A responsabilidade administrativa, civil e penal do perito na seara previdenciária

Resumo: Com o presente artigo objetivamos mostrar as ferramentas para que o Advogado possa defender os seus próprios direitos e de seus clientes em face dos constantes abusos praticados pelos peritos do INSS e do Poder Judiciário. Lamentavelmente de modo corriqueiro os Advogados se vêm em situações inusitadas violadoras de seus direitos, quase sempre praticadas diante de posturas arbitrárias, ilícitas e até mesmo inconstitucionais no exercício de suas funções na seara previdenciária. Diante disso é de fundamental importância que o profissional já tenha formatadas soluções para as diversas violações ocorridas, sempre se posicionando de modo imponente e polido, evitando assim qualquer revés contra sua pessoa no exercício de suas funções.

Palavras-chave: INSS, perícia, responsabilidade civil, previdenciário.

1. Das cautelas iniciais.

Inicialmente, conforme leciona o Mestre e Doutor Carlos Alberto Gouveia, “se o profissional não conhece seus próprios direitos não pode defender os direitos de seus clientes”.

Uma vez firmada esta premissa inicial, é fundamental que o Advogado conheça o Estatuto da OAB Lei 8906/94, pois lá estão elencados todos os seus direitos, ou melhor dizendo prerrogativas, das quais transcrevemos como início de nosso trabalho.

“CAPÍTULO II

Dos Direitos do Advogado

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Art. 7º São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;[…]

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)

VI – ingressar livremente:[…]

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;[…]

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;[…]

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.[…]

§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.”

Conforme podemos constatar entre outras prerrogativas, o Advogado não só tem o direito de acompanhar seu cliente durante uma perícia, mas também de se manifestar durante a mesma, utilizando a expressão “pela ordem” para dirimir qualquer dúvida ou esclarecer qualquer incidente.

De tal modo que condutas violadoras de tais prerrogativas constituem Crime de Abuso de Autoridade Lei 4898/65 previsto no artigo 3º alínea J, sendo tal ilícito passível de prisão em flagrante por qualquer pessoa do povo, conforme determina o Código de Processo Penal.

Obviamente o profissional deve estar atento para o fato que raramente pode contar com testemunhas, sendo assim, sempre que adentrar em qualquer repartição pública deve estar de modo discreto filmando tudo que acontece. Sendo ressaltado que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento da parte contrária é prova plenamente lícita conforme já decidiu o STJ Neste sentido: STJ Ag Rg no Ag 1142348 PR 2009/0093287-0.

Deve ser ressaltado que durante a perícia de seu cliente o Advogado deve estar autorizado por escrito pelo mesmo para que possa filmar ou gravar tal ato, afinal de contas apesar da perícia ser um ato judicial ou administrativo e como tal ser abarcada pelo Princípio da Publicidade este ocorre de modo mitigado em razão do direito a intimidade do periciando.

Seguindo adiante, por uma questão de cautela, sempre que for determinada uma perícia judicial deve ser requerida expressamente a autorização para que o  Advogado acompanhe a mesma, caso o pedido seja indeferido recursos imediatos bem como o acionamento da OAB devem ser realizados, cabendo inclusive mandado de segurança por violação prevista no Estatuto da OAB. Ressalte-se que em tal caso ainda que não tenha havido resposta em relação as medidas tomadas, o Advogado deve se fazer presente na perícia, afinal de contas o respeito as suas prerrogativas independem de qualquer ordem judicial.

Muitas vezes os peritos, em especial do INSS negam a entrada do Advogado no ato oficial que é a pericia, sob o argumento que este deve ter um Mandado de Segurança garantindo tal direito. Pois bem, conforme já foi dito violação de prerrogativa de advogado é crime ainda que inexista ordem judicial reconhecendo tal fato.

2. Da autorização expressa do cliente para o acompanhamento da perícia por seu Advogado.

Nos termos da Consulta Parecer 44 da OAB para o CFM, Resolução 1931 do CRF (Código de Ética Médica) e Orientação Interna 10 do INSS fica determinado que o Advogado pode acompanhar o seu cliente na perícia médica desde que devidamente autorizado por escrito. Sendo assim, tal autorização deve ser juntada aos autos do processo seja administrativo ou judicial, evitando qualquer transtorno. Na impossibilidade de juntada prévia tal documento pode ser apresentado no ato da perícia, sendo recomenda a filmagem de tal tentativa de entrega caso o perito se recuse a recebê-la.

3. Dos procedimentos para a responsabilização do perito em âmbito administrativo, civil e penal.

Uma vez provadas as violações por parte do perito, devem ser tomadas as seguintes medidas.

