A Responsabilidade Civil Hospitalar em Decorrência de Internção determinada por Provimento Judicial para Paciente de médicos não pertencentes ao corpo clínico

Resumo: O presente estudo tem por finalidade analisar a
responsabilidade civil do hospital sobre os pacientes internadados por
provimento liminar de médicos que não pertencem ao seu corpo clínico. Para
tanto, faz-se necessário o estudo da responsabilidade civil, de forma geral,
tratada no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Vencida essa
pesquisa preliminar analisar-se-á a responsabilização do profissional médico e
do hospital ambos sobre as luzes destes estatutos jurídicos. 

Por fim, é analisada a
responsabilidade civil do hospital mediante o provimento jurisdicional que
garante a internação do paciente, e a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor e do Código Civil.

Palavras-chave: responsabilidade
hospitalar, internação por liminar.

Sumário: Introdução; 1.responsabilidade civil; 1.1
conceito e histórico; 1.2 fundamentos no código civil; 1.3 fundamentos do
código de defesa do consumidor; 2.responsabilidade civil do médico; 2.1
histórico; 2.2natureza jurídica da relação médico/paciente; 2.3 elemento da
relação médico/paciente; 2.4direitos e deveres do médico; 2.5 ato e erro médico
e seus elementos; 2.6responsabilidade civil do médico;2.7aplicação do CDC e
código civil; 3.responsabilidade civil do hospital; 3.1natureza jurídica da relação
hospital/paciente; 3.2relação hospital/paciente/sus; 3.3obrigações do hospital;
3.4corpo clínico; 3.5 formação do corpo clínico (direito/dever);
3.6responsabilidade civil do hospital por ato do seu corpo clínico;
3.7aplicação do CDC e código civil nas instituições hospitalares;
4.responsabilidade por cumprimento mandamental; 4.1liminar e provimento
definitivo; 4.2fundamento da internação liminar de paciente do médico que não
faz parte do corpo clínico; 4.3aplicação do sistema consumerista nos casos de
pacientes internados por liminar; 4.4 responsabilidade civil do hospital pela
internação liminar; 5conclusão; 6bibliografia;

Introdução

A responsabilidade civil é campo do
Direito com a finalidade analisar e determinar os deveres de ressarcimento pelos
atos injustos praticados pelos particulares entre si e perante o Estado.

O Estado é um ente criado pelos
membros da sociedade com a finalidade de garantir-lhes a proteção dos bens
juridicamente tutelados. O Estado, através da lei, principal fonte do Direito,
limita a liberdade individual, coibindo as intervenções injustas nas vidas dos
particulares, em geral, garantindo a paz social.

As relações humanas, dentro de uma
sociedade organizada, são complexas, havendo elementos não previstos pelo
Direito. As atividades humanas são capazes de gerar responsabilidade civil para
seus agentes, desde que causem danos, entre elas as atividades na área da
saúde.

Não há unanimidade entre os
estudiosos sobre a responsabilidade civil na área da saúde, havendo várias
posições conflitantes, bem como nas manifestações jurisdicionais. Problemáticas
relevantes deixam de ser analisadas nas relações entre os médicos e os
pacientes, e destes com os hospitais.

As relações onde figuram os
hospitais, bem como suas conseqüências, são analisadas de forma secundária,
quando se aborda a atividade médica. Mesmo assim, é analisada apenas a
responsabilidade civil, não havendo estudos aprofundados sobre as atividades
exercidas pelo hospital. A própria relação médico/hospital não é, de forma clara,
enfocada pela doutrina, sendo de igual sorte a do paciente/hospital.

O contrato firmado entre paciente,
médico e hospital é complexo, e pouco analisado pela doutrina, sendo pesquisado
apenas sob o enfoque da responsabilidade civil. Mesmo assim, não se vislumbra
expectativa de uniformização no pensamento jurídico.

A própria formação retilínea do
contrato, ou seja, com a emissão de vontade, não é analisada. Em decorrência
disso, a análise das responsabilidades civis, com a formação irregular do
contrato, não apresenta qualquer estudo na doutrina.

A internação forçada de pacientes em
hospital, por médicos que não fazem parte do corpo clínico, é fato comum, o que
gerou a emissão de uma Resolução do Conselho Federal de Medicinal sobre o
assunto. Contudo, não houve estudos sobre as responsabilidades dos prestadores
de serviços na área da saúde neste caso.

