A responsabilidade civil do estado nos casos de danos ambientais decorrentes de atos omissivos de agentes públicos e os exclusivos de terceiros.

Resumo: A responsabilidade civil do Estado em casos de danos ambientais é um tema que envolve vários institutos do direito possuindo controvérsias que causam muitas dúvidas aos aplicadores do direito. Por isso trago à baila as teorias acerca do tema bem como alguns exemplos de suas aplicações demonstrando quais delas melhor se aplicam aos seus respectivos casos e destacando o entendimento jurisprudencial em referência principalmente acerca da responsabilidade civil do estado em razão de ato omissivo de agente público e de atos exclusivos de terceiros.

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico da responsabilidade civil do estado. 2.1. Da irresponsabilidade estatal. 2.2. Da responsabilidade com previsão legal. 2.3. Da responsabilidade subjetiva por culpa do serviço. 2.4. Da responsabilidade objetiva. 3. Da responsabilidade civil teoria objetiva x subjetiva. 3.1. Das teorias sobre responsabilidade civil do estado fundadas na teoria objetiva. 4. Da responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente. 4.1. Princípios ambientais e aspectos gerais da responsabilidade civil por dano ambiental. 4.2. Da independência das instancias em razão do dano ambiental. 4.3. A teoria do risco integral e o dano ambiental. 4.4. A teoria do risco administrativo e o dano ambiental. 4.5. A responsabilidade estatal por dano ambiental causado por ato omissivo do agente público e por ato exclusivo de terceiros. 5. Conclusão.

1. Introdução

É incontestável que a Grande Revolução Industrial e, consequentemente, o desenfreado avanço científico e tecnológico causou grande impacto na sociedade, trazendo conforto e comodidade ao homem. Em contrapartida, tal fenômeno histórico e social foi acompanhado de exploração progressiva dos recursos naturais, trazendo, assim, muitas preocupações e questionamentos sobre os danos ambientais que vêm sendo causados desde então.

Neste comento, diante da preocupação com o meio ambiente, percebe-se a necessidade da intervenção Estatal, em exercer sua função constitucional de garantidor das políticas públicas, no intuito de assegurar a preservação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e garantir essa preservação às gerações presentes e futuras.

 A temática da responsabilidade civil do Estado por danos ambientais gera discussões complexas, uma vez que há envolvimento de diversos ramos do direito, tais como: direito civil, ambiental e administrativo.

Neste trabalho, serão analisadas as teorias pertinentes sobre a matéria, nos diversos ramos do direito, bem como será registrado o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, expondo qual teoria melhor se aplica ao Estado no que tange a sua responsabilidade civil nos casos de danos ambientais causados por atos omissivos dos agentes públicos e aqueles exclusivos de terceiros não identificados.

2. Histórico da responsabilidade civil do estado

A fim de compreender as teorias que atualmente se aplicam aos casos de responsabilidade civil do estado é inevitável abordar seu contexto histórico, conforme será demonstrado a seguir.

2.1. Da irresponsabilidade estatal.

Historicamente, pode-se destacar que a primeira fase da responsabilidade civil do estado foi marcada pela irresponsabilidade estatal. No período das monarquias absolutistas o dirigente público era quem determinava o que era certo ou errado, sob a premissa de que o “o rei nunca erra” (the kink can do not wrong):

 “As monarquias absolutistas     se fundavam numa ideia de soberania, enquanto autoridade, sem abrir possibilidade ao súdito de contestação. O Estado não respondia por seus atos, era sujeito irresponsável.”[1]

O rei era o representante de Deus na terra, considerava-se que todos os atos do rei eram justos e em razão disso o rei não podia ser responsabilizado por eles, mas tal aspecto não persistiu, conforme se verá adiante.

2.2. Da responsabilidade com previsão legal.

Posteriormente, na França, através do leading case que ficou conhecido como o caso Blanco, em que uma garota foi atropelada pelo vagão de ferroviária, caso que comoveu toda sociedade francesa, aplicou-se a responsabilização civil do Estado, o qual até então era sujeito irresponsável, pela primeira vez:

“O Tribunal de Conflitos é o órgão da estrutura francesa que decide se uma causa vai ser julgada pelo Conselho de Estado ou pelo Poder Judiciário. Em 8 de fevereiro de 1873, sob a relatoria do conselheiro David, o Tribunal de Conflitos analisou o caso da menina Agnès Blanco que, brincando nas ruas da cidade de Bordeaux, foi atingida por um pequeno vagão da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. O pai da criança entrou com ação de indenização fundada na ideia de que o Estado é civilmente responsável pelos prejuízos causados a terceiros na prestação de serviços públicos. O Aresto Blanco foi o primeiro posicionamento definitivo favorável à condenação do Estado por danos decorrentes do exercício das atividades administrativas. Por isso, o ano de 1873 pode ser considerado o divisor de águas entre o período da irresponsabilidade estatal e a fase da responsabilidade subjetiva”.[2]

A partir do caso Blanco, passou-se a defender a Teoria da Responsabilidade Estatal com Previsão Legal, para essa teoria o Estado seria responsável civilmente quando ele praticasse determinado ato danoso previsto em lei, assim, estaria configurada a responsabilidade civil por subsunção, ou seja, pela adequação do caso concreto à previsão legal, o que ocorria apenas em situações pontuais.

2.3 Da responsabilidade subjetiva e a culpa do serviço.

Surge, logo depois, a Teoria Subjetiva, para a qual o fundamento da responsabilidade se baseava na intenção do agente e não mais na necessidade do ato danoso estar previsto em lei.

O grande marco dessa teoria é a necessidade do elemento subjetivo: dolo ou culpa, caso em que, quando tais elementos não estiverem presentes pode-se acarretar a exclusão da responsabilidade.

Ocorre que, em quase todos os casos, era muito difícil se comprovar o elemento subjetivo do agente público, ou seja, a parte deveria demonstrar que o agente não observou os deveres de cautela, agindo com imprudência, negligência ou imperícia, ou que ele agiu dolosamente, ou seja, na contramão do interesse público. Em razão dessa dificuldade de provas, surge a Teoria da Culpa do Serviço ou faute du servisse.

