos de poder, sendo que no decorrer de suas pesquisas preocupou-se com a divisão do que denominou arqueologia do poder, e genealogia do poder.
Na fase da arqueologia do poder referido autor buscou desvendar a origem de certos conhecimentos, daí a denominação (MASCARO, 2006, p. 161).
Já na fase da genealogia do poder, investiga-se a o método, a lógica a forma do poder, em suas palavras (FOUCAULT, 2007, p. 172):
“Enquanto a arqueologia é o método próprio à análise da discursividade local, a genealogia é a tática que, a partir da discursividade local assim descrita, ativa os saberes libertos da sujeição que emergem desta discursividade. Isto para situar o projeto geral”.
É nesta fase que Foucault desenvolve suas análises sobre poder e direito, vasculhando a realidade forma a encontrar a fonte do controle da sociedade, e quais os mecanismos do poder nela encontrados, o que particularmente tem grande valia para o presente trabalho, razão pela qual nos detemos a seus estudos mais atuais.
Foucault acredita que a nossa sociedade uma organização distinta no que se refere à relação entre poder, direito e verdade, para caracterizar a intensidade e a constância desta, somos compelidos pelo poder a produzir, revelar e buscar a verdade, ou seja, somos avaliados, censurados, coordenados, coagidos a exercer tarefas e impulsionados a viver em razão dos discursos verdadeiros, os quais trazem consigo efeitos específicos de poder.
O ponto de direção para as análises deste estudioso é a realidade, na visão de Foucault não devemos nos apegar ao formalismo do poder, temos de tomá-lo como uma questão de dominação real efetiva, e assim nos desapegarmos da noção de que o poder é algo que necessariamente advém de uma instituição, no caso do Estado.
O meio utilizado para se estudar o poder real, como forma de efetiva dominação é da verificação profunda de relações menores, da prática diária, da realidade social em si, daí o estudo da microfísica do poder.
Pela microfísica do poder, Foucault busca analisar como os níveis menores da sociedade aceitam o poder de dominação e são captados por relações maiores, como por exemplo a relação Estado e povo.
Foucualt parte das mínimas relações, exemplificadamente, família (pais e filhos, mulheres e homens), e investiga que como o Estado se apropria desta forma de dominação para o exercício do seu poder (macrofísico – exploração e trabalho).
A questão que se levanta em as pesquisa, é a do que é o poder? Ou melhor ainda, a análise do poder pode ser deduzida da economia? (FOUCAULT, 2007, P. 174).
Para responder tal pergunta, ele percorre a base do direito liberal e da teoria crítica de Marx, e percebe que em que pese a contraposição destas posições, elas se conciliam em um ponto em comum o de que o poder se origina da economia.
Isto porque, aos juristas liberais o poder é um direito que todos detem, o qual pode ser cedido ou alienado mediante atos jurídicos, contratos em si, o que permite que cada um, por sua vontade o ceda ao Estado, conforme a teoria contratual, e este assim garanta a força e a soberania. Ou seja, poder e direito se relacionam de forma que o direito por seus meios garante a transferência do poder a outro ente, o caso o ente estatal, uma troca contratual. Já para Marx, o poder tem a função de manter as relações de produção e garantir a exploração do trabalho em favor do capital, quer se dizer que históricamente, o poder encontra seu fundamento na economia. (FOUCAULT, 2007, p.175)
Além desta análise econômica do poder, Foucault vê poucas outras saídas, a principal delas é a relação de forças que ou pode ter como fonte a repressão, mediante o qual o direito o cede constituindo a soberania, que pode levar a opressão quando ter seus limites ultrapassados, ou a guerra, que implicaria tanto na imposição da paz, quanto na neutralização de desequilíbrios econômicos, e de instituições sociais (FOUCAULT, 2007, p.177).
Este estudioso vai mais longe, ainda sob o aspecto da microfísica, ele analisa a relativização da soberania, partindo do princípio de que, desde a idade média a relação entre poder e direito tinha como base uma pessoa uma única pessoa o rei.
O rei soberano é a figura central do tema poder e direito, em um primeiro momento, quando do absolutismo, ele era a própria lei, em uma segunda etapa, quando na luta burguesa, o direito contra ele se virou e se buscou a imposição de limites a seus atos, se pregava as formas de limitação de seus poderes.
Para Foucault, a questão da dominação não se resumia em questão de soberania, mas se expandia a todas as formas de sujeição exercidas na sociedade, sendo que o direito é apenas uma delas, uma forma de poder concreta real.
Daí a relação entre poder e direito aos olhos de Foucault, para ele o direito não é encontrado somente na dominação formal, legalista do Estado mas nas pequenas relações, nos próprios agentes estatais (MASCARO, 2006, 163). Isto quer dizer que o direito é uma forma de relação de poder que não se prende a norma jurídica, mas a realidade da sociedade.
