Resumo: Este trabalho tem por escopo apresentar o estudo da responsabilidade do Estado frente a omissão legislativa inconstitucional, elucidando de forma objetiva suas peculiaridades, bem como os aspectos doutrinários e jurisprudenciais que envolvem o tema.
Palavras-chave: Omissão legislativa inconstitucional. Responsabilidade do Estado e aspectos doutrinários e jurisprudenciais.
Abstract:This work has the purpose to present the study of State responsibility in the face of unconstitutional legislative omission, elucidating objective yours peculiarities, as well the doctrinal and jurisprudential issues surrounding the topic.
Keywords: unconstitutional legislative omission. State Responsibility and the doctrinal and jurisprudential aspects.
Sumário: 1. Introdução; 2. A omissão inconstitucional; 3. A responsabilidade civil do estado perante a omissão legislativa inconstitucional.
1. INTRODUÇÃO
A temática atinente a omissão inconstitucional vem sendo, nos últimos anos, alvo de muita discussão na doutrina nacional, principalmente ante a ineficácia dos seus instrumentos de controle no sentido de implementar a aplicabilidade da norma constitucional.
É patente a importância desta problemática na seara jurídica, tanto no aspecto da concretização da Constituição, considerando que a situação de inércia gera a erosão da própria consciência constitucional, quanto no aspecto da realização dos direitos individuais eventualmente violados diante da inércia legiferante. Neste último aspecto, é que reside a discussão acerca da responsabilidade do Estado pelos danos causados aos particulares em razão da conduta omissiva inconstitucional.
Assim, este artigo procura demonstrar a sistemática jurídica da omissão inconstitucional, demonstrando sua importância, especificidades e repercussões no âmbito jurídico. Por conseguinte, considerando os problemas refletidos pela síndrome da inefetividade das normas no direito constitucional, foi desenvolvido uma análise sistematizada quanto a responsabilização do Estado perante a omissão inconstitucional, colocando em relevo as posições atuais da doutrina e da jurisprudência sobre cada tópico analisado.
Acerca da problematização da pesquisa, o presente estudo pretende responder a seguinte questão: Existe responsabilidade civil do Estado perante a sua omissão legislativa inconstitucional?
Sendo assim, este estudo tem por objetivo geral: verificar se há responsabilidade civil do Estado perante a sua omissão legislativa inconstitucional. E como objetivos específicos: Descrever as peculiaridades no tocante a omissão inconstitucional, bem como sobre a responsabilidade do Estado perante esta omissão.
Trata-se, contudo, de uma revisão sistemática de caráter descritivo e analítico.
2. A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL
O estudo da omissão inconstitucional encontra-se atualmente no epicentro da moderna hermenêutica constitucional. A omissão para ser reputada inconstitucional, não basta ser tida como um eventual não fazer que torne a norma constitucional sem aplicabilidade, mas em uma omissão que decorra da inércia do Estado, de um dever de agir, que além de não atender uma norma de eficácia limitada, não atende os preceitos da própria Constituição.
Sob esta premissa, explicita Miranda (1983, p. 273-411) que a configuração da omissão inconstitucional sua será determinada quando:
“a) … o não cumprimento da Constituição deriva da violação de certa e determinada norma; b) … se trate de norma constitucional não-exeqüível por si mesma; c) … nas circunstâncias concretas da prática legislativa, faltem as medidas necessárias para tornar exeqüível aquela norma.”
Outrossim, para que se configure a omissão inconstitucional deve-se, considerando o princípio da máxima efetividade, buscar nas possíveis formas de interpretações aquela que considere como aplicável a norma constitucional. Assim, tão só quando não seja possível essa almejada aplicabilidade, é que se ter-se-á uma possível omissão inconstitucional.
Acerca da importância do estudo da omissão inconstitucional, adverte Mendes (2008, pág. 1177):
“Todos os que, tópica ou sistematicamente, já se depararam com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional, hão de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais. Ela é fundamental sobretudo para a concretização da Constituição como um todo, isto é, para a realização do próprio Estado de Direito democrático, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, da iniciativa privada, e no pluralismo político, tal como estabelecido no art. 1º da Carta Magna. Assinale-se, outrossim, que o estudo da omissão inconstitucional é indissolúvel do estudo sobre a força normativa da Constituição.”