Para a Teoria da Culpa do Serviço[3] a vítima apenas precisa provar que o serviço foi mal prestado ou que fora feito de forma ineficiente ou com atraso, sem que fosse necessário demonstrar a intenção do agente público. Ou seja, é uma teoria subjetiva, mas que dispensa a comprovação de culpa, bastando comprovar a existência do serviço mal prestado.

Diferentemente do que pode se pensar, a Teoria da Culpa do Serviço é subjetiva, conforme ensina Banderia de Melo[4], citando Oswaldo Aranha:

“É mister acentuar que a responsabilidade por “falta de serviço”, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às

vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva

porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.”

Em que pese a benesse em relação à produção de prova quando comparada com as teorias anteriores, ainda era difícil para o administrado demonstrar quando o serviço era mal prestado, porquê tal análise dependeria de um julgamento subjetivo do magistrado e também de uma análise comparativa dos serviços prestados em todo país.

Registre-se que essa teoria ainda é adotada no ordenamento jurídico brasileiro, em especial, nos casos de atos omissivos do agente publico.[5]

2.4 Da responsabilidade objetiva.

Após longas discussões, passou-se a defender timidamente a aplicação da Teoria Objetiva, a qual é definida como “a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem”[6].

Por motivos didáticos, a Teoria Objetiva será melhor desenvolvida no capítulo abaixo, no qual serão destacados aspectos importantes sobre a referida teoria e a Teoria Subjetiva.

3.  Da responsabilidade civil, teoria objetiva x subjetiva.

Registre-se de logo que a explanação acerca das Teorias subjetiva e objetiva, neste momento, terão sob enfoque o direito civil e administrativo. Em momento posterior, as referidas teorias serão reanalisadas sob a ótica do direito ambiental.

A responsabilidade civil tradicional se baseia na ideia de culpa, isto é, na falta de observância da norma de conduta. Dessa ideia surgiu a teoria subjetiva, que corresponde à reparação do dano causado por ato omissivo ou comissivo do autor quando estiverem presentes quatro pressupostos básicos: a conduta, o elemento subjetivo (dolo ou culpa), o dano e o nexo causal.

 Por outro lado, fala-se na teoria da responsabilidade objetiva quando o elemento subjetivo é irrelevante para a configuração da responsabilidade civil, exigindo-se apenas a presença do dano, da conduta e do nexo causal decorrente da conduta do causador para que o dever de ressarcir as perdas seja imposto a quem os causou.

Analisando o ordenamento jurídico de uma forma ampla, e não só no caso da responsabilidade civil do Estado, passou-se a aplicar a Teoria objetiva nos casos em que a responsabilidade subjetiva se tornava um grande ônus para o autor na produção das provas constitutivas do direito, fazendo com que o processo judicial se tornasse muito trabalhoso e prolongado.

Note-se que a regra clássica de aplicabilidade da responsabilidade civil no direito civil é a teoria subjetiva, no entanto, surgiram situações de grande relevância que fizeram com que os juristas passassem a dar maior atenção à Teoria objetiva, foi o caso da responsabilidade civil do Estado.

O constituinte originário e o legislador, inspirados no direito comparado e nas lições da doutrina, passaram a prever em nosso ordenamento jurídico atual a aplicação da teoria objetiva da responsabilidade civil do Estado, é o que se pode observar no art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988.

Registre-se ainda que a responsabilidade civil no contexto da Teoria Objetiva é configurada tanto no caso de conduta lícita quanto ilícita, um grande exemplo caracterizador da responsabilidade do Estado no caso de conduta lícita ocorre quando uma obra pública, realizada com o fim de beneficiar a coletividade, prejudica determinado indivíduo, como no caso da construção de um presídio próximo a algumas casas. Por isso nada mais justo do que garantir a indenização aqueles prejudicados, com fundamento na isonomia e promoção do equilíbrio.

Conforme dito outrora, a Teoria Objetiva determina a obrigação de indenizar os danos causados tanto por condutas lícitas quanto ilícitas. No entanto, a reparação dos danos decorrentes das condutas lícitas dependem da comprovação de que os danos são anormais e específicos, gerando o dever de indenizar com fundamento no princípio da isonomia, uma vez que o Estado não pode prejudicar o particular de forma individual, ainda que de forma lícita, e se eximir do ônus de reparar tal dano.

Sob outra ótica, quando os danos são normais e genéricos, decorrentes de condutas lícitas, não haverá o dever de indenizar, tendo em vista a aplicação da Teoria do risco social, para a qual todos os cidadãos devem se submeter a determinados ônus a fim de manter a convivência pacifica em sociedade.

Ainda nesse sentido, cabe registrar que determinada situação pode causar dano anormal e especifico a determinadas pessoas e causar dano genérico e normal a outras, é o que a doutrina convencionou em chamar de Teoria do Duplo Efeito dos Atos Administrativos, conforme pode se observar no exemplo abaixo, que retrata tal situação:

“Como o exemplo da ferrovia desativada que causou um dano anormal a uma fábrica a qual deverá ter um gasto muito maior para escoar sua produção na via rodoviária. Esse dano foge da normalidade, uma vez que se apresenta um prejuízo que supera problemas comuns. O fato de esta fábrica ter direito à indenização não implica que um morador da região possa ser indenizado, porque simpatizava com a ferrovia e não gosta de andar de ônibus, porque tem que acordar mais cedo para chegar ao trabalho. Nesse segundo caso, o dano estaria abarcado pelo risco social, não havendo direito ao pagamento de qualquer espécie de indenização”.[7]

O nexo de causalidade consiste no vetor de ligação entre a conduta e o dano. Dessa forma, só haverá dever de indenizar quando a conduta foi o motivo do dano. De modo reverso, quando esse vetor de ligação é rompido, significa que a conduta não foi capaz de influenciar no resultado danoso. A doutrina majoritária elenca como hipóteses de rompimento do nexo causal: o caso fortuito, a força maior, e a culpa exclusiva da vítima.

A Teoria da responsabilidade civil do Estado adotada no Brasil é a objetiva, desde a Constituição de 1946[8][9], permanecendo assim com a vigência na Constituição de 1988.