Constatada a flagrância de um crime de Abuso de Autoridade artigo 3º, alínea J, ou de qualquer outro crime, deve ser acionada a polícia militar.

Ao chegar a mesma o Advogado pode optar em dar a voz de prisão em flagrante ou exigir que o PM o faça, sob pena de prevaricação.

Não fazendo, deve se dirigir para a delegacia da policia federal e registrar boletim de ocorrência, outra possibilidade é representar diretamente perante Ministério Público Federal.

Caso prefira, a própria OAB tem o dever de oficiar o órgão competente para as tomadas de providencias penais cabíveis, ainda mais se for uma conduta tipificada como sendo de ação penal pública incondicionada, mas neste caso deve ser dirigida petição á comissão de prerrogativas com as provas de tais ilícitos.

Ainda em âmbito penal, deve ser ressaltado que muito comumente são praticados crimes de injúria, difamação, calunia, prevaricação, falsa perícia, ameaça, concussão, corrupção passiva entre outros. Sendo assim é imprescindível o Advogado Previdenciarista estar minimamente atualizado com os tipos penais.

Procedidas tais medidas penais, caso ainda não tenha sido dada ciência para a OAB é fundamental o Advogado oficiar a mesma, informando sobre o ocorrido, ainda que não requeira nenhuma medida específica, pois com a ciência de tais condutas ilícitas por parte do perito a OAB poderá utilizar esta informação como indícios ou provas em procedimentos diversos.

Após tal procedimento, sendo o perito judicial, devem ser oficiadas a Corregedoria do Tribunal Regional Federal, o Conselho Nacional de Justiça e a Vara responsável, sendo arguida a suspeição do mesmo. Evitando deste modo futuras retaliações.

Na hipótese de se tratar de perito do INSS, o Advogado deve em um primeiro momento oficiar a própria agência através de um protocolo feito a qualquer funcionário. Muitas vezes este funcionário por coleguismo arquivará o requerimento. Diante disso, 30 dias após faça um novo protocolo como se fosse a primeira representação ao gerente da agência, passado o mesmo prazo para a superintendência da qual a agência é vinculada, por fim para a ouvidoria do INSS simultaneamente com a Controladoria Geral da União informando acerca de todos os requerimentos. Em tal ponto o MPF deve ser informado sobre a possível ocorrência de crimes de condescendência criminosa e prevaricação. Com tal conduta a partir de um único ato o Advogado atingirá inúmeros maus servidores, gerando uma fama dentro das agências que lhe garantirá o respeito que lhe é devido em todos os procedimentos futuros que atuar.

Uma observação deve ser feita, o CRM somente deve ser oficiado após a condenação criminal do perito e a condenação cível da União ou do INSS, evitando assim que o corporativismo médico prejudique os demais feitos.

Superadas tais fazes, deve ser ajuizada ação cível por dano moral. Na hipótese do perito ser da Justiça Federal, a ação deve ser ajuizada contra a União, na hipótese do perito ser do INSS, a ação deve ser ajuizada contra a própria autarquia. Em ambos os casos a competência será da Justiça Federal.

Ressalte-se que na hipótese de crime de violação de prerrogativa de Advogado o sujeito passivo será o Advogado. Ao contrário, se as condutas ilícitas sejam elas penais ou administrativas foram cometidos contra o periciando, vias de regra somente este terá o direito de ação cível.

De qualquer modo, o Advogado deve estar atento para qual foi a conduta violadora do perito, quem foi atingido com a mesma, e até mesmo a extensão do dano. Pois muitas vezes uma conduta ilícita dentro da perícia gera um prejuízo não apenas moral, mas também material, sendo ambos passíveis de indenização.

Um aspecto muito importante é que na ação indenizatória deve ser mencionado o poder dever da administração pública em mover a ação regressiva contra o perito, cumprindo assim com maestria o seu caráter disciplinar. Outro aspecto é mencionar que o valor da condenação em última análise somente recairá sobre os cofres públicos se tal valor for simbólico, pois sendo deferida indenização inferior ao valor estipulado para as execuções fiscais não haverá interesse econômico na ação regressiva, deste modo, a condenação deve ser elevada o bastante para cumprir não apenas o caráter pedagógico da condenação, mas também viabilizar a ação de regresso contra o agente causador do dano.

4.Da quesitação como forma estratégica de condução do perito para a obtenção da verdade.

Uma vez tecidas tais observações, é de fundamental importância que o Advogado sempre realize uma quesitação clara e objetiva que possa ser respondida na maior parte das vezes com simples “sim” ou “não”. Evitando deste modo, qualquer possibilidade de respostas evasivas, ou mesmo intencionalmente omissas por peritos despreparados ou mesmo criminosos.

Uma técnica altamente eficaz consiste na realização de quesitos divididos em duas partes.

Na primeira parte devem ser quesitados os aspectos gerais sobre o objeto da pericia, sempre fazendo com que um quesito seja confirmado pelos demais, demonstrando assim eventuais contradições, vejamos abaixo uma construção a título de exemplificativo desta primeira parte dos quesitos.

“A função de digitador exercida pelo perciando requer esforço repetitivo?”

“É comum profissionais que exercem esforço repetitivo desenvolverem LER?”

“O perito esta ciente dos sintomas do periciando?”

“Tais sintomas se enquadram no diagnóstico da LER?”

“Em caso negativo do quesito anterior qual o diagnóstico do problema?”

Conforme pode ser observado, toda a quesitação partiu de perguntas genéricas para específicas, encadeando as mesmas com o intuito de demonstrar para o perito o conhecimento do Advogado, bem como que eventuais contradições serão constadas.

Já na segunda parte da quesitação que veremos a seguir, devem ser feitos quesitos que objetivem desqualificar o perito e suas respostas, caso não tenha sido declarada a situação real em favor do periciando.

Deve ser ressaltado que a segunda parte da quesitação deve sempre ser apresentada juntamente com os quesitos da primeira parte, no caso do perito ser servidor do INSS, afinal de contas o perito pertence a autarquia, não podendo a mesma se insurgir contra o trabalho de seu próprio agente, sob pena de descrédito e de uma crise de vaidades na própria agência.

Já no caso da pericia judicial, a segunda parte da quesitação deve ser apresentada como quesitos suplementares, no prazo da manifestação sobre o laudo. Tendo em vista que se apresentada antes, caso a perícia tenha sido positiva para o periciando, o Procurador do INSS poderá utilizar de nossas próprias armas para desacreditar o perito judicial.

Ressalte-se que na apresentação de quesitos suplementares o Advogado deve pedir a oitiva do perito em audiência, gerando assim uma extrema insegurança no mesmo muitas vezes fazendo com que volte atrás e corrija o seu próprio erro.

Vejamos a segunda parte dos quesitos que somente devem ser respondidos pelo perito no caso de negativa do problema quesitado na primeira parte da peça.

“Qual a especialidade médica do perito?”

“Qual a especialidade médica para o diagnóstico apresentado pelo periciando?”

“O perito possui curso oficial de pericia?”

“O perito leu o laudo médico que comprova ser LER do problema do paciente?”

“Não sendo LER o problema do paciente, na opinião do perito como justifica o diagnóstico de LER pelo médico do periciando?”

“Houve erro de seu colega?”

“Qual a literatura e artigos científicos que fundamentam a afirmativa de não ser LER o problema apresentado pelo periciando?”

 “O perito sabe de seu dever perante o Código de Ética Médica de informar seu colega quando constatar diagnóstico errado em um paciente?”

“O perito informou o médico do paciente sobre tal diagnóstico errado?”

Chegando neste ponto fica fácil constatar o quanto o Advogado pode influenciar na elaboração da perícia de tal modo que a verdade favorável ao segurado venha à tona.

5.Das contramedidas em face da retaliação do corporativismo médico dos peritos.

Uma vez desqualificado um perito em qualquer processo, os novos peritos que venham a ser nomeados, vias de regra, terão a máxima cautela no exercício de suas funções.

No entanto, caso ocorra algum tipo de retaliação, como por exemplo, recusas de nomeações dos peritos no processo em questão ou posturas hostis na condução dos trabalhos, tais fatos devem ser documentados e investigado, seja em âmbito  administrativo e criminal (prevaricação e eventualmente abuso de autoridade). Sendo passíveis de ajuizamento de ação cível seja pelo profissional advogado que tenha sido prejudicado no exercício de seu trabalho bem como pelo periciando que tenha tido prejuízos em seus direitos.

Cabendo aqui todas as observações já feitas.

6. Conclusão

Concluindo o presente trabalho, vemos que uma postura combativa do Advogado é indispensável para o sucesso nas demandas, sejam elas administrativas ou judiciais.

Devendo ser ressaltado, que na seara previdenciária, a realização de uma perícia bem fundamentada é a chave para o sucesso da lide.

Lamentavelmente no exercício da Advocacia encontramos peritos inescrupulosos e violadores da ética de suas próprias profissões que mancham tanto a honra da previdência social, como do próprio Poder Judiciário.

É contra tais profissionais que o presente artigo pode ser utilizado com maestria pelos Advogados fazendo com que a profissão cumpra o seu grande objetivo, que é a defesa dos interesses de seus clientes até os limites do ordenamento jurídico.