Noutro vetor, explicita-se que no campo do controle abstrato de constitucionalidade, dentre as omissões, sobrepõem o estudo da omissão na edição de atos normativos. Nesta análise, reconhece-se que é possível alargar a sua abrangência tanto com relação a omissão imputável ao Poder Legislativo, na edição de normas primárias, quanto com relação a omissão administrativa-normativa, imputável ao Poder Executivo, no que toca ao poder-dever da Administração em editar atos administrativos normativos gerais e abstratos necessários à concretização das normas constitucionais. Noutra via, registra-se também, a possibilidade do controle de eventuais inércias normativas do Poder Judiciário, nas situações em que a Constituição lhe imponha a respectiva competência, como ocorre na edição dos regimentos internos de Tribunais, consoante dispõem o art. 96, I, a, da Constituição (BARROSO, 2006).
Assim, caso o órgão constitucionalmente designado como competente para efetivar normas da Constituição não cumpra com o seu papel de regulamentar as normas de eficácia limitada, ou seja, caso haja a omissão inconstitucional de normas constitucionais, forma negativa de violação da Lei Maior, faculta-se a interposição de ADI por omissão no Supremo Tribunal Federal.
Quanto aos tipos de omissão inconstitucional, há um variado leque de classificações no tocante as espécies de omissão, dentre as quais passamos ao estudo das mais relevantes.
Nestes passos, em uma primeira classificação, as espécies de omissão podem variar conforme seja o grau de descumprimento da ordem constitucional de legislar, ou seja, a violação omissiva da Constituição pode ser total ou parcial.
Deste modo, caso não haja nenhuma providência no sentido de implementar a aplicabilidade da norma constitucional, a omissão inconstitucional será total. Nesse caso, o poder constituído omite-se diante de sua obrigação constitucional. Tem-se como exemplo o direito de greve dos servidores públicos previsto no art. 37, VII, da Constituição, que ainda não fora regulamentado por lei.
Por outro lado, caso haja uma atuação insuficiente ou deficiente quanto a obrigação em atender à norma constitucional, a omissão será parcial. Tem-se, aqui, um atendimento insatisfatório ou incompleto do dever constitucional de superação da omissão inconstitucional (MENDES, 2008). Tem-se como exemplo, a lei que institui o salário mínimo, cujo valor é insuficiente para satisfazer os mandamentos impostos pelo art. 7º, IV, da Constituição.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal[1], vejamos:
“EMENTA – SALÁRIO MÍNIMO – VALOR INSUFICIENTE – SITUAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO PARCIAL. – A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido em importância que se revele incapaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7º, IV), estará realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurídica. – A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. – As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo, à censura do Poder Judiciário.
Nesta toada, acerca do instituto da omissão total e parcial, dispõem Piovesan (2003, p. 96): “a inconstitucionalidade por omissão quando total corresponde à inércia completa do legislador; quando parcial corresponde à deficiência ou insuficiência da atividade legislativa.”
Destarte, acerca da classificação, a omissão pode ser reputada ainda em seu sentido formal e em seu sentido material.
A omissão em sentido formal é aquela que se extrai da mera ausência da edição de ato que afaste a omissão estabelecida. Nesse sentido, explicita Clève (2000, p. 328), que: “… a expressão omissão formal é utilizada para indicar a falha (‘falta’) no discurso normativo decorrente do não desencadear do processo de formação da lei de integração.”
Já a omissão em sentido material se extrai da existência do ato integrativo, porém eivado do vício da inconstitucionalidade quanto ao seu conteúdo. Neste aspecto, leciona Clève (2000, p. 328), que: “Ao contrário, a expressão omissão material é aproveitada para indicar a falta processualmente satisfeita, mas de modo ofensivo ao conteúdo da Constituição, especialmente ao princípio da isonomia.”
Em sequência, quanto as espécies de classificação, a omissão pode se dar por órgão que não esteja obrigado a atuar pela implementação constitucional. Sob este aspecto, a omissão pode ser absoluta ou relativa.
A omissão absoluta ocorre quando não há o exercício da competência estabelecida pela Constituição ao poder constituído. Já a omissão relativa, ocorre sempre que o ato normativo, desrespeitando o postulado da isonomia constitucional, concede a outorga de benefícios a determinada categoria de pessoas, em detrimento de outras que igualmente deveriam terem sido contempladas. Tem-se como exemplo, a concessão de reajustes a servidores militares, sem concedê-los aos civis, em época anterior a EC 19/98, cujo tratamento era paritário.
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PERANTE A OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL
A responsabilidade civil do Estado tem recebido tratamento diverso no tempo e no espaço. São várias as teorias que têm sido formuladas, não havendo uniformidade jurídica de modo que abranja todas as hipóteses existentes.
Em um aspecto evolutivo, frisa-se que, inicialmente, a regra adotada por muito tempo foi a teoria da irresponsabilidade, adotada no período pré-iluminista, em que o Estado era personificado na pessoa do Rei, cuja responsabilidade não lhe era atribuída. Portanto, neste período, não havia reponsabilidade estatal, fato em que a doutrina passou a denominar: “The King Can do no Wrong ou Lê Roi Ne Peut Pás Male Faire”. Por conseguinte, influenciada pelo individualismo inerente ao liberalismo da época a responsabilidade tornou-se um fato irremediável, reconhecendo-se, assim, a sua modalidade vinculada à culpa, denominada de responsabilidade subjetiva, aceita ainda hoje em várias situações, e posteriormente, na sua modalidade vinculada ao risco administrativo, denominada de reponsabilidade objetiva, aplicável, atualmente, como regra no sistema brasileiro para a responsabilidade civil do Estado (ALEXANDRINO, 2006).
Nesta toada, no que diz respeito a doutrina da “irresponsabilidade estatal” pode-se afirmar que a mesma está, a nível mundial, inteiramente superada. Os dois últimos países que a sustentavam, ou seja, a Inglaterra (Crown Proceeding act – 1947) e os Estados Unidos da América (Federal Tort Claims Act – 1946) passaram a admitir a responsabilização do Estado por atos provocados por seus agentes públicos (STOCO, 1997).
No Brasil, o atual sistema, respaldado pelo art. 37, § 6º da Constituição Federal, preconiza que o Estado deverá se responsabilizar objetivamente, em regra, sempre que atuar ativamente e gerar um dano a outrem, seja por conduta lícita ou ilícita. Neste caso, para formalizar a responsabilidade do Estado basta a vítima demonstrar o dano sofrido, o nexo de causalidade e a conduta estatal (ALEXANDRINO, 2006).
Visto os alinhamentos iniciais acerca do tema, passa-se a analisar a responsabilidade civil do Estado frente à omissão legislativa, objeto do presente capítulo.
Preliminarmente, registra-se que a doutrina, a exemplo de Cunha Júnior (2006) e Medauar (2004), já firmou orientação no sentido da responsabilização do Estado legislador quando atua ativamente na edição de lei inconstitucional, desde que haja a declaração da inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal e a comprovação de danos ao particular. O fundamento é simples, o Poder Legislativo tem o dever de obediência aos comandos constitucionais, caso descumpra este dever, nasce a sua responsabilidade. Nesse sentido, também já se manifestou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[2]:
“ADMINISTRATIVO. CRUZADOS NOVOS BLOQUEADOS. MP N. 168/90. LEI N. 8.024/90. CORREÇÃO MONETÁRIA. BTNF. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO LEGISLATIVO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI. NÃO-CABIMENTO.
1. Consolidado está, no âmbito do STJ, o entendimento de que a correção dos saldos bloqueados transferidos ao Bacen deve ser feita com base no BTNF. Precedentes.
2. Apenas se admite a responsabilidade civil por ato legislativo na hipótese de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado.
3. Recurso especial provido.”
Não obstante, sabendo-se que o Estado responde quando atua ativamente na elaboração de lei declarada inconstitucional e lesiva ao patrimônio da vítima, pergunta-se: e no sentido inverso, ou seja, diante de uma omissão legislativa inconstitucional, responde o Estado?
Em linhas gerais, pode-se dizer que a resposta é afirmativa. Porém, para caracterizar a responsabilidade civil do Estado é crucial a demonstração de alguns requisitos básicos, são eles: a) omissão legislativa inconstitucional, atribuída ao dever de editar a legislação e o descumprimento deste dever; b) o dano recaído a(s) vítima(s); e c) a relação entre a omissão legislativa inconstitucional e o dano.
Por omissão inconstitucional, segundo Miranda (2001), tem-se a falta ou insuficiência de medidas legislativas, pela inexistência de medidas políticas ou de governo ou de quaisquer outros atos da administração pública.
Frisa-se, contudo, que para haver a responsabilidade do Estado, não basta a simples omissão, que retrata o mero não fazer, mas uma omissão qualificada, que retrata o descumprimento de um dever de agir, ou seja, uma conduta omissiva comissiva ou comissiva por omissão (MIRANDA, 2001).
Aprofundando a temática da responsabilização do Estado por omissão inconstitucional do Poder Legislativo em elaborar determinada norma verifica-se a necessidade de distinguir duas situações: 1) A responsabilidade direta do Estado quando o legislador descumpre uma imposição legislativa do constituinte, estabelecida com prazo certo; e 2) A responsabilidade do Estado quando o legislador descumpre uma imposição legislativa do constituinte, estabelecida sem prazo certo.
Na primeira situação, para Alcântara (1988), caso o legislador quede-se inerte na respectiva elaboração da norma dentro de determinado lapso temporal, resta demonstrada a lesão por omissão ocasionada ao particular, sendo a partir daí possível falar-se em indenização em face do Estado.
Corroborando com este entendimento, arremata o professor Ferraz (2006, p. 224):
“A ausência de regulamentação (parcial ou integral) de dispositivo constitucional pode ensejar direito subjetivo à reparação, desde que caracterizado o dano e o nexo causal. Quando existe prazo certo para a edição da lei, o nexo dependerá exclusivamente do descumprimento deste.”
Assim, conclui-se que, descumprido o prazo fixado na Constituição para que o Poder Legislativo edite determinada lei, resta indeclinável o direito a indenização pelos danos ocasionados pela referida omissão inconstitucional. Na verdade, verifica-se que decorrido o prazo constitucionalmente estabelecido sem que haja a edição de lei pelo Poder Legislativo, ou seja, violada a obrigação estatuída pela Constituição, nasce para o particular o direito subjetivo de ressarcimento por eventuais danos oriundos dessa omissão, ou em outras palavras, de se obter o bem da vida garantido pelo constituinte através de prazo.
Não obstante, na segunda hipótese, que trata da responsabilidade do Estado quando há o descumprimento de uma imposição legislativa do constituinte, estabelecida sem prazo certo, constata-se que há uma competência discricionária do Poder Legislativo em editar o ato, de modo que qualquer intenção do Poder Judiciário de suprir a omissão (atuando como legislador positivo) poderia restar por violado o princípio da separação de poderes. Então se pergunta, diante dessa situação, é possível haver a responsabilidade do Estado?
Para Alcântara (1988), neste caso, a irresponsabilidade do Estado se impõem, sob pena de interferência de um Poder sobre outro, de modo a violar o princípio da separação de poderes, protegido pelo art. 2º da Constituição Federal de 1988.
Em sentido diverso, Freitas (2008) defende pela possibilidade da responsabilidade do Estado. Porém, nesta hipótese, seria necessária a declaração prévia da omissão inconstitucional por parte do STF ou de outro Tribunal competente em analisar a respectiva inconstitucionalidade. Deste modo, uma vez declarada a inconstitucionalidade da omissão legislativa, seria possível ao particular, através de ação própria, buscar o respectivo direito subjetivo da reposição patrimonial pelos danos dela causados.
Corroborando com esta linha de intelecção, o professor Ferraz (2006, p. 224), entende que, nesta segunda situação, em que o dever de legislar não está imposto por prazo constitucional “é necessário constituir o legislador em mora mediante instrumentos próprios (ADI por omissão ou mandado de injunção), em ordem a viabilizar o dever reparatório.”
Sob a mesma ótica defende Mota (1999, pág.181):
“O princípio da efetividade da Constituição não se coaduna com a existência de espaços vazios não normatizados. Se o exercício de um direito constitucionalmente assegurado está sendo obstaculizado pela ausência de norma regulamentadora, numa omissão inconstitucional, e se ao Judiciário falece competência para suprir a lacuna no caso concreto por falta de densidade sêmica da norma constitucional, a situação deverá se resolver no âmbito da responsabilidade civil do Estado legislador, com a conversão do direito inconstitucionalmente negado no seu equivalente em pecúnia.”
Dispondo sobre a temática, Araújo, apud Puccinelli Júnior (2007, p.234), leciona:
“A declaração judicial da omissão implica no reconhecimento de dano a pessoa ou grupo de pessoas prejudicadas. Estamos diante de uma obrigação descumprida por uma pessoa de direito público, no caso, o Poder Legislativo da União Federal e, por outro lado, de titulares de direitos feridos, que sofreram prejuízos pela omissão legislativa, reconhecida através da coisa julgada. (…) Quer entendendo o problema sob o prisma individual, quer sob o metaindividual, duas regras ficam claras: há um reconhecimento de falta de cumprimento de um dever (obrigação) do Poder Legislativo; há um princípio de responsabilização das pessoas de direito público. As duas regras devem ser entendidas dentro da ótica da inafastabilidade do Poder Judiciário, para apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito (inc. XXXV do art. 5°).”
Pelo exposto, apesar da existência da doutrina sinalizando pela possibilidade da responsabilização do Estado legislador nos casos de omissão legislativa inconstitucional, a jurisprudência ainda permanece tímida com relação ao tema. Destarte, no sentido da possibilidade da respectiva responsabilização estatal, elucida-se o seguinte julgado do Tribunal Regional da 5ª Região[3]:
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 37, X DA CF/88 (APÓS A EC 19/98). OMISSÃO INCONSTITUCIONAL DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ADIN 2.061/DF. RESPONSABILIDADE CIVIL DA UNIÃO. DANOS MATERIAIS. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS. DÍVIDA DE NATUREZA ALIMENTAR. PRECEDENTES DO STJ. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.1. O art. 37, X da CF/88 (com redação após a EC 19/99), assegurou aos Servidores Públicos Federais o direito subjetivo à revisão geral anual de suas remunerações, a ser promovida mediante lei específica de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo; conforme decidido pelo STF no julgamento da ADIN 2.061/DF, o Presidente da República incide em mora inconstitucional por não enviar ao Congresso Nacional, ano a ano, projeto de lei que implemente a revisão prevista no art. 37, X da CF/88.2. A ausência dessa revisão geral, por omissão do Poder Executivo em promovê-la anualmente, pretextou significativa lesão ao patrimônio dos Servidores Públicos, que não tiveram, ante os efeitos deletérios da inflação, a recomposição da força aquisitiva das suas remunerações. Considerando que o prejuízo dos Servidores Públicos possui conexão direta com a omissão da autoridade estatal, resta identificado o nexo entre o dano e a conduta omissiva, conformando-se os pressupostos da responsabilidade civil e do conseqüente dever de indenizar (art. 37, parág. 6o. da CF/88).3. A fixação, pelo Poder Judiciário, de indenização capaz de reparar os prejuízos causados aos Servidores Públicos em decorrência da inércia do Chefe do Poder Executivo não representa ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, mas sim, a um só tempo, a materialização do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e a efetividade do sistema de freios e contra-pesos que dever permear a atuação dos três Poderes constitucionais.4. A indenização deve corresponder à extensão do dano material causado, sendo esta a diferença entre a remuneração que os servidores públicos receberam durante o período da mora e aquela que teriam recebido caso sobre essa remuneração tivesse incidido, ano a ano, a correção pelo INPC; esse é o índice inflacionário que melhor revela a real perda do valor aquisitivo da remuneração dos servidores públicos durante o período da mora. Termo inicial da mora: junho de 1999 (conforme precedente do STF); termo final: fim do exercício de 2001 (quando da edição da Lei 10.331/01, que conferiu o reajuste de 3,5% à remuneração dos Servidores Públicos Federais, referente ao exercício de 2002).5. Apelação e Remessa Oficial improvidas.”
Não obstante o entendimento do julgado acima, frisa-se que a jurisprudência predominante em nossos Tribunais, e, inclusive, no Supremo Tribunal Federal, é no sentido do não cabimento da responsabilidade do Estado legislador, tendo em vista que, caso haja a indenização, por via reflexa, estar-se-ia conferindo o efeito legislativo pretendido, atuando, assim, como legislador positivo, em frontal violação ao princípio da separação dos poderes. Nesse sentido, é o teor dos seguintes julgados:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO GERAL ANUAL DE VENCIMENTOS. OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. Não sendo possível, pela via do controle abstrato, obrigar o ente público a tomar providências legislativas necessárias para prover omissão declarada inconstitucional – na espécie, o encaminhamento de projeto de lei de revisão geral anual dos vencimentos dos servidores públicos -, com mais razão não poderia fazê-lo o Poder Judiciário, por via oblíqua, no controle concreto de constitucionalidade, deferindo pedido de indenização para recompor perdas salariais em face da inflação.”[4]
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL DE VENCIMENTO. COMPORTAMENTO OMISSIVO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora legislativa, não pode o Judiciário deflagrar o processo legislativo, nem fixar prazo para que o chefe do Poder Executivo o faça. Além disso, esta Turma entendeu que o comportamento omissivo do chefe do Poder Executivo não gera direito à indenização por perdas e danos. Recurso extraordinário desprovido.”[5]
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (REDAÇÃO DA EC Nº 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). Norma constitucional que impõe ao Presidente da República o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competência para iniciativa da espécie, na forma prevista no art. 61, § 1º, II, a, da CF. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto à observância do preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edição da referida EC nº 19/98. Não se compreende, a providência, nas atribuições de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, não havendo cogitar, por isso, da aplicação, no caso, da norma do art. 103, § 2º, in fine, que prevê a fixação de prazo para o mister. Procedência parcial da ação.”[6]
“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO (ART. 37, X, DA CF/88). MORA DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. REAJUSTE DE VENCIMENTOS. MP Nº 1.053/95 E SUAS REEDIÇÕES. IPCr (JANEIRO A JUNHO/1995). PEDIDO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Inexistindo lei específica de iniciativa do Presidente da República, majorando a remuneração dos servidores públicos, é de se julgar improcedente o pedido de concessão de reajuste correspondente às perdas salariais ocorridas a partir de janeiro de 1995. 2. Não pode o Poder Judiciário determinar o reajustamento dos salários do funcionalismo público pelo simples fato de estar caracterizada a mora de iniciativa do Chefe do Poder Executivo. 3. A Constituição Federal promulgada no dia 5.10.1988 conferiu tratamento próprio aos trabalhadores urbanos e rurais e aos servidores públicos, estendendo a estes parte dos direitos conferidos àqueles. 4. Salvo expressa disposição legal, os benefícios concedidos aos trabalhadores em geral não se estendem aos servidores públicos e vice-versa. 5. O artigo 9º da Medida Provisória nº 1.053/95 assegurou reajuste aos salários dos trabalhadores em geral, não estendendo o benefício aos servidores públicos. Logo, os autores não têm direito ao reajuste em tela. 6. Apelação a que se nega provimento.”[7]
Sob outro prisma, no intuito de sanar os danos causados pela inefetividade das normas constitucionais desprovidas de regulamentação, o poder constituinte originário trouxe ao sistema jurídico brasileiro dois importantes mecanismos no combate a omissão inconstitucional: a ADI por omissão e o mandado de injunção.
Em outras palavras, afirma-se que, uma vez conferido os meios de proteção judicial com o objetivo de sanar as omissões legislativas inconstitucionais, o constituinte, por via reflexa, teve a intenção de possibilitar a responsabilidade do Estado-legislador, em caso de omissão abusiva e inconstitucional.
Nesta toada, a responsabilidade do Estado pode ser percorrida, no caso concreto, pelas vítimas da omissão inconstitucional, que não poderão ficar prejudicadas com a respectiva inércia legislativa. Assim, as vítimas do evento deverão ter por reconhecido o direito de pleitear o ressarcimento dos danos via ação direta de responsabilidade, com fulcro no princípio da legalidade e na ilicitude lesiva imposta pela omissão do legislador (ALCÂNTARA, 1988).
Acerca da possibilidade de o cidadão intentar via ação própria a respectiva reposição patrimonial devido a prejuízos causados por omissão legislativa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[8] se inclina pela admissibilidade. Sob este vetor, tem-se a decisão do ministro Marco Aurélio, proferida no Recurso Extraordinário nº 472678, nos seguintes termos:
“DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO – DECISÃO – AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim sintetizado (folha 333): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. REAJUSTE ANUAL. ART. 37, X DA CF/88. MORA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. DIREITO À REPARAÇÃO PATRIMONIAL ATRAVÉS DE AÇÃO PRÓPRIA. UTILIZAÇÃO DO INPC. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. – No que concerne à revisão geral da remuneração dos servidores da União (art. 37, X da CF/88), o col. STF já declarou a mora legislativa por falta de iniciativa do projeto de lei pelo Presidente da República, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 2.061-7-DF. Em Mandado de Injunção (nº 562-9-RS), o STF também já se pronunciou no sentido de que uma vez declarada a omissão legislativa, cabe ao titular do direito subjetivo buscar a reposição patrimonial através do exercício de ação própria. – Possibilidade de ser fixado o percentual do reajuste pelo Judiciário – constatada a omissão de quem deveria propor o projeto de lei e fixar esse ponto – através de um critério objetivo de correção, previsto em lei, uma vez que estará o Judiciário apenas aplicando a norma, o que é seu papel essencial. – Não é desarrazoado se fixar o percentual do INPC aplicado nos casos de reajustes dos benefícios previdenciários, donde tem se valido o Governo, desde o ano de 1998, para atender as revisões desse seguimento social, o qual foi considerado constitucional pelo STF, posto que revelador da inflação que a classe média suporta em face de na composição do índice ter peso maior os valores da cesta básica, transportes e mensalidades escolares. – Direito aos efeitos indenizatórios, de acordo com o INPC compreendendo os anos de 1999, 2000 e 2001 e 2002, aplicando-se o índice desse indexador do exercício anterior ao da concessão, a partir do ano de 1998, data da promulgação da Emenda Constitucional que assegurou o direito aqui postulado. – Recurso adesivo prejudicado. – Apelação e remessa oficial providas em parte. No tocante à alegada transgressão dos artigos 37, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, da Carta da República, noto o descompasso entre o que decidido e as normas citadas. Concluiu a Corte de origem pela procedência do pedido formulado pelo autor da ação, no que voltado ao reconhecimento do direito à indenização por danos materiais. Os preceitos constitucionais não versam sobre a matéria, apenas prevendo a forma em que se dará a fixação e a alteração da remuneração de servidores públicos. 2. Ante o quadro, nego seguimento ao recurso extraordinário. 3. Publiquem.”
Noutra via, verifica-se que a responsabilidade estatal perante a omissão legislativa inconstitucional é de ordem objetiva, tendo em vista que o Poder Legislativo descumprindo com o dever de agir constitucionalmente estabelecido, falha na sua posição de garante, em efetiva violação ao princípio da legalidade. Atua, assim, com uma conduta comissiva-omissiva. Aliado a tal fato, tem-se também a inviabilidade em se perquirir, individualmente, o dolo e a culilpa dos agentes legislativos inertes, de modo a atrair a responsabilidade estatal.
No ponto, leciona o professor Cunha Júnior (2007, pág. 307) que “só a responsabilidade objetiva é compatível com a responsabilidade do Estado por ato legislativo”.
A respeito da omissão inconstitucional e a imputação da responsabilidade ao Estado, de modo reflexivo, trabalha o professor Cunha Júnior (2006, pág. 305):
“O fato é que, a persistir aqui a omissão do poder público, sem se tomar nenhuma providência eficaz e real capaz de removê-la, corre-se o risco de se ter de assistir o deflagrar de um processo irreversível de falecimento do Estado Constitucional de Direito. E não é nenhum exagero supor que, neste caso, a ordem constitucional sucumbirá e o caos prevalecerá, pois não se está, na hipótese de omissão aqui aventada, apenas descumprindo a Constituição, mas deixando de realizar os valores mais fundamentais que ela consagra. Fórmulas inúteis, como a simples “ciência” ao Poder competente, não podem ser repetidas, sob pena de incidir em equívocos do passado.”
Ante o exposto, como guardião da Constituição Federal, apesar dos precedentes existentes, espera-se do Supremo Tribunal Federal uma atuação mais efetiva, não no sentido de incentivá-lo a atuar como legislador positivo, mas direcionando-se a criação de meios ou instrumentos de controle para o combate da inércia do Poder Público. Deve-se, portanto, assegurar o princípio do Estado Democrático de Direito, bem como o princípio do Acesso a Justiça, de modo a ensejar a responsabilidade do Estado diante da inércia legislativa inconstitucional, seja com ou sem prazo constitucionalmente estabelecido.
3. CONCLUSÕES
Diante das considerações desenvolvidas no presente trabalho foi possível extrair algumas conclusões. Desta forma, com o objetivo de alinhar os principais pontos da temática proposta inerente a omissão inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador, evidencia-se as seguintes conclusões:
a) A omissão para ser reputada inconstitucional, não basta ser tida como um eventual não fazer que torne a norma constitucional sem aplicabilidade, mas em uma omissão que decorra da inércia do estado, de um dever de agir, que além de não atender uma norma de eficácia limitada, não atende os preceitos da própria Constituição.
b) No combate a omissão inconstitucional, a Constituição Federal de 1988, confere além da ADI por omissão, outro instrumento no combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais, trata-se do mandado de injunção, consoante o que estabelece o art. 5º, LXXI, da Constituição Federal.
c) Cumprindo com o objetivo proposto por este trabalho, traz-se um importante ponto atrelado à omissão inconstitucional, no entanto, pouco enfrentado pela doutrina, trata-se da responsabilidade do Estado legislador perante a sua omissão inconstitucional.
d) Sob esta ótica, aprofundando a temática da responsabilização do Estado por omissão inconstitucional legiferante, o presente trabalho a dividiu em duas situações: 1) A responsabilidade direta do Estado quando o legislador descumpre uma imposição legislativa do constituinte, estabelecida com prazo certo; e 2) A responsabilidade do Estado quando o legislador descumpre uma imposição legislativa do constituinte, estabelecida sem prazo certo.
e) No ponto, em linhas gerais, embora havendo divergência na segunda hipótese, restou demonstrado, com escólio na doutrina, a possibilidade da responsabilidade civil do Estado, nos respectivos casos. Por outro lado, frisa-se que, embora se verifique a plausibilidade da possibilidade da aludida responsabilização estatal, a jurisprudência majoritária, inclusive do STF, vem entendendo pelo seu não cabimento.
f) Por fim, considerando o dever de agir constitucionalmente estabelecido ao Estado legislador, em nítido caráter de garantidor, cuja responsabilidade é a de elaborar a norma, constatou-se que, caso haja o descumprimento de seu desiderato, via conduta comissiva-omissiva, responderá o Estado objetivamente pelos danos causados.
Informações Sobre os Autores
Tiago do Amaral Rocha
Graduado em Direito pela UNIPÊ/PB.Assessor Jurídico do Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Natal-RN.Especialista em Direito Processual Civil pelo UNIPÊ. Advogado.
Mariana Oliveira Barreiros de Queiroz
Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas/SP. Especialista em Direito Civil pela Universidade Cândido Mendes – RJ. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Anhanguera/Uniderp. Assessora Jurídica do Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Natal-RN. Advogada.