O presente estudo tem o objetivo de
analisar as responsabilidades civis de um contrato de prestação de serviços na
área da saúde, determinado por provimento judicial e não pela manifestação de
vontade das partes.

Para abordar o tema faz
se necessária à análise dos seguintes institutos jurídicos: primeiro, um breve
estudo sobre a responsabilidade civil, com suas formas e fundamentos de
aplicação; segundo, debruçar-se sobre os atos profissionais do médico e sua
responsabilidade perante o paciente; terceiro, uma análise sobre a atividade do
hospital e suas ações e responsabilidades admitidas com o paciente. Por fim,
como se delimita a responsabilidade deste agente perante o paciente, quando a
relação entre estes três ocorre de forma forçada.

O cunho prático desta pesquisa é
determinar: se há alteração na responsabilidade civil do hospital devido à
internação pelo provimento judicial; se a supressão de vontade inibiria a
incidência do Código de Defesa do Consumidor; e se, consecutivamente, a
responsabilidade do hospital tornar-se-ia subjetiva.

1.
Responsabilidade civil

1.1 Conceito e histórico

A dinâmica é a grande peculiaridade do Direito como ramo do
conhecimento. Indissociável, então, a análise das circunstâncias do mundo dos
fatos para analisar seus dogmas. Quando se estuda um determinado conceito,
obriga-se analisar vários elementos. Um deles é o tempo em que foi constituído,
é a busca de seu fundamento histórico. 

Não existe conceito jurídico universal. Seu contorno
relevante é o tempo, quando se estuda a responsabilidade civil. Para definir
seu conceito faz-se necessário breve relato da evolução sofrida com o passar
dos séculos sobre a idéia de responsabilidade civil.

A responsabilidade civil surge com a formação do Estado
Civil. Esta afirmativa não determina o marco inicial, tendo em vista que o
surgimento deste Ente é indeterminado. Conforme as primeiras sociedades
primitivas foram se organizando, surgiram regras de condutas, as quais
permitiam determinadas ações e obrigavam algumas abstenções.

Neste primeiro momento de organização rudimentar do Estado
Civil, pode-se afirmar sobre uma “responsabilidade
pessoal”. No antigo Direito, a responsabilidade por um ilícito estava
ligada não à distribuição da justiça, mas sim à vingança da vítima sobre o
causador do dano. A responsabilidade era, assim, pessoal e não real. O limite
da responsabilização era determinado pela vítima da ofensa e sua capacidade de
sobrepor-se ao agressor, o qual, muitas vezes, parava somente com a morte do
ofensor (KASER, 199, pág. 192).

Evoluindo a sociedade, no Estado Civil restou descabida a
ausência de fixação do limite entre o dano e o castigo imposto pela vítima.
Exemplo disso é a Lei de Talião: consistia em que, contra o agente danoso, não
devesse ser aplicada pena maior do que o mal que causou. Era a criação do
limite da responsabilização.

Nestes primeiros momentos, a responsabilidade civil não
passava de um direito de vingança, confundindo-se, muitas vezes, com o Direito
Penal. Seu fundamento não era repor patrimônio e sim, satisfazer
psicologicamente a vítima com a punição do ofensor.

O Direito Romano começou a fazer distinções entre pena e reparação.
Assim à vítima poderia remir o causador do dano se este tivesse condições de
pagar uma indenização pré-tarifada pelo estado Romano. Isto ocorreu com a
edição da Lei Aquília, a qual “foi um
plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início do século II
a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o
pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou
deteriorado seus bens” (VENOSA, 2004, pág. 22, a).

Houve a transferência da responsabilidade pessoal para a real. A
edição desta lei romana tornou-se o marco para a responsabilidade civil.
Atualmente, a responsabilidade civil é dividida em contratual, onde as
obrigações são as determinadas em um negócio jurídico adjacente, e a
extracontratual, ou responsabilidade aquiliana, originada de um dano não
negocial.

A idéia de culpa como elemento essencial da
responsabilidade tem sua origem na influencia cristã sobre o Direito (RIZZARDO,
2005, pág 34). 