Esta é a chave de Foucault capaz de nos abrir os olhos e expandir nossos horizontes, não devemos ser pesquisadores de leis, as leis não são o direito, mas devemos observar a realidade, nas pequenas dominações, em cada expressão de poder.
Para a viabilização e compreensão de seus estudos foi proposto um método, por ele denominado de precauções metodológicas ao estudo do poder (FOUCAULT, 2007, p. 182).
A primeira delas identifica-se com o fato de se captar o poder de suas extremidades, tal precaução reflete a preocupação de se buscar o poder em instituições profundamente regionais, isto significa entender, por exemplo, direito não pela força do Estado, mas por instituições menores, pelo próprio cosmo do sujeito, e não diretamente do conteúdo ou da mudança da legislação.
Após, indica-se como necessário para a avaliação do poder a precaução consistente na abstração de intenções da realização do poder, esta deve ser feita baseando-se na realidade, seu campo de aplicação
A terceira, diz respeito a expansão do poder, que observado de perto, tendo em vista sua orça circulante, transmitida em rede, em cadeia de sujeitos e dominantes, por meio da dominação (técnicas, métodos, experiências), ou seja, o poder não pode ser visto como uma intenção mas como uma prática de se saber dominar. A frase que marca esta precaução é a de que “o poder não se aplica aos indivíduos, passa por eles” (FOUCAULT, 2007, 183).
A quarta precaução indica que tanto poder, quanto direito devem ser analisados pela realidade, em sua concretude, e não por formas dedutivas, ou seja, devemos partir da relação menor, na realidade em si até se chegar na normatização, algo pleno e abstrato. Importante notar que o autor em questão reconhece a dominação geral da burguesia, mas prefere estudar mecanismos de controles menores. Neste caso é dado o exemplo da loucura, em suma, o pela sociedade para bani-lo.
E finalmente a quinta, que impõe que a base da investigação do poder deve ser analisada concretamente e não ideologicamente.
Estas precauções nos servem para o estudo do poder e do direito, em uma só frase, pode-se dizer que em Foucault, a relação entre poder e direito é desenhada pela própria realidade social, o direito é canal de dominação e sujeição e não obediência às regras estatais, devendo ser observado nas pequenas relações sociais.
2. Poder e Direito na teoria de Carl Schimitt
Carl Shimitt tem uma visão radical do direito, para ele o poder está nas mãos do próprio soberano, por ele denominado de Fischer, o soberano está sobre qualquer regra, sobre o próprio direito, em suas palavras: Soberano é quem decide sobre o Estado de exceção (SCHIMITT, 1989, p. 7).
Em sua perspectiva decisionista, Shimitt vincula o fenômeno do direito não na norma, mas na decisão, dão prevalência a sentença frente a própria lei, sem qualquer característica metafísica, para ele a autoridade cria e decide o direito: a ordem jurídica, como toda ordem, repousa em uma decisão, não em uma norma (SHCIMITT, 1989, p. 11).
Desta forma, tomando estas premissas como verdades incontestáveis, este autor revela que o próprio direito, visto sob a forma de ordenamento deve ser estabelecido pelo próprio soberano, todo direito é situacional, é o soberano que por sua decisão estabelece o melhor caminho, conforme o contexto do momento, ele não precisa estar com a razão, basta que por sua autoridade ele crie a ordem (SCHIMITT, 1989, p. 14).
Para a efetivação das medidas de segurança e ordem não existe limitação do poder, desta forma, estas deveriam ter sempre um caráter factual, momentâneo, em casos extremos, de modo que só podem se efetivar pelo poder do soberano.
Para ele o estado de exceção é mais interessante que o normal, pois, é aquele que demonstra o poder do soberano, que revela quem por fim quebrou as regras da normalidade.
Este estado de exceção representa em Schmitt a promessa de uma transformação existencial da própria vida, de forma que toda norma deveria ser destruída uma vez que representava o reinado do “conceitual”, do “abstrato”, do “ordinário”, onde a substância da vida e seu impulso não conseguiam emergir (RODRIGUES, 2005, p. 81).
No que tange a validade das normas, Shimitt sustenta que as normas jurídicas se validam por outras normas, e dentre elas destaca a Constituição, não uma constituição kelseniana, pela qual todos são submetidos pela força de lei suprema decorrente da imposição Estatal (órgão abstrato), mas uma constituição provinda do Ficher, pessoa detentora do real poder.
Desta forma o soberano pode decidir quando transformar o estado normal, em estado de exceção e assim, com sua força suspender a própria Constituição.
A forma jurídica é debelada pela idéia jurídica e pela obrigação de aplicar um pensamento jurídico a uma hipótese legal palpável, ou seja, a realização jurídica em sentido mais amplo. Como a idéia jurídica não pode realizar a si mesma, ela necessita, para toda aplicação à realidade, de uma ratificação e concepção especial.
Schimitt ressalva a possibilidade de perda do poder estatal na questão da decisão sobre a diferença entre amigo e inimigo, o que levaria ao desgaste do Estado, de forma a se tornar mera organização inconsistente (BERCOVICH, 2005, p. 96).
Sendo assim vimos em Schimitt o poder concentrado na mão de um único comandante e o direito como instrumento da vontade daquele, na medida em que se adequa a realidade imposta pelo Ficher.
3. As perspectivas de Pachukanis
Ao desenvolver seu trabalho sobre a teoria geral do direito, Evgeny Pachukanis, brilhante autor do crítico, pautou-se em Marx, e a partir daí transformou a curta lógica jurídica esboçada em “O Capital”, em um célebre estudo sobre direito e marxismo.
A visão marxista do direito parte da situação concreta e real da exploração capitalista, razão pela qual, Pachukanis tenta entender estes institutos pela própria estrutura econômica do capitalismo.
Nesta visão a noção de poder fica presa ao capital, ou seja, quem explora as forças de trabalho, nesta condição de capitalistas detém o poder como um todo na sociedade.
Pachukanis procura, investigar qual o verdadeiro papel do Direito no desenvolvimento social, e o encontra presente na consciência da sociedade capitalista, pois, históricamente, é com o nascer do capitalismo que se desenvolve a ficção jurídica, a contextualização do sujeito de direitos.
O estudos deste autor tem por premissa a equivalência da forma jurídica e da forma mercantil, transpondo-se, pois, a relação de dependência entre direito e capitalismo, de forma a resultar na conclusão de que o direito sustenta o poder do capital, levantando-se assim uma crítica a própria superestrutura jurídica (PACHUKANIS, 1989, p. 4).
A estabilização da mercancia e do capitalismo como sistema de produção que deu origem ao direito, que segundo a visão crítica teria sido instituído para garantir a exploração do trabalho, de modo a institucionalizar-se como um intermediador da força do capital sobre o trabalho.
Nos tempos mais remotos, o homem produzia bens para subsistência própria e a de sua família, sem excessos, evitando o desperdício. Passada esta fase, os indivíduos perceberam que caso ao produzirem mais do que consumiriam, poderiam trocar o excesso da produção com outras famílias, e assim se desenvolveu a cultura da destinação da produção excedente, surgindo então a economia de trocas, embrião do comércio, o que foi alavancado com o despertar da cobiça por artigos de luxo (WEBER, 2004, p. 59).
Dos mercadores ambulantes, surgiram os mercados periódicos (produtores rurais de alimentos e artesãos), o comércio internacional, e finalmente o industrial, fabril.
Desde então, os bens são produzidos não mais para consumo próprio, mas para um terceiro comprador, “o indivíduo não consome produtos de seu próprio trabalho, mas do trabalho alheio” (WEBER, 2004, p. 59/63).
As noções de um direito como uma estrutura formal, imparcial, comum a todos os cidadãos era desconhecida no feudalismo e surgiu com o movimento liberal, quando a economia capitalista criou estruturas para a garantia das transações, das cobranças, do desenvolvimento do mercado.
Seguindo as noções traçadas por Marx, Pachukanis (1989, p. 84) explica que as relações sociais se desenvolvem a partir da negociação de mercadorias entre homens, as quais são produzidas pela força do trabalho, o que lhes permitem enquanto os indivíduos que se coloquem em uma situação de sujeitos que dispõem de seus produtos, assim diz:
“A sociedade capitalista é antes de tudo uma sociedade de proprietários de mercadorias. Isto significa que as relações sociais dos homens no processo de produção possuem uma forma coisificada nos produtos do trabalho que se apresentam, uns em relação aos outros como valores. A mercadoria é um objeto no qual a diversidade concreta das propriedades úteis torna-se, simplesmente, o invólucro coisificado da propriedade abstrata do valor, que se exprime como capacidade de ser trocada em uma proporção determinada em relação a outras mercadorias. Esta propriedade se exprime como uma qualidade inerente às próprias coisas, em virtude de um tipo de lei natural que age independentemente dos homens, de maneira totalmente indiferente às suas vontades.”
Daí então dizer que tanto pelo fato dos bens serem produzidos pela força o trabalho, quanto pela possibilidade de troca, é possível a valoração do produto, e ao mesmo tempo constituição do homem como sujeito de direitos. Isto significa que a capacidade jurídica acompanha a capacidade de ter a posse, de praticar atos jurídicos, contratos, de ser sujeito de direitos.
Segundo esta concepção o homem só determina na medida que se oponha a uma coisa, ou seja, só é sujeito de direitos se possuir, não vale pelo que é na sua concretude, mas pelo que tem, o que vale é o valor mercantil,este é um conceito e relação jurídica que pode ser sugado da visão de Pachukanis.
O poder está na dominação do homem pela coisa, pelo mercado, é a partir dela que o homem parte para suas relações sociais, o capital é quem domina, quem se fortalece, assim reproduzimos as palavras do próprio autor:
“se a coisa domina economicamente o homem, porque ela coisifica, a título de mercadoria uma relação social que não está subrdinada ao homem, este em resposta, reina juridicamente sobre a coisa, porque ele próprio, na qualidade de possuidor e proprietário não é mais do que uma encarnação do sujeito abstrato” (PACHUKANIS, 1989, p. 86).
O sujeito de direitos não é aquele agente que tem uma personalidade concreta, cada sujeito de direito possui uma vontade juridicamente presumida, imposta pelas relações sociais advindas do mercado. A liberdade de comércio e a igualdade formal correspondem as necessidades da reprodução do capitalismo, do mercado, nos sujeitamos não por necessidade, pela fome, ou pelo sofrimento, mas porque somos temos juridicamente as mesmas possibilidades, e temos a liberdade de atuar.
O conceito de sujeito de direito fortaleceu-se de forma abstrata, daí a crítica, a realidade social não é esta, o direito como instrumento de justiça não deveria assegurar a ficção, mas solucionar os problemas efetivos.
È da troca que se abstrai a idéia de sujeito como detentor das mais diversas pretensões jurídicas, a capacidade geral se divide, entre a capacidade de possuir direitos derivados da relação de mercado, e a concreta, de direitos essenciais, assim Pachukanis (1989, p. 35) revela que “o homem torna-se sujeito de direito com a mesma necessidade que transforma o produto natural em uma mercadoria dotada das propriedades enigmáticas do valor”.
A própria noção de atos jurídicos deriva dos contratos que, por sua vez, tem sua origem nas alienações e aquisições de mercadorias, destas negociações contratuais que se extraiu a noção de sujeito, ou seja, aquele que participa de uma compra e venda, aquele que tem capacidade para tanto, excluindo-se toda e qualquer noção de realidade externas as transações comerciais (PACHUKANIS, 1989, p. 96).
O Direito deve ser entendido, portanto, a partir das interações que desenvolve imerso nas relações necessárias à reprodução do capital. É nas relações de produção e de troca, na análise da ação destas formas básicas, em seu movimento social primário, que o autor desvenda as especificidades do fenômeno jurídico.
Na dimensão do direito, a relação jurídica vem da troca comercial, o que permite dizer que a forma jurídica equivale a forma mercantil, em ambas estamos tratando de coisas, de mercadorias. Pachukanis (1989, 90) salienta que ao lado da propriedade mística do valor, surge um fenômeno não menos enigmático: o direito.
O direito é o instrumento que permite a execução forçada do poder de exploração, tendo como parâmetros a legalidade e a igualdade formal, sob um ponto de vista ideológico, o proletariado se submete ao capital por um contrato, ou seja, por sua vontade, o crédito se recupera pela força da lei, por execuções forçadas garantidas pelo Estado.
De uma forma geral, as ferramentas do direito garantem a atuação do Estado, e por conseqüência a manutenção do capitalismo, a essência dos trabalhos de Pachukanis era a de traçar uma definição critica da forma jurídica equiparando-a a forma mercantil, para ele o poder advém do capital e é assegurado pelo direito.
Pregando o fim da exploração capitalista, como marxista que é, Pachukanis discute a extinção deste poder econômico, o que poderia ser alcançado pela imposição gradual do sistema socialista em substituição ao sistema capitalista, inibindo-se o incentivo ao lucro e fortalecendo-se a noção de socialização dos bens e do próprio poder:
“A transição para o comunismo evoluído não se apresenta, segundo Marx, como uma passagem para novas formas jurídicas, mas como um aniquilamento da forma jurídica enquanto tal, como uma libertação em face desta herança da época burguesa destinada a sobreviver com a própria burguesia (PACHUKANIS, 1989, p. 28)”.
Informações Sobre o Autor
Andirá Cristina Cassoli Zabin Bonini
Mestre em Direito e Politico Economico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, professora convidada do curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Foi professora orientadora do curso Pós-Graduação Lato Sensu da Universidade Anhanguera – UNIDERP, professora titular de direito empresarial da Universidade Edmundo Udson de Araras – SP e da Faculdade Zumbi dos Palmares. Coordenadora Jurídica do Banco Bradesco S.A.