Por fim, registre-se que a doutrina majoritária[10] entende que haverá a incidência da aplicação da Teoria Objetiva quando a conduta do agente público for comissiva, pois, caso seja omissiva, a responsabilidade será subjetiva. Todavia, registre-se de logo, que posteriormente será analisado se estas regras também se aplicam nos casos de danos ambientais.

3.1 Das teorias da responsabilidade civil do estado fundadas na teoria objetiva.

Basicamente existem duas teorias reconhecidas pela doutrina como derivadas da teoria objetiva, são: a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria do Risco Integral.

Como dito, para a configuração da responsabilidade civil na Teoria Objetiva, deve-se ter presente três requisitos: conduta, nexo causal e dano. A doutrina pontua que para haver exclusão da responsabilidade na teoria do risco administrativo basta a exclusão de algum dos três requisitos.

A Teoria do Risco Administrativo é a adotada pelo nosso ordenamento jurídico e aplicada de forma genérica aos casos de responsabilidade civil do Estado, com fundamento no art. 37, §6º da CRFB.

Diferentemente, a Teoria do Risco Integral, sustenta que em razão das prerrogativas que o Estado possui ele deve responder por todo e qualquer dano que venha a causar. Para a referida teoria, não se admite hipóteses de exclusão da responsabilidade, de modo que o Estado sempre será responsável, por se tratar de um garantidor universal.

Determinada corrente doutrinaria defende que embora a Teoria do Risco Integral não seja a regra, ela se aplica em situações específicas, conforme será estudado posteriormente.

4. Da responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente.

4.1. Princípios ambientais e aspectos gerais da responsabilidade civil por dano ambiental.

A Constituição Federal de 1988 disciplinou três princípios basilares para os casos de dano ambiental, são eles: princípio da reparação integral, princípio da prevenção, princípio do poluidor-pagador.

O principio do poluidor pagador persegue a responsabilização econômica dos agentes poluidores, caracterizando-se pela dupla finalidade que possui: preventiva e repressiva.

Previne-se a ocorrência do dano ambiental quando exige do poluidor os custeios de estudos ambientais que têm por finalidade previr quais os possíveis danos ao meio ambiente que determinada conduta do poluidor pode gerar. Neste sentido, registre-se a aplicação do referido princípio conforme disposição jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“REsp 769.753/SC, 2ª T., j. 8.9.2009, Rel. Min. HERMANN BENJAMIM) (…) 11. Pacífica a jurisprudência do STJ de que, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, o degradador, em decorrência do princípio do poluidor-pagador, previsto no art. 4º, VII (primeira parte), do mesmo estatuto, é obrigado, independentemente da existência de culpa, a reparar – por óbvio que às suas expensas – todos os danos que cause ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindível perquirir acerca do elemento subjetivo, o que, consequentemente, torna irrelevante eventual boa ou má-fé para fins de acertamento da natureza, conteúdo e extensão dos deveres de restauração do status quo ante ecológico e de indenização.”

A lei 6.938/81, a qual dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 14, § 1°, orientada pelo princípio do poluidor-pagador, estabeleceu que a responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente, mesmo que decorra de uma atividade lícita, é objetiva, não havendo, portanto, a necessidade de comprovação de culpa:

“§ 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

Ainda em análise à referida lei, observa-se que ela também reconheceu a obrigação solidária de reparação do dano entre aqueles que – direta ou indiretamente – causarem, na condição de agentes poluidores, determinada degradação ao meio ambiente.

A fim de dirimir dúvidas, observa-se o art. 3°, IV, da lei 6.938/81 elencou quem pode ser considerado agente poluidor:

“(…) a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”

De forma sintética, em análise às normas legais supracitadas, observa-se que o legislador definiu que a responsabilidade decorrente dos danos causados ao meio ambiente é objetiva e solidária, desde que haja nexo de causa, direto ou indireto, podendo ser considera como agente causador do dano tanto o particular (pessoa física ou Jurídica), quanto o Estado (entes da administração direta e indireta).

Ainda neste comento, frise-se que havendo dano ao meio ambiente, surge, instantaneamente, a responsabilidade civil, independente de o ato praticado ser lícito ou ilícito, porquanto o dano ambiental atinge todo corpo social.

Deste modo, vale ressaltar que o licenciamento ambiental é o instrumento pelo qual o Estado previne os riscos de danos ambientais, uma vez que se faz necessário apresentar um estudo prévio de impacto ambiental[11], o qual descreverá os possíveis danos que possam ocorrer.

É de se admitir que em muitas vezes não é possível prever de forma precisa, se determinado ato pode ou não causar dano ambiental. Nesses casos, também não há que se falar em excludente de responsabilidade civil tendo em vista a incidência do princípio do poluidor-pagador.

Neste diapasão, surgem questionamentos a respeito da impossibilidade de quantificação econômica do dano ambiental causado, quais sejam: é ou não possível se chegar a um quantum indenizatório proporcional ao dano ambiental? Ou ainda, através de quais parâmetros pode-se definir o valor para cada elemento da natureza degradado? Eles devem seguir um parâmetro fixo, ou cada elemento da natureza possui um valor distinto? É possível que a poluição de rios, desmatamentos, desaparecimento de uma nascente fluvial, possua um mesmo valor referencial?

Tais questionamentos se assemelham àqueles bastantes discutidos nos tribunais, em que se busca o quantum indenizatório nos casos em que alguém causou ou deu causa à morte de outrem: qual o valor da vida? Há diferença entre a vida de uma pessoa e de outra? Porque existem decisões tão dispares, em relação ao quantum indenizatório nas ações indenizatórias contra aquele que causou a morte de outrem?

Nota-se a grande dificuldade em mensurar o valor do dano causado, por tratar-se de matéria estritamente subjetiva ao julgador, a quem caberá atribuir valor ao um direito difuso.

O princípio da reparação integral surge para tentar orientar o julgador na quantificação da reparação do dano. O referido princípio estabelece que a recuperação do dano causado ao meio ambiente é ilimitada[12], de modo que, não há limite em sua condenação, devendo ser o suficiente para que se repare todo o dano causado. Todavia, não se pode confundir reparação ilimitada com o punitive damage, em que o causador do dano é condenado a um valor extremamente alto a fim de reprimir, sancionar e educá-lo a não mais cometer o mesmo ato. Frise-se que o punitive damage não é aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[13].

O referido princípio está consagrado no artigo 225, § 3º da Constituição da República de 1988, no artigo 14, § 1º da Lei 6.938, de 1981 e no art. 3º da Lei 9.605, de 1998, de modo que, qualquer norma jurídica que disponha de modo diverso ou que limite o quantum indenizatório a um teto máximo deverá ser considerada inconstitucional.

O Direito Ambiental atua em três esferas básicas quando se refere ao dano ambiental, quais sejam: a preventiva, a reparatória e a repressiva. Quanto a isso, é notável que a reparação e a repressão ambiental representem atividades menos relevantes que a prevenção. Isto porque, prevenir o dano é, incontestavelmente, mais relevante que reparar ou repreender, uma vez que “(…) os danos ambientais, na grande maioria dos casos, são irreparáveis (…)”[14] ou de difícil reparação, sendo que, quando possível sua recuperação, em certas hipóteses, dependerá da transcursão de um lapso temporal muito longo até que o ambiente afetado retome o seu equilíbrio natural, a exemplo do que acontece nos casos de reflorestamento.

Saliente-se ainda que a responsabilidade civil pelos danos ambientais não visa obter uma indenização pecuniária, como ocorre nos casos de ofensas a direitos individuais, como o dano moral, no qual o valor indenizado serve para compensar a dor e abalos psicológicos, ou nos casos de danos matérias, quando se busca a indenização por perdas e danos.

O meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental e humano, de terceira dimensão, ou seja, transindividual[15]. Isso significa que todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de modo que, quando há um dano ambiental, tal lesão não atinge apenas as pessoas diretamente vinculadas ao território do dano, tal fato atinge a todos, de forma indeterminada, seja direta ou indiretamente, seja através das presentes ou futuras gerações, haja vista seu caráter transindividual.

Em razão disso, a reparação do dano que ofende o meio ambiente deve incidir prioritariamente na reparação do meio ambiente, este é seu fim principal, tentando de todas as formas a recomposição dos critérios ambientais originários daquele ambiente degradado, admitindo-se a compensação apenas de forma subsidiária.

O princípio da prevenção consiste em prever cientificamente todas as possibilidades de existência do dano ambiental antes de se adotar qualquer conduta em face do meio ambiente. Caso se constate a possibilidade de dano, evita-se que o meio ambiente seja degradado através da não concessão da licença ambiental.

Por meio desse princípio, toda conduta ou empreendimento realizado no meio ambiente deve ser antecedido de estudo prévio de impacto ambiental (EIA). Caso se constate nesse estudo que há possibilidades de degradação ambiental, o ato não será permitido, ou seja, o Estado não concederá a licença ambiental para o empreendimento[16].

Por outro lado, caso se constante no referido estudo que o empreendimento não gera possibilidades de degradação ambiental e mesmo após a concessão da licença pelo poder publico venha eventualmente a ocorrer o dano ambiental, o fato da licença ter sido concedida pelo Estado não exime o licenciado de reparar o dano. Isso porque a finalidade da responsabilidade civil em razão de dano ambiental é reparatória e não sancionatória, é o que também se observa das lições de Paulo Afonso Leme Machado:

“A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a própria Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil”.[17]

Por fim, impende registrar que tanto o princípio do poluidor-pagador, quanto o princípio da reparação integral do dano apresentam, além das características supracitadas, um caráter socioeducativo, que tem por finalidade inibir o agente poluidor a não agredir a natureza novamente, o qual também não se confunde com o punitive damage, haja vista que a condenação deste último é extremamente exorbitante comparado com o caráter socioeducativo da condenação do dano ambiental.

4.2. Da independência das instâncias em razão do dano ambiental.

Os atos atentatórios ao equilíbrio e integridade do meio ambiente podem ter repercussão jurídica em três esferas distintas. Assim, o ato danoso pode deflagrar a imposição de sanções administrativas, criminais e o dever de reparação do dano ambiental como também às eventuais vítimas do evento. É o que dispõe o art. 225, § 3º da Constituição da República de 1988 e do art. 935 do Código Civil.

Da mesma forma que uma conduta pode gerar responsabilização nas três instâncias, de modo independente, pode também gerar em apenas duas delas ou mesmo em uma só. É o que se observa nos ensinamentos de Frederico Amado[18]:

“Insta aduzir que a degradação tolerada socialmente, amparada em regular licenciamento ambiental dentro dos padrões fixados pela legislação ambiental, não isenta o poluidor de responder civilmente pelos danos ambientais, pois a reparação não tem a natureza jurídica de sanção civil, já que visa recompor o estado ambiental anterior ou compensá-lo”.

Por esse motivo, quando o Estado concede uma licença ambiental (âmbito administrativo), por exemplo, para uma pessoa jurídica, e esta vem a causar danos ambientais, o fato dela ter sido autorizada pelo Estado a praticar sua conduta não lhe exime da responsabilidade civil, criminal ou mesmo administrativa, a qual será analisada por cada umas das instancias de forma isolada.

Em que pese a independência das instancias, não é demais registrar que se o causador do dano for absolvido na esfera penal por inexistência do fato, essa decisão repercutirá nas outras esferas. Isso ocorre porque o processo criminal é mais amplo em termos de admissibilidade de provas do que o civil e o administrativo, de modo que, se foi provado no âmbito criminal que a conduta não existiu, essa decisão poderá interferir nas outras esferas.

4.3. A teoria do risco integral e o dano ambiental.

Observou-se em capitulo acima que teoria do risco integral alcança o ápice da responsabilidade objetiva do Estado, isto porque, ela não admite qualquer das formas de excludentes da responsabilidade, quais sejam: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro, restringindo, amplamente, o direito de defesa do Estado.

O objetivo principal dos defensores dessa teoria é nunca deixar o meio ambiente desamparado, de modo que sempre haverá para o estado o dever de recuperá-lo.

O Estado como garantidor da sociedade, por deter prerrogativas que lhe foram conferidas por meio do “contrato social”, por ser o gestor da coisa pública[19], como promotor das políticas públicas, nunca deverá se eximir de recuparar os danos ambientais causados

Para esta Teoria, a Administração Pública será responsabilizada integralmente quando houver dano ao meio ambiente, seja por ato omisso ou comissivo de agente público, nos termos do artigo 14 da lei 6.938/81 e do artigo 225, §1º, inciso I e § 3° da Constituição Federal, bem como, nos casos de dano nuclear nos termos do artigo 21, XXIII, alínea “d” da Carta Política.

Diferentemente das outras Teorias, a do Risco Integral exige como pressuposto para a configuração da responsabilidade civil apenas nexo causal e dano. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, de maneira inovadora, admitiu execepcionalmente a responsabilidade civil ambiental independente de nexo de causalidade, entendendo que há responsabilidade em reparar o dano o adquirente de imóvel já danificado[20], tendo em vista que tal obrigação possui natureza propter rem.

Observa-se que ao se estabelecer a incumbência ao poder público de “restaurar os processos ecológicos essenciais…” no art. 225, §1º, inciso I, da CRFB, a Carta Magna cria uma obrigação genérica de reparação dos danos ambientais independente de quem seja o causador, ou se o ato foi comissivo ou omissivo.

A doutrina defende que o poder Público também será responsável integralmente por dano nuclear, isto porque, compete privativamente a ele, em especial a União, a exploração de material nuclear, sendo vedado, tal exploração, pelo particular, ora veja-se:

“Constituição Federal de 1988, art. 21. Compete à União: (…) XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (…) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.”

 Assim, o Estado sempre será responsável por reparar o dano ambiental, haja vista seu dever genérico constitucional de reparar e manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, não havendo, portanto, que se falar em quaisquer das possibilidades de excludentes da responsabilidade.

4.4. A teoria do risco administrativo e o dano ambiental.

A Constituição Federal de 1988 dispõe que a responsabilidade civil do Estado será objetiva, nos caso de danos causados pelos agentes das Pessoas Jurídicas de Direito Publico ou Privado que prestam serviço Publico, ora veja-se:

“art. 37, § 6° – as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

A doutrina ensina que em razão desse dispositivo constitucional o Brasil adotou a responsabilidade objetiva do Estado. Noronha esclarece que o fundamento da responsabilização objetiva do Estado se funda no princípio da equidade, tendo em vista que “(…) a pessoa jurídica pública responsável, na persecução do bem comum, por uma certa atividade, deve assumir a obrigação de indenizar particulares que porventura venham a ser lesados, para que os danos sofridos por estes sejam redistribuídos pela coletividade beneficiada (…)”.[21]

No mesmo sentido defende Maria Helena Diniz[22]:

“negar indenização pelo estado em qualquer de seus atos que causaram danos a terceiros é subtrair o poder público de sua função primordial de tutelar o direito’. ‘com isso, a responsabilidade civil do estado passa para o campo do direito público, com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois entre todos devem ser distribuídos eqüitativamente os ônus e encargos”

Através da leitura constitucional é que se criou a teoria do risco administrativo. Conforme leciona Márcio Fernando Elias Rosa, “Para a responsabilização basta a ocorrência do dano causado por ato “lesivo e injusto”, não importando a culpa do Estado ou de seus agentes, funda-se no risco que a atividade administrativa gera necessariamente, sendo seus pressupostos: a) a existência de um ato ou fato administrativo; b) a existência de dano; c) a ausência de culpa da vitima; d) o nexo de causalidade. Demonstrada a culpa da vítima, ou a ausência de nexo de causalidade, exclui-se a responsabilidade civil do estado. O risco administrativo não autoriza o reconhecimento inexorável da responsabilidade civil do Estado, admitindo formas de exclusão (culpa da vítima, ausência de nexo de causalidade, força maior)”.[23]

Sob a ótica do direito ambiental, o ente público é responsável não apenas pelos danos que diretamente causar ao meio ambiente, mas também pelos danos ambientais causados por terceiros, que decorreram da falta de fiscalização ou, ainda, da expedição das licenças ambientais.

Dessa forma, nos danos causados pelos agentes que prestam serviço público, o Estado se responsabilizará objetivamente. Além disso, quanto aos danos causados por particulares, o Estado responderá solidariamente na reparação, em razão do seu dever genérico de reparação do dano estampado na CRFB[24], ressalvado o direito de ação de regresso em face do particular.

Deste modo, vale trazer a baila o entendimento jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reflete o posicionamento acima esposado:

“DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular, em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, até porque o poder de polícia ambiental não se exaure com o embargo à obra, como ocorreu no caso. Há que ponderar, entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado – que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão – buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577-SP, DJ 19/12/2008; REsp 604.725-PR, DJ 22/8/2005; AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 2/8/2007, e REsp 647.493-SC, DJ 22/10/2007. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009.”

É incontestável o dever de responsabilidade civil do Estado por dano ao meio ambiente, conforme se demonstrou aqui, através da jurisprudência e normas jurídicas supracitadas.

Note-se que a Teoria do Risco Administrativo admite-se a exclusão da responsabilidade estatal quando há culpa exclusiva da vítima, ausência de nexo de causalidade, caso fortuito ou força maior, porém, o mesmo não ocorre com a Teoria do Risco Integral, conforme supra exposto.

A responsabilidade do Estado por danos ambientais decorrentes de ato comissivo não encontra grandes discussões, restando incontestável sua natureza objetiva, face à aplicação da Teoria do risco administrativo.

4.5. A responsabilidade estatal por dano ambiental causado por ato omissivo do agente público e por ato exclusivo de terceiros.

 Conforme fora visto, o direito administrativo aponta para a aplicação da Teoria do risco administrativo como regra na responsabilidade civil do Estado, pelos atos comissivos praticados pelos seus agentes públicos e a Teoria da Falta do Serviço quando se tratar de atos omissivos.

Todavia, no que diz respeito ao direito ambiental, as referidas teorias são substituídas pela Teoria do Risco Integral, uma vez que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, §1º, inciso I e §§ 2º e 3º, estabeleceu a obrigação genérica do poder público em recuperar os danos causados ao meio ambiente em face da sua função de garantidor universal do meio ambiente.

Em verdade, a aplicação das teorias, da forma que foi exposto acima, não era tão pacífica na doutrina, isso por que, no cenário constitucional, o meio ambiente só ganhou proteção global e específica com o advento da Constituição Federal de 1988[25], da mesma forma registra Milaré[26]:

“a) desde a Constituição de 1934, todas mantiveram a proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico do país; b) houve constante indicação no texto constitucional da função social da propriedade (1934, art. 115; 1946, arts. 147 e 148; 1967, art. 157, III e § 8.º; 1969, arts. 160, III, e 163), solução que não tinha em mira — ou era insuficiente para — proteger efetivamente o patrimônio ambiental; c) jamais se preocupou o legislador constitucional em proteger o meio ambiente de forma específica e global, mas, sim, dele cuidou de maneira diluída e mesmo casual, referindo-se separadamente a alguns de seus elementos integrantes (florestas, caça, pesca), ou então disciplinando matérias com ele indiretamente relacionadas (mortalidade infantil, saúde, propriedade)”.

Em razão desse contexto histórico-constitucional, não se tinha grandes estudos pautados na defesa e recuperação do meio ambiente, motivo pelo qual, a matéria era tratada eminentemente pelos administrativistas, os quais defendiam que nos casos de responsabilidade civil do Estado em razão de dano ambiental aplicavam-se as mesmas teorias que eram aplicadas aos demais casos. O dano ambiental era tratado de forma genérica, como qualquer outro dano que o Estado viesse a causar a terceiro.

Todavia, com o advento a constituição vigente, o direito ambiental ganhou proteção ampla e específica, implicando no surgimento da doutrina ambientalista, que passou a desenvolver grandes estudos na área.

Nos primeiros anos da atual constituição, com a ampliação da doutrina ambientalista, começaram a surgir divergências doutrinárias acerca das teorias aplicadas nos casos de danos ambientais praticados por atos omissivos de agentes públicos.

De um lado os administrativista defendiam a aplicação da Teoria do Risco da Administração (a qual prevê hipóteses de excludentes de responsabilidade quando há ausência de nexo, com fulcro no art. 36, §7º da CRFB) e de outro, os ambientalistas, defendendo aplicação da Teoria do Risco Integral (para a qual não existem hipóteses de excludentes de responsabilidade, com fundamento no art. 225, §1, inciso I, da CFRB).

Mesmo com o passar dos anos e após muita discussão, ainda existem doutrinadores que não aceitam a aplicação da Teoria do Risco Integral no caso de dano ambiental causado por ato de agente público[27].

Feita tais considerações iniciais, cumpre analisar em específico a responsabilidade civil do estado nos casos de danos ambientais praticados em razão de ato omissivo do agente público.

Por muito tempo, mesmo após o advento da CRFB/88, a doutrina, por influência dos administrativistas, passou a entender que nos casos de dano ambiental causado por ato omissivo do agente público, a responsabilidade do Estado seria subjetiva, aplicando-se a Teoria da Falta do Serviço. O fundamento dessa tese se lastreava no fato de que o serviço de vigilância que o poder público deveria prestar foi falho, ineficiente ou negligente.

Todavia, ainda assim existiam aqueles que defendiam a natureza objetiva da responsabilidade civil nesses casos. A divergência, que não era apenas doutrinária, também foi observada na jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa nos dois julgados abaixo, datados de 2007 e 2005:

“(…) 1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei.

2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação ambiental.

Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, §§ 1º, 2º e 3º da Carta Magna. (…)” (REsp 647493/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 22/10/2007, p. 233)[28]

REsp 604.725/PR

“(…) 2. O art. 23, inc. VI da Constituição da República fixa a competência comum para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios no que se refere à proteção do meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas. No mesmo texto, o art. 225, caput, prevê o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental.

4. O repasse das verbas pelo Estado do Paraná ao Município de Foz de Iguaçu (ação), a ausência das cautelas fiscalizatórias no que se refere às licenças concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omissão), concorreram para a produção do dano ambiental. Tais circunstâncias, pois, são aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilização objetiva do recorrente.

5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).

6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo). (…)” (REsp 604725/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 22/08/2005, p. 202)[29]

Contudo, nos últimos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, inclusive da sua 2.ª Turma, observa-se a pacificação da jurisprudência ao reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado por danos ambientais, mesmo em se tratando de omissão na fiscalização ambiental. Nesse sentido, vale colacionar passagem do julgamento do REsp 1.071.741, de 24.03.2009:

“(…) Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ.

4. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3.º, IV, c/c o art. 14, § 1.º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional.”

Ensina Hely Lopes Meirelles que "se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”[30]. Assim, sendo um dever para o Estado fiscalizar e preservar o meio ambiente, conforme dispõe o art. 225 da Constituição Federal de 1988, não poderia ele estar acobertado pela necessidade de demonstração da culpa do serviço, isto porque, afrontaria o princípio do interesse publico, conforme será demonstrado adiante.

No entendimento jurisprudencial acima, percebe-se que o STJ registra a divergência doutrinária entre a doutrina ambientalista e a administrativista, contudo, inteligentemente, faz a ressalva, no ponto “5”, de que a regra geral da teoria aplicada pelo direito administrativo nos casos de danos genéricos praticados por ato omissivo de agente público não se aplica nos casos de danos ambientais, para a qual a responsabilidade deve ser sempre objetiva, e conforme se verá abaixo, também se baseia no Risco Integral, impedindo o rompimento do nexo de causalidade:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL. ROMPIMENTO DO POLIDUTO “OLAPA” E VAZAMENTO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL. DANO AMBIENTAL. PETROBRAS. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. ART. 543-C DO CPC. APLICABILIDADE. DESPROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem afastou a alegação de cerceamento de defesa por entender comprovada a ocorrência e a extensão do dano ambiental, bem como a legitimidade do autor da ação. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

2. O reexame dos critérios fáticos sopesados de forma equitativa para a fixação dos honorários advocatícios (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC) encontram óbice na Súmula n. 7/STJ. Somente se admite a revisão do valor quando for evidente a desproporcionalidade da quantia arbitrada, situação não verificada nos autos.

3. A tese contemplada no julgamento do REsp n. 1.114.398/PR (Relator Ministro SIDNEI BENETI, julgado em 8.2.2012, DJe 16.2.2012), sob o rito do art. 543-C, no tocante à teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (arts. 225, § 3º, da CF e 14, § 1.º, da Lei n. 6.938/1981), aplica-se perfeitamente à espécie, sendo irrelevante o questionamento sobre a diferença entre as excludentes de responsabilidade civil suscitadas na defesa de cada caso. Precedentes.

4. Ademais, no caso, o Tribunal de origem, analisando a prova dos autos, concluiu pela inexistência de força maior, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

Todavia, cuida-se de tema altamente polêmico na doutrina a definição da teoria que fundamenta a responsabilidade civil objetiva por danos ambientais, pois há doutrinadores respeitáveis que admitem a exoneração do dever de reparar pela comprovação de ocorrência de caso fortuito ou força maior, a exemplo de Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 346):

Trata-se de responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 14, § 1.º, da Lei 6.938, de 31.8.81. Quem alegar caso fortuito ou a força maior deve produzir a prova de que impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário – terremoto, raio, temporal, enchente.

Aliás, frise-se que a pretensão reparatória ambiental imaterial é perpétua, porquanto não sujeita a prazo prescricional. Esse entendimento foi recentemente reforçado pelo STJ, no julgamento do REsp 1.112.117, de 10.11.2009:”

Percebe-se também, através do entendimento jurisprudencial, que a responsabilidade do Estado pelos danos ambientais causados é solidaria, tenha ele sido cometido em razão de ato comissivo ou omissivo de agente público. Isso porque o inciso IV, do art. 3º, da Lei 6.938/81 reconhece o Estado como poluidor indireto, nos casos de atos omissivos do agente público, e direito, quando se trata de atos comissivos. Cumpre registrar que esse também é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, conforme se observa nos dois julgados abaixo:

“REsp 28.222/SP: (…)

I – O Município de Itapetininga é responsável, solidariamente, com o concessionário de serviço público municipal, com quem firmou "convênio" para realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada no Ribeirão Carrito, ou Ribeirão Taboãozinho.

II – Nas ações coletivas de proteção a direitos metaindividuais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente não é subsidiária, na forma da novel lei das concessões (Lei n.º 8.987 de 13.02.95), mas objetiva e, portanto, solidária com o concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14, § 1° da Lei n.º 6.938/81. Não se discute, portanto, a liceidade das atividades exercidas pelo concessionário, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a exploração de serviço público; o que importa é a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparação”. (REsp 28222/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2000, DJ 15/10/2001, p. 253)[31]

“REsp 771.619/RR: (…)

1. No caso dos autos, o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública por dano ambiental contra o Estado de Roraima, em face da irregular atividade de exploração de argila, barro e areia em área degradada, a qual foi cedida à Associação dos Oleiros Autônomos de Boa Vista sem a realização de qualquer procedimento de proteção ao meio ambiente. Por ocasião da sentença, os pedidos foram julgados procedentes, a fim de condenar o Estado de Roraima à suspensão das referidas atividades, à realização de estudo de impacto ambiental e ao pagamento de indenização pelo dano ambiental causado. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, reconheceu a existência de litisconsórcio passivo necessário em relação aos particulares (oleiros) que exerciam atividades na área em litígio e anulou o processo a partir da citação.

2. Na hipótese examinada, não há falar em litisconsórcio passivo necessário, e, conseqüentemente, em nulidade do processo, mas tão somente em litisconsórcio facultativo, pois os oleiros que exercem atividades na área degradada, embora, em princípio, também possam ser considerados poluidores, não devem figurar, obrigatoriamente, no pólo passivo na referida ação. Tal consideração decorre da análise do inciso IV do art. 3º da Lei 6.938/81, que considera "poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental". Assim, a ação civil pública por dano causado ao meio ambiente pode ser proposta contra o responsável direto ou indireto, ou contra ambos, em face da responsabilidade solidária pelo dano ambiental.

3. Sobre o tema, a lição de Hugo Nigro Mazzilli ("A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo", 19ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 148), ao afirmar que, "quando presente a responsabilidade solidária, podem os litisconsortes ser acionados em litisconsórcio facultativo (CPC, art. 46, I); não se trata, pois, de litisconsórcio necessário (CPC, art. 47), de forma que não se exige que o autor da ação civil pública acione a todos os responsáveis, ainda que o pudesse fazer". (…) (REsp 771619/RR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 11/02/2009)[32]

Um grande exemplo atual da conduta omissiva do estado e que ocasionou dano ambiental foi o rompimento da barragem da mineradora Samarco[33] na tarde de 5 de novembro de 2015. O distrito de Bento Rodrigues próximo à cidade de Mariana, interior de Minas Gerais, foi tomado pela lama que saiu das barragens e ficou devastado.

Pode-se observar trecho abaixo a amplitude do dano ambiental causado em virtude do evento:

“A lama que atingiu as regiões próximas à barragem formou uma espécie de cobertura no local. Essa cobertura, quando secar, formará uma espécie de cimento, que impedirá o desenvolvimento de muitas espécies. Essa pavimentação, no entanto, demorará certo tempo, pois, em virtude da quantidade de rejeitos, especialistas acreditam que a lama demorará anos para secar. Enquanto o solo não seca, também é impossível realizar qualquer construção no local.

A cobertura de lama também impedirá o desenvolvimento de espécies vegetais, uma vez que é pobre em matéria orgânica, o que tornará, portanto, a região infértil. Além disso, em virtude da composição dos rejeitos, ao passar por um local, afetarão o pH da terra e causarão a desestruturação química do solo. Todos esses fatores levarão à extinção total do ambiente presente antes do acidente.

O rompimento da barragem afetou o rio Gualaxo, que é afluente do rio Carmo, o qual deságua no Rio Doce, um rio que abastece uma grande quantidade de cidades. À medida que a lama atinge os ambientes aquáticos, causa a morte de todos os organismos ali encontrados, como algas e peixes. Após o acidente, vários peixes morreram em razão da falta de oxigênio dissolvido na água e também em consequência da obstrução das brânquias. O ecossistema aquático desses rios foi completamente afetado e, consequentemente, os moradores que se beneficiavam da pesca.

A grande quantidade de lama lançada no ambiente afeta os rios não apenas no que diz respeito à vida aquática. Muitos desses rios sofrerão com assoreamento, mudanças nos cursos, diminuição da profundidade e até mesmo soterramento de nascentes. A lama, além de causar a morte dos rios, destruiu uma grande região ao redor desses locais. A força dos rejeitos arrancou a mata ciliar e o que restou foi coberto pelo material.

Por fim, espera-se que a lama, ao atingir o mar, afete diretamente a vida marinha na região do Espírito Santo onde o rio Doce encontra o oceano. Biólogos temem os efeitos dos rejeitos nos recifes de corais de Abrolhos, um local com grande variedade de espécies marinhas.”[34]

O rompimento da barragem casou graves danos ambientais. Através de nota emitida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, observou-se que fora ajuizada ação civil pública contra a Samarco, Vale e BHB, no entanto, não incluíram os entes federativos no polo passivo da Demanda.

Como se viu diversas vezes neste trabalho, a CRFB/88 estabeleceu o dever genérico do poder público em recuperar o meio ambiente degradado. Desta forma, diferentemente do que o fez, poderia o Ministérios Público ter acionado também os entes federativos, os quais possuem responsabilidade objetiva e solidária nos casos de dano ambiental causados ao meio ambiente.

A responsabilidade do Estado é sempre objetiva e solidária e nesse sentido, traz-se uma situação interessante que poderia causar dúvidas ao leitor: como o estado responderia caso um terceiro, sem autorização legal, causasse um dano ambiental? A questão é facilmente respondida ao se analisar o art. 225, §1º, inciso I da CRFB/88. O Estado responde nos termos da Teoria do Risco Integral, ainda que ele não tenha tido nenhum conduta que influenciou no resultado. Isso ocorre em razão do poder público possuir o dever genérico de recuperar o dano ambiental, independente de quem o tenha causado.

O Estado não pode se eximir do seu dever de garantidor universal do meio ambiente equilibrado às presentes e futuras gerações. A própria Constituição Federal de 1988 reserva ao Estado o dever genérico de recuperar o meio ambiente lesado, independente de quem seja o causador do dano, conforme se observa em seu art. 225, §1º, inciso I.

Veja-se que no caso apresentado, o fato de terceiro não identificado ter praticado o dano ambiental permite-se inferir que o Estado falhou no seu dever de fiscalizar, sendo considerado poluidor indireto, mais um motivo pelo qual tem o dever de reparar o dano, haja vista que a Teoria do Risco Integral não admite a excludente de nexo causal, responsabilizado o Estado por qualquer evento danoso ao meio ambiente.

Não obstante os argumentos apresentados, o estado também terá o dever de reparar o dano ambiental mesmo que se cogite a ideia da aplicação da teoria da culpa administrativa, isso porque ele é considerado agente poluidor indireto, não devendo responder subsidiariamente, mas sim, solidariamente, nos moldes do IV, §3° da lei 6.938/81.

Ainda que assim não fosse, se identificasse que o agente poluidor é uma concessionária de serviço publico, no caso de dano ambiental, não se poderia aplicar a responsabilidade subsidiaria com base na lei 8987/95, uma vez que a responsabilidade solidária, nos casos de danos ambientais, é tratada em lei específica, conforme esposado no julgado acima, resolvendo a celeuma através do principio da especialidade.

Ainda em análise à situação em epigrafe, uma vez que não foi possível a identificação do agente poluidor direto, o fato do Estado ser responsabilizado subjetivamente poderia violar a grande máxima do interesse público, impedindo aa administração de exercer a sua função social, qual seja: garantir a proteção dos direitos fundamentais e sociais, dentre muitas outras elencadas na Constituição Federal.

Se prevalecesse entendimento em sentido contrario, ou seja, se o Poder Público conseguisse demonstrar em juízo que não houve culpa do serviço, quem seria o responsável pela reparação do dano já que o Estado teria sua responsabilidade excluída? O corpo social é quem deveria arcar com o ônus da ineficácia do Estado em impedir o dano?

O Poder Público possui prerrogativas que são necessárias para garantir o interesse da coletividade, mas não para eximi-lo de sua responsabilidade perante a sociedade, devendo assegurar a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, seja protegendo-o, mantendo-o ou recuperando-o.

5. Conclusão

A responsabilidade civil do estado por danos ambientais enfrentou várias discussões ao longo dos anos, principalmente após a Constituição Federal de 1988, a qual fora considerada o marco histórico e revolucionário para o direito ambiental brasileiro, tendo em vista que estabeleceu a proteção ambiental de forma ampla e específica, o que implicou na ascensão da doutrina ambientalista.

Por muito tempo houve grande confusão na doutrina sobre a natureza da responsabilidade Estatal nos casos de danos ambientais e qual teoria seria aplicada a ela, tendo em vista que os administrativistas insistiam em aplicar a regra geral da responsabilidade estatal ao dano ambiental.

Ultrapassadas tais discussões, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema, estabelecendo que nos casos de responsabilidade civil do Estado decorrentes de danos ambientais aplica-se a Teoria do Risco Integra, de modo que a responsabilidade estatal passa a ser objetiva, solidária e ilimitada.

Ficou registrado que independente do dano ambiental ser cometido em razão de ato comissivo ou omissivo de agente público, aplica-se a mesma regra ao caso (Teoria do Risco Integral), o que denota grande avanço nos estudos do direito ambiental.

Constatou-se ainda que mesmo que não se identifique quem foi o causador do dano, sempre haverá o dever do Estado em repará-lo, em virtude do seu dever genérico em recuperar o meio ambiente degradado, conforme previsão constitucional; das suas obrigações originadas do contrato social, o qual reconhece o estado como garantidor universal do meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações; pelo meio ambiente equilibrado ser considerado um direito humano, fundamenta e transindividual, e pelo Estado ser considerado pela legislação ambiental como poluidor indireto nos caso em que não conseguiu evitar o dano, o que demonstra defeito no seu dever de fiscalização.