A responsabilidade civil moderna surgiu concomitante ao
Estado Moderno, na época da Revolução Industrial e da Revolução Francesa.
Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2005, pág 34) indica que os principais expoentes
deste período da responsabilidade civil surgiram na França do século XIX, sendo
eles Saleilles, Josserand, Ripert, Demogues, Savatier, Mazeaud e Mazeaud.

Foi, portanto, na França que se deu o aperfeiçoamento das
idéias de Gaio e Justiniano sobre a responsabilidade civil. Foi aprimorada a
idéia de culpa como elemento da responsabilidade civil, a distinção dos delitos
(dolo) e quase-delidos (culpa) do direito romanístico. Consagrou-se a
responsabilidade civil, definitivamente, como meio de recompor a esfera de
direito violada pela ação ou omissão culposa de alguém.

A responsabilidade civil objetiva é um terceiro momento. É
caracterizada pela independência do elemento culpa, para surgir o dever repor o
estado patrimonial alterado. Sua incidência mais antiga, difundida pela
doutrina, é encontrada no Caso Blanco, na França, em 1873.

O caso consistia no atropelamento de uma criança por um
bonde pertencente à Cia. Nacional de Manufatura de Fumo. Neste caso, foi
determinado que o Estado Francês deveria indenizar ao pai da menor vitimada,
independente de culpa, por não ser aplicado o Código Civil nestes casos, em que
o Estado causasse dano aos particulares, tratando-se da culpa do serviço
público (DI PIETRO, 2006. pág. 620 e ss).

Esse caso possibilitou a averiguação da indenização não
sobre a culpa do agente, mas também sobre o dano que ocasiona a atividade para
outrem. O fundamento desta modalidade de responsabilidade é o dever genérico de
não violar direito alheio. Desta modalidade objetiva, criaram-se várias linhas
ideológicas, tais como as teorias do risco-proveito, do risco integral, do
risco criado e outras (VENOSA, 2004, pág. 20).

A responsabilidade civil contemporânea possui seu
arcabouço na culpa do agente causador do dano, porém há uma nova linha de
pensamento que considera importante a ampliação dos casos de responsabilidade
objetiva (sem culpa), com finalidade de não existir dano sem reparação,
garantindo uma maior seguridade jurídica.

O fato da existência de correntes ideológicas com
fundamentos diferentes torna inviável a confecção de um conceito que abarque
todas as modalidades.

O histórico da evolução da idéia de responsabilidade civil
demonstra a mutabilidade dos seus fundamentos o que, conseqüentemente, tornou
variável seu conceito estático. Pode ser considerado como um fenômeno jurídico
ocasionado pela ação ou omissão culposa ou não de um agente que causou lesão ao
direito de outrem, com a finalidade de reconstituir o patrimônio lesado.

1.2 Fundamentos no código civil

A responsabilidade no Código Civil pode ser dividida em
contratual e extracontratual ou aquiliana.

A responsabilidade contratual possui seu fundamento no
vínculo jurídico pré-existente das obrigações criadas através das manifestações
de vontade. O não cumprimento de uma obrigação assumida obriga ao contratante
indenizar pela sua inadimplência.

Na responsabilidade contratual, quando não cumprida a
obrigação por parte do contratante, presume-se a culpa pela inadimplência. Cabe
apenas à parte prejudicada comprovar a inadimplência do contraente faltoso.

O outro fundamento da responsabilidade presente no Código
Civil é nos caso em que não existe vínculo pré-existente, responsabilidade pelo
fato.

Neste caso, o fundamento da responsabilidade pelo fato
decorrente da culpa foi eleita como principal modalidade no Código Civil atual,
ou seja, a responsabilidade por ato ilícito, na mesma linha do código anterior.
Porém, o Código prevê a possibilidade de alguma modalidade de responsabilidade
civil objetiva. Nota-se pelo dispositivo:

“Art. 927.
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

O legislador optou pela responsabilidade subjetiva,
permitindo que o julgador, em determinadas condições, atribua a
responsabilidade objetiva ao causador do dano, de forma excepcional.

Em várias oportunidades a lei civil e o Código Civil
prevêem a responsabilidade sem culpa, expressa nos textos, respectivamente, como
o caso dos danos causados pelas estradas de ferro, Decreto nº 2.681, de
7/12/1912, ou a responsabilidade do transportador de pessoas, artigo 734 do
Código Civil. Todavia, a responsabilