A relativização do direito de propriedade nas relações entre vizinhos do Código Civil

Resumo: O presente artigo tem a função de estudar os conflitos entre o direito de propriedade com o direito de vizinhança. A partir disso, estipular em quais momentos um sobrepõe ao outro, especialmente quanto às limitações do direito de propriedade. Partindo das alterações do novo código civil de 2002 e da doutrina pátria especializada nos direitos reais, busca-se entender como os tribunais superiores tem definido as limitações a serem adotadas para a convivência harmoniosa entre vizinhos e nas situações inusitadas entre duas ou mais propriedades como as árvores limítrofes, a passagem de cabos e tubulações, direito de construir e de tapagem, a servidão, entre outros.

Palavras-chave: Direitos reais, propriedade, vizinhança, conflitos, limitações

Abstract: The present article serves to study the conflict between the Property Law in the right neighborhood. From this, specify at what time one overlaps the other, especially the limitations of property rights. Starting from the change of the new Civil Code of 2002 and the homeland specialized doctrine in Real Property Law, seeks to understand how the courts have defined the limits to be adopted for the harmonious coexistence between neighbors and in unusual situations between two or more properties as bordering trees, the passage of cables and pipes, the right to build, among others.

Keywords: Real, Property Law, conflicts, neighborhood, limits

Sumário: Introdução. 1. Direito de vizinhança; 2. O uso anormal da propriedade; 3. Árvores Limítrofes; 4. Passagem Forçada; 5. Passagem de Cabos e Tubulações; 6. Águas; 7. Limite entre Prédios e Direito de Tapagem; 8. Direito de Construir; 9. Servidão

Introdução

O direito de propriedade está presente no Código Civil em seu art. 1228, caput, que enuncia as faculdades do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Esse direito é classificado pela doutrina como o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos. É o chamado direito real por excelência, ou seja, é o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas. Entretanto, ele é passível de sofrer limitações no ordenamento pátrio, como exemplifica o próprio §2º do artigo supracitado, quando afirma serem “defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

As limitações ao direito de propriedade podem ser classificadas em dois grupos: em um primeiro grupo estão as limitações de interesse público, as quais são destinadas a impedir que o arbítrio ou o egoísmo do proprietário prevaleça em absoluto sobre o interesse da coletividade. No segundo grupo estão as limitações de interesse privado, que visam conciliar os interesses do proprietário com o de outros particulares; e que se subdividem em limitações de mero interesse privado e limitações de interesse semipúblico. Esta última subdivisão, segundo a doutrina, são as que têm por fim tornar menos ásperas e conflituosas as relações entre vizinhos e proteger a utilidade comum dos prédios contíguos.

Ou seja, a lei limita a extensão das faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e possuidores de prédios vizinhos, impondo-lhes um sacrifício que precisa ser suportado para que a convivência social seja possível e para que a propriedade de cada um seja respeitada. Em outras palavras, “cada proprietário compensa seu sacrifício com a vantagem que lhe advém do correspondente sacrifício do vizinho” (ROSENVALD, 2011). E, “se assim não fosse, se os proprietários pudessem invocar reciprocamente seu direito absoluto, na colisão de direitos todos estariam impossibilitados de exercer suas faculdades, pois as propriedades aniquilar-se-iam.”

1. Direito de vizinhança

O direito de vizinhança é composto de regras que ordenam, não apenas a abstenção da prática de certos atos, como também de outros que implicam a sujeição do proprietário a uma invasão de sua órbita dominial. Este autor define o direito de vizinhança como sendo “as limitações impostas pela lei às prerrogativas individuais e com o escopo de conciliar interesses de proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a convivência” (RODRIGUES, 2002).

Podemos concluir que o direito de vizinhança é composto de limitações expressas pelo direito positivo, que podem trazer limitações ao alcance das faculdades de usar e gozar por parte de proprietários e possuidores de prédios vizinhos, afixando um encargo a ser tolerado, com a intenção maior de propiciar a convivência social e resguardar, entre os vizinhos, o mútuo respeito à propriedade. Maria Helena Diniz afirma que os direitos de vizinhança podem ser apresentados em três formas distintas. Primeiro, como restrição ao direito de propriedade, na medida em que regulam seu exercício; em uma segunda forma, como limitações legais ao domínio, que se assemelham a servidões; e por fim, como restrições oriundas das relações de contiguidade entre dois imóveis.

2. O uso anormal da propriedade

O direito de propriedade é limitado “em razão do princípio geral que proíbe ao indivíduo um comportamento que venha a exceder o uso normal de um direito, causando prejuízo a alguém” (DINIZ, 2004). Rudolf Ihering, ao desenvolver sua Teoria do Uso Normal da Propriedade, defendia que resta proibida qualquer utilização do bem que extrapole o uso normal e acarrete uma imissão nociva na posse ou propriedade alheia a ponto de acarretar lesão a saúde, sossego ou segurança dos prédios vizinhos. Esta teoria já era adotada pelo Código Civil de 1916 e continua mantida no atual, que em seu art. 1277, caput, traz a seguinte previsão: “O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”.

Quando trata da segurança de um prédio, o referido dispositivo legal busca preservar sua solidez e estabilidade material. Bem como, a incolumidade pessoal de seus moradores, devendo ser afastado qualquer perigo pessoal ou patrimonial. Quanto ao sossego, busca-se assegurar o direito à privacidade, que podemos entender como o direito dos moradores a um estado de relativa tranquilidade, possibilitando seu descanso, paz de espírito e incolumidade da mente. Por fim, do conceito de saúde podemos entender o estado da pessoa cujas funções biológicas estão normais, tanto física quanto psíquicas. Ressalta-se, ainda, que há uma conexão entre essas garantias e, eventualmente, pode ocorrer situações em que reiteradas ofensas ao sossego possam vir a implicar em atentado à saúde da pessoa.

O conceito de uso nocivo da propriedade determina-se relativamente, mas não se condiciona à intenção do ato praticado pelo proprietário. O propósito de prejudicar, ou incomodar, pode não existir e, ainda assim, será considerado o uso anormal da propriedade. O limite entre uso normal e anormal não pode ser teorizado, pois somente no caso concreto é que poderemos definir os limites que devem ser tolerados pelos vizinhos, uma vez que pequenos incômodos devem ser suportados para que a vida em sociedade seja possível.

Tal limite deve ser aferido pela média das pessoas, sem levar em consideração a sensibilidade excessiva de uns ou a rudez de outros. Ou seja, na hipótese de um vizinho causar incômodos normais a outro vizinho, que sejam resultados do uso normal de sua propriedade, estes não garantirão ao prejudicado nenhum direito, uma vez que o ato é lícito assim como os danos. Já na hipótese de um vizinho causar incômodos anormais, mas socialmente necessários ou fazendo uso normal de sua propriedade, tem-se garantido ao prejudicado direito à indenização, pois o ato, embora lícito, gerou danos ilícitos. Por fim, na hipótese de um vizinho causar danos anormais em atividade sem interesse social e ainda devido ao uso anormal de sua propriedade garante ao prejudicado a cessação do uso, uma vez que tanto o ato como o dano são ilícitos.

A jurisprudência do STJ adota um entendimento de que os aborrecimentos comuns do dia a dia, “os meros dissabores normais e próprios do convívio social”, não são suficientes para dar origem a danos morais indenizáveis. Apesar de haver jurisprudência no STJ considerando a infiltração em apartamento de um mero dissabor, a Terceira Turma julgou uma situação de grande constrangimento, que perdurou durante muitos meses, como exceção à regra. Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais contra a vizinha do apartamento superior ajuizada em 2006. A moradora prejudicada conviveu por mais de um ano e meio com infiltração na laje do teto da sua área de serviço que se alastrou por praticamente todo apartamento sem que fosse tomada nenhuma providência pelo proprietário do imóvel do andar de cima. O ministro Sidnei Beneti, relator do recurso especial, mencionou que o constrangimento e os aborrecimentos pelos quais a mulher passou não eram “um mero aborrecimento ou dissabor comum das relações cotidianas.” Para ele, “tem-se verdadeiro dano a direito de dignidade, passível de reparação por dano moral”.

“EMENTA: INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. CONDENAÇÃO. DIREITO DE VIZINHANÇA. DANOS EM APARTAMENTO INFERIOR PROVOCADOS POR INFILTRAÇÃO EM APARTAMENTO SUPERIOR. DURAÇÃO POR LONGO TEMPO RESULTANDO CONSTANTE E INTENSO SOFRIMENTO PSICOLÓGICO. DESÍDIA DE RESPONSÁVEL EM REPARAR A INFILTRAÇÃO.

1.– Condena-se ao pagamento de indenização por dano moral o responsável por apartamento de que se origina infiltração não reparada por longo tempo por desídia, provocadora de constante e intenso sofrimento psicológico ao vizinho, configurando mais do que mero transtorno ou aborrecimento.

2.– Recurso Especial provido.” [grifo próprio] (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma / REsp 1125153 RS / Relator: Min. Massami Uyeda / Julgado em 04/10/2012 / Publicado em 04/10/2012)

Os proprietários que tenham sido prejudicados, na condição de vizinhos, pelo mau uso da propriedade de outro podem se utilizar de alguns remédios jurídicos. São eles: a ação indenizatória quando os incômodos já cessaram mas o prejudicado pretende o reestabelecimento da situação fática precedente ao ilícito; a ação cominatória quando o intento do prejudicado for impor o fim do uso nocivo, com imposição de multa diária caso o devedor se recuse a prestar a conduta indicada; e, finalmente, a ação de dano infecto quando houver justo receio de vir a ser prejudicado por prédio vizinho abandonado e em ruínas.

Há um entendimento recente da Terceira Turma do STJ sobre uso indevido que prevê, nos casos de imóveis alugados, o dever do locador proprietário de zelar pelo uso adequado de sua propriedade. Isto abrange a correta destinação dada pelo inquilino, principalmente no que se refere à higiene e limpeza da unidade objeto da locação. No Condomínio Residencial Suíte Service há uma regra que obriga os condôminos a permitir o acesso às suas unidades para que sejam realizados serviços de limpeza. Alegando que as condições precárias de higiene de uma unidade afetam os demais condôminos, causando-lhes riscos à saúde e ao bem-estar no prédio, o condomínio moveu ação cominatória contra uma locatária. Esta, mesmo notificada dessa obrigação, não permitiu que os funcionários responsáveis pela limpeza entrassem em seu apartamento.

“EMENTA: RECURSO ESPECIAL – DIREITO CIVIL – CONDOMÍNIO – LOCAÇÃO – DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONDOMINIAIS PELO LOCATÁRIO – AUSÊNCIA DE HIGIENE E LIMPEZA DA UNIDADE – IDENTIFICAÇÃO, NA ESPÉCIE – LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – PROPRIETÁRIO – DIREITO DE VIZINHANÇA – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I – O locador mantém a posse indireta do imóvel, entendida como o poder residual concernente à vigilância, à conservação ou mesmo o aproveitamento de certas vantagens da coisa, mesmo depois de transferi-la a outrem o direito de usar o bem objeto da locação.

II – Na condição de proprietário, ao locador cumpre zelar pelo uso adequado de sua propriedade, assegurando-se da correta destinação dada pelo inquilino mormente no que se refere à questão concernente à higiene e limpeza da unidade objeto da locação que possui grave repercussão social, podendo, assim, interferir na esfera de saúde dos demais condôminos.

III – Ao proprietário é conferido instrumento coercitivo apto a compelir o locatário a cumprir as determinações condominiais, inclusive com a possibilidade de ajuizamento de ação de despejo, nos termos da Lei n.º 8.245⁄91.

IV – Assim, tratando-se de direito de vizinhança a obrigação é propter rem, ou seja, decorre da propriedade da coisa. Por isso, o proprietário, com posse indireta, não pode se eximir de responder pelos danos causados pelo uso indevido de sua propriedade.

V – Em resumo: o proprietário, em razão da natureza propter rem da obrigação, possui legitimidade passiva ad causam para responder por eventuais danos relativos a uso de sua propriedade.” [grifo próprio] (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma / REsp 1125153 RS / Relator: Min. Massami Uyeda / Julgado em 04/10/2012 / Publicado em 04/10/2012)

3. Árvores Limítrofes

Remetendo aos preceitos consolidados ainda no Direito Romano, a existência de árvores limítrofes pode ser considerada uma das mais antigas relações de vizinhança, sendo historicamente utilizadas como marcos dos limites das propriedades ou territórios. Nessas situações, explica Venosa, a regra é serem as árvores partes integrantes dos prédios. Para este efeito, considera-se qualquer tipo de árvore, nascida naturalmente, semeada ou plantada. Quanto a sua ocorrência, a doutrina desenvolve em três fatos principais que trataremos a seguir.

A primeira situação possível, encontra-se prevista no artigo 1.282 do Código Civil, e dá-se quando a árvore tem seu tronco na linha divisória. Hipótese em que subsiste a presunção iuris tantum de pertencer esta, em partes iguais, aos dois vizinhos em condomínio. Ou seja, é considerada coisa comum, sendo possível, prova em contrário, proveniente de documento ou ainda decorrente de evidência específica ou ainda oriunda das circunstâncias do caso concreto. Os frutos e o tronco respeitam a mesma regra, assim como os gastos com sua conservação e colheita que deverão ser comportados igualmente. Um vizinho não poderá cortá-la ou arrancá-la sem que o outro concorde e, quando cortada, deverá ser repartida entre ambos. Cada um deve indenizar o outro por eventuais prejuízos que der causa. Pontes de Miranda denomina tal árvore de árvore-meia, pois a cada proprietário pertence metade da coisa.

A segunda situação prevista, encontra respaldo jurídico no artigo 1.284 do Código Civil, e ocorre quando os frutos caírem naturalmente no terreno vizinho. Neste caso, pertencerão ao dono do local da queda, configurando, segundo Venosa, exceção ao princípio de que o bem acessório sempre segue o bem principal. Tal regra é oriunda do direito germânico e está fixada na ideia de que quem arca o ônus fica com o bônus. Ressalta-se que se o dono do terreno particular provoca a queda, estará cometendo ilícito, por se apropriar do que não é seu. Na hipótese dos frutos caírem em solo de domínio público, pertencerão ao dono da árvore. Por fim, é importante frisar que o dono da árvore só poderá ingressar em terreno vizinho para colher os frutos caídos com a expressa autorização do proprietário do imóvel. Pois trata-se de ato de mera tolerância do proprietário do bem imóvel, não estando o mesmo obrigado a tolerar a entrada do vizinho.

A última situação, descrita no artigo 1.283 do Código Civil, ocorre quando os ramos e raízes ultrapassarem a linha divisória entre os prédios. Situação em que o dono do terreno invadido poderá cortá-los no limite do plano vertical divisório, independentemente de qualquer formalidade e sem gerar qualquer direito ao dono da árvore, uma vez que é seu dever manter a árvore em situação que não gere interferência na propriedade alheia. Pela relevância das árvores como agente despoluidores e na regulação do microclima da localidade, a realização de cortes só serão consideradas quando for observado o prejuízo ou perigo iminente que causaria a propriedade. Conjuntamente com as previsões do Código Civil, as podas e cortes devem observar o disposto nas legislações ambientais e regras administrativas.

A previsão dessa terceira hipótese pode ser realizada a qualquer momento, não subsistindo qualquer prescrição à pretensão ao corte dos ramos e raízes. Maria Helena Diniz, sobre isso, ressalta que o dono da árvore não terá direito a qualquer indenização de perdas e danos, ainda que esta venha perecer em razão do corte. Uma vez realizado o justo corte, o proprietário do prédio confinante também pode se tornar proprietário dos ramos e raízes cortados. Agindo com dolo ou culpa grave no exercício do direito de corte, deverá arcar com a devida indenização ao proprietário da árvore.

4. Passagem Forçada

Prevista no artigo 1.285 do Código Civil, a passagem forçada é benefício reconhecido ao titular de prédio urbano ou rural absolutamente encravado, ou seja, sem qualquer saída para via pública, nascente ou porto, de, por meio do pagamento de cabal indenização, reclamar do vizinho que lhe deixe de passagem, estabelecendo-se a esta judicialmente o rumo, quando necessário em decorrência de não haver acordo, objetivando o modo menos oneroso e mais cômodo para ambas as partes. O titular de prédio nessa situação deverá valer-se do princípio da função social da propriedade conjugada à imposição de solidariedade social e à necessidade econômica de exploração do imóvel encravado, para requisitar o direito a passagem forçada, a fim de não torná-lo improdutivo em razão da inacessibilidade e devolver função a sua propriedade encravada fruto.

Segundo Nelson Rosenvald, trata-se de uma das mais rigorosas restrições de direito de vizinhança, e de um verdadeiro direito potestativo constitutivo, pois o proprietário encravado submeterá o outro proprietário, unilateralmente, a aceitar a sua manifestação de vontade de constituir uma passagem, ao qual o vizinho não pode apresentar qualquer oposição. Também sobre a passagem forçada, explica o professor Clóvis Beviláqua que “ela se apresenta como espécie de desapropriação restrita e condicional, em benefício de um prédio particular, mas assentada na utilidade comum”.

O direito à passagem forçada não será caracterizado pela gratuidade pois é direito de vizinhança oneroso e portando cabe cabal indenização. Para cálculo do valor justo será preciso aferir os lucros cessantes e danos emergentes e, via de regra, é calculada por peritos, considerando a desvalorização da propriedade e com os prejuízos que dessa passagem possam advir ao imóvel onerado. Se considerada indispensável ao prédio encravado, poderá ela ser readquirida mediante pagamento do quantum indenizatório. A indenização é considerada como uma compensação ao dono do prédio por onde se estabelece a travessia, pelos prejuízos e incômodos que terá de passar.

O enunciado nº 88 do Conselho da Justiça Federal assegura a passagem forçada quando o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, considerando para isso também as necessidades de exploração econômica. A ideia de um imóvel completamente encravado foi superada com o avanço da engenharia e, portanto, não existe em termos absolutos. A motivação do instituto da passagem forçada é a supremacia do interesse público. Portanto, considera-se encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno do vizinho.

A passagem forçada se dará no caminho mais curto, no prédio mais próximo e de maneira menos onerosa para ambas as partes. Na hipótese de existirem dois ou mais prédios pelos quais possa o proprietário do imóvel encravado abrir sua passagem, a obrigação cairá sobre aquele em que o caminho for menos oneroso pelas circunstancias naturais. Entre os requisitos para o direito à passagem forçada, o prédio deve estar naturalmente encravado. Ou seja, não pode o isolamento derivar de fato imputável à conduta voluntária do proprietário. Do contrário, este será considerado impedido de requerer a passagem forçada pela propriedade vizinha. Na situação do proprietário se colocar em situação de encravamento, por ter alienado parte do imóvel que dava saída para via pública. O sacrifício para obter o acesso recai sobre o adquirente do trecho em que período anterior havia a passagem.

O direito à passagem forçada deve ser exercido por um titular legítimo, a saber, o proprietário, usufrutuário, usuário ou enfiteuta. Torna-se uma obrigação ao dono do imóvel onerado, que sofre cerceamento ao seu direito de propriedade. Não havendo concordância entre esses proprietários, a resolução do conflito deverá ser realizada judicialmente, a fim de que o dono do prédio contíguo aceite a abertura da travessia. Como a passagem forçada dá corpo a verdadeira restrição legal e não uma servidão, salientar se faz sublinha que, uma vez findada as circunstâncias ensejadoras da passagem forçada, esta restará extinta. Conforme leciona Maria Helena Diniz, uma vez cessada as circunstâncias que caracterizem o encravamento, por mais cômoda que seja a passagem forçada, esta deverá ser extinta. E, uma vez concedida a passagem, sua não utilização, pelo período de 10 anos pode acarretar sua perda. Entretanto, neste caso poderá ser readquirida mediante pagamento da indenização.

Uma ação de constituição de passagem forçada foi movida pelo dono da fazenda São José, situada em Rio Negro (MS), contra os donos da fazenda vizinha, Rancho Grande. O trecho encontra-se encravado pois parte de sua propriedade é separada do restante devido a um acidente geográfico. Uma perícia realizada constatou que a área tinha duas saídas possíveis: uma passando pela fazenda Rancho Grande e outra pelo próprio Rio Negro. Devido aos acidentes geográficos locais, a concretização da ligação por terra desta última necessitava a construção de uma estrada que seria muito dispendiosa e percorreria cerca de 30 quilômetros para sair à via pública. O juízo de primeiro grau julgou o pedido improcedente. Essa decisão foi mantida no tribunal estadual que considerou o  encravamento do imóvel como relativo.

A terceira turma do STJ considerou que o dono da fazenda São José tinha direito à passagem forçada, uma vez que o trecho encravado não tem saída para a via pública e a comunicação por via terrestre só seria possível se fosse construída estrada que, segundo laudo pericial, teria custos elevados e demandaria a construção de duas pontes, um aterro e drenagem em alguns pontos.  Para o relator, o reconhecimento de que o custo das obras seria elevado foi suficiente para reconhecer o direito de passagem forçada. Tendo o vizinho que toleraria a passagem teria direito de receber indenização a ser fixada em liquidação de sentença.

“EMENTA: CIVIL. DIREITOS DE VIZINHANÇA. PASSAGEM FORÇADA (CC, ART. 559). IMÓVEL ENCRAVADO.

Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza, a noção de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivação do instituto da passagem forçada, que deita raízes na supremacia do interesse público; juridicamente, encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso será indenizado pela só limitação do domínio. Recurso especial conhecido e provido em parte.” [grifo próprio] (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma / REsp 316336 MS / Relator: Min. Ari Pargendler / Julgado em 18/08/2012 / Publicado em 19/09/2005)

5. Passagem de Cabos e Tubulações

Previsão trazida pelo Código Civil de 2002, o art. 1286 trata da obrigatoriedade do vizinho a tolerar a passagem de cabos e tubulações através do seu imóvel pois são considerados serviços públicos essenciais que facilitam a vida de todos. Esses dispositivos estão em conformidade com a tendência da norma e da doutrina atuais atentarem aos direitos coletivos, difusos ou de terceira geração. Entretanto, a utilidade pública somente prevalecerá quando outra solução for considerada impossível ou excessivamente onerosa. Observa-se que, quanto a esse direito, a norma expressamente restringe à utilização do subterrâneo da propriedade vizinha, excluindo-se o espaço aéreo e a superfície.

Aqui, assim como a passagem forçada, caberá indenização ao vizinho onerado, levando-se em consideração as restrições imediatas e as mediatas. A indenização deverá ser prévia ao início das obras, estando prevista, também, a possibilidade do proprietário ser caucionado por quem realizará as obras. O numerário indenizatório deverá ser proporcional à desvalorização percebida pelo imóvel ou ainda ao prejuízo sofrido em decorrência do cerceamento do direito de fruir em prol do bem-estar social, materializada pela redução do potencial do prédio, pela produção de ruídos ou mesmo pela emissão de gases decorrentes das tubulações.

Por fim, há que se considerar a diversidade dos materiais que fluirá nos condutos que, em alguns casos, poderão ser fluidos nocivos à saúde, a exemplo de gases tóxicos e combustíveis. Portanto, “o proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel”(DINIZ, 2004). O artigo 1.287 do Código Civil prevê ainda que, se as instalações ofertarem grave risco, facultado será ao proprietário do prédio onerado reclamar a realização de obras de segurança, preventivas e protetoras, as quais deverão ser efetivadas, em decorrência da periculosidade das instalações. Quem onerar o prédio, incluindo-se o Poder público, deverá atentar às cautelas imprescindíveis, sob pena de incorrer em responsabilidade civil objetiva pelos danos causados.

6. Águas

As situações relacionadas ao tema, tratadas em regime de coabitação entre o Código de Águas e o Código Civil de 2002, são basicamente cinco: águas que fluem naturalmente do prédio superior; águas levadas artificialmente ao prédio superior; fontes não captadas; águas pluviais; e aquedutos. Quanto às águas que correm naturalmente do superior, tanto o art. 1.288 do CC quanto o art. 69 do Código de Águas, impõem ao dono do prédio inferior a obrigação de recebê-las. Em outras palavras, o proprietário do prédio mediatamente ou imediatamente inferior é obrigado a receber e escoar as águas pluviais, nascentes ou correntes que naturalmente escorram do superior.

Respeitando a solidariedade entre vizinhos, o proprietário do prédio inferior deverá suportar o que advém dos impulsos das águas em decorrência da natureza e das leis da física. Por se tratar de direito de vizinhança gratuito, esta situação não gera direito a indenização para o proprietário onerado. Por outro lado, o proprietário do prédio superior não poderá agravar a condição natural do prédio inferior quando se tratar de águas impróprias, devendo custear obras que evitem que estas águas escoem para o terreno vizinho. Não sendo possível deverá indenizar este por eventuais prejuízos.

Quando as águas forem levadas artificialmente ao prédio superior, há que se considerar uma divergência entre o Código Civil e o Código de Águas. Para o primeiro, o dono do prédio inferior possui o direito de reclamar que se desviassem as águas artificiais, ou que lhe fossem indenizados os prejuízos. Entretanto, o Código das Águas não prevê a possibilidade de escolha, restando apenas a indenização pelos prejuízos ao proprietário do prédio inferior, vedando a possibilidade deste impedir o escoamento das águas.

Silvio Rodrigues apresenta os artigos 1.290 e 1.191 do Código Civil, que trata da questão das fontes não captadas, explicando que o dono da fonte não captada, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores. O proprietário do prédio inferior tem a obrigação de receber as águas naturais do prédio superior, assim como possui o direito aos sobejos, e aos sobejos limpos. Acrescenta, ainda, que caso o proprietário de nascente obstrua o curso das águas, ou as consuma de má-fé, além de suas necessidades, pode ser obrigado judicialmente a reparar os danos causados e a cessar os atos prejudiciais.

O artigo 103 do Código de Águas trata da questão das águas pluviais. Segundo este dispositivo, elas pertencerão ao prédio em que caírem diretamente, podendo o dono do terreno dispor livremente, quando não existir direito alheio em sentido contrário. Elas não poderão ser águas desviadas de seu curso natural, caso em sujeitaria ao infrator responder por perdas e danos e ser compelido a desfazer as obras erguidas para o desvio da água.

Sobre o direito aos aquedutos, que representam o direito do proprietário canalizar, em proveito agrícola ou industrial, as águas a que tem direito, mediante prévia indenização, o Código Civil prevê que os proprietários poderão cercar os imóveis e passar sobre ele, sem prejuízo para a sua segurança e conservação. Bem como poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida e, havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las para os fins previsto em lei como primeiras necessidades da vida, para serviços de agricultura ou indústria, para o escoamento de águas superabundantes, e para o enxugo ou bonificação de terrenos.

7. Limite entre Prédios e Direito de Tapagem

O Código Civil confere ao proprietário o direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo seu prédio, seja este urbano ou rural bastando para tal a vontade. Nos casos em que os tapumes sejam partilhados por ambos os proprietários, o art. 1297 §1º do referido dispositivo legal prevê a repartição proporcional das despesas de construção, manutenção e conservação, sendo garantido ao proprietário cobrar do vizinho confinante a sua quota nas despesas, caso não as tenha cumprido, por se tratar de obrigação propter rem. As situações que inspirarem a necessidade de tapumes especiais, como quando um dos proprietários possuírem aves e animais domésticos que exigem maior proteção, responderá sozinho por estes. A repartição das despesas caso este tapume especial só ocorrerá se também seja útil ao vizinho confinante

O direito do proprietário abarca o poder de constranger o seu confinante a proceder com ele a demarcação entre dois prédios, fixando linhas divisórias ou aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados. O art. 1327 do mesmo diploma legal considera os intervalos, muros, cercas e tapumes como compropriedade dos confinantes, verificando-se o condomínio necessário. O direito de demarcar, em regra, é do proprietário que seja titular de um direito real: o enfiteuta, o usufrutuário, o usuário, o condômino. Porém não ao possuidor direito, como o credor pignoratício, o locatário ou depositário, tampouco ao sucessor da herança não partilhada. Ao tratar desse direito cabem duas ações: demarcatória ou reivindicatória. Enquanto a primeira requer as circunstâncias de imprecisão e indeterminação de limites, a segunda requer a perfeita indicação de limites e individualização da propriedade, além da adequação das divisas ao título.

As ações demarcatórias são restritas dos proprietários, pois o conflito de limites é amparado basicamente em uma discussão de titularidades. Ou seja, o magistrado decidirá com sustentáculo na comparação entre títulos registrados de propriedade. As regras que devem ser aplicadas para solucionar os conflitos de limites estão previstas no art. 1298 do CC. Ao juiz é condicionado três passos para julgamento. Em primeiro lugar, deve atentar para os títulos dominiais. A petição inicial deverá ser instruída dos títulos de propriedades, nos quais o juiz deve basear-se primordialmente para decidir o conflito. Caso os títulos apresentados pelas partes colidentes ou imprestáveis a título de prova, o magistrado é autorizado legalmente a fazer uso do critério da posse, a qual determinará os limites. Caso este critério não possibilite o juiz formular sua convicção, ou caso a prova da posse incompleta, a lei determina que o terreno contestado seja dividido em partes iguais. Não sendo possível a divisão pacífica, um dos proprietários pode adjudicar a outra metade, mediante indenização do proprietário prejudicado

8. Direito de Construir

A doutrina consagra a construção de prédio pelo proprietário como direito inserido no ius fruendi. Isso não significa que o direito individual de construir não deva ser ponderado com o direito social e, portanto, pode sofrer limitações e restrições sempre que representar prejuízo à segurança, sossego e saúde da vizinhança. Um exemplo das limitações ao direito de construir é a proibição da abertura de janelas em prédios urbanos a menos de metro e meio da linha divisória com objetivo degarantir a proteção da vida privada dos proprietários vizinhos e, ainda, evitar que objetos possam cair de uma propriedade na outra, causando transtorno para os moradores. Estas limitações e restrições também são regidas pelas regras administrativas, que geralmente cabem ao Município.

Para se defender de construções que infringirem normas regulamentares e preceitos de direito civil, pode o prejudicado, no prazo decadencial de ano e dia, após a conclusão da obra, propor ação demolitória. O magistrado verificará se é possível conservar ou adaptar a obra aos regulamentos administrativos. Em caso de ser impossível, ou caso exista vícios insanáveis, ordenará a demolição da obra como última medida a ser tomada. Além da demolição, poderá ser pedida a indenização em perdas e danos ao proprietário causados do dano. A lei prevê, também, a nunciação de obra nova quando esta ainda estiver em fase de edificação de sua estrutura. E, ainda, a ação de dano infecto quando existir uma obra que se torne lesiva aos vizinhos por estar em ruínas e com chances de cair, causando danos aos vizinhos. Os municípios podem embargar obras que desrespeitem as normas administrativas sem necessitar de recurso ao judiciário, com base nos atributos da imperatividade e da autoexecutoriedade típica dos atos administrativos.

O dono da obra responde objetivamente pelos danos, independentemente da discussão da culpa, pois os direitos de vizinhança são propter rem. O construtor tradicionalmente assumia a responsabilidade pela segurança e solidez do prédio, não se limitando aos moradores mas também aos vizinhos. Já o empreiteiro se responsabiliza pelos danos causados a prédios vizinhos por constatarem defeitos de serviço, passível de indenização aos moradores e vizinhos onerados. Segundo Silvio Rodriguez, há na jurisprudência a previsão do dono da obra ajuizar ação regressiva contra o engenheiro cuja imperícia, imprudência ou negligência originou o dano.

9. Servidão

A servidão é a relação jurídica real pela qual o proprietário vincula o seu imóvel, dito serviente, a prestar certa utilidade a outro prédio, dito dominante, pertencente a dono distinto, obrigando-se, em consequência, a não praticar determinados atos dominiais no prédio serviente ou a não impedir que neste o proprietário do imóvel dominante pratique atos de extração da utilidade que lhe foi concedida. Não se confundem com direito de vizinhança que cuidam de limitações ao direito de propriedade, em caráter geral e preventivo. Os direitos de vizinhança são imitações ao domínio impostas por lei, regulamenta a todos os prédios e são recíprocos. Silvio Rodriguez compara ambos institutos mostrando que a servidão resulta de negócio jurídico, caracterizando-se pela voluntariedade, não havendo reciprocidade e só é constituída após registro em cartório, ao contrário dos direitos de vizinhança que dispensam registro e surgem da mera contiguidade entre os prédios.

Há possibilidade de se confundir os direitos de vizinhança como sendo servidões legais de forma inapropriada em decorrência da confusão gerada pela influência do Código Civil francês. O ministro do STJ Luis Felipe Salomão explica que as servidões são direitos reais sobre coisas alheias, usando-se do artigo 695 do antigo Código Civil de 1916, “por ela [servidão predial] perde o proprietário do prédio serviente o exercício de alguns de seus direitos dominicais ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante”. Para o ministro, as servidões distinguem-se em inúmeros pontos dos direitos de vizinhança, “visto que estes são limitações impostas por lei ao direito de propriedade, restrições estas que são recíprocas e prescindem de registro”.

Um caso relacionado à confusão entre direito de vizinhança e servidão predial foi julgado em 2011 pela Quarta Turma do STJ. Tratava-se de proprietários de um imóvel que construíram uma parede, que acabou por obstruir a ventilação e iluminação naturais do prédio vizinho. Os vizinhos ajuizaram uma ação demolitória que foi julgada procedente pelo juízo primeiro grau, determinando o desfazimento da parede erguida. Com base no argumento das janelas obstruídas existirem há mais de 20 anos, o tribunal de segunda instância manteve a decisão. Nas razões do recurso especial, os responsáveis pela construção da parede alegaram violação aos artigos 573, parágrafo 2º, e 576 do CC/16. O ministro Luis Felipe Salomão afirmou que os dispositivos mencionados regulam as relações de vizinhança, não servindo para a solução de controvérsias relativas à servidão predial e portanto seria negado o provimento ao recurso especial.

“DIREITOS REAIS E PROCESSUAL CIVIL. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. SERVIDÃO PREDIAL E DIREITOS DE VIZINHANÇA. INSTITUTOS DIVERSOS. ARTIGOS 573, § 2º E 576 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. NÃO APLICAÇÃO. SERVIDÕES PRÉDIAIS. NÃO USO. EXTINÇÃO. DEZ ANOS CONTÍNUOS. ART. 710 DO CÓDIGO CIVIL/1916.
1. Embora seja dever de todo magistrado velar pela Constituição Federal, para que se evite supressão de competência do egr. STF, não se admite a apreciação, na via especial, de matéria constitucional.
2. A tese acerca da vulneração dos arts. 497 e 696 do Código Civil de 1916, não foi devidamente prequestionada no acórdão recorrido, tampouco foram opostos embargos de declaração, razão por que deve incidir, no ponto, o verbete n. 356 da Súmula do STF.
3. A servidão foi constituída por ato jurídico voluntário, do então proprietário do prédio serviente, devidamente transcrito no registro de imóveis competente, por isso é válida e eficaz.
4. Os artigos 573, § 2º e 576 do Código Civil de 1916 regulam as relações de vizinhança, sendo, portanto, imprestáveis para a solução de controvérsias relativas à servidão predial.
5. Como o artigo 710 do Código Civil de 1916 estabelecia que as servidões prediais extinguiam-se pelo não uso durante dez anos contínuos, o consectário lógico é que, dentro deste período, o proprietário do prédio dominante poderia fazer uso de ação real para resguardar os seus interesses, no que tange à servidão.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.” [grifo próprio] (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma / REsp 207738 SP / Relator: Min. Luis Felipe Salomão / Julgado em 05/04/2011 / Publicado em 29/04/2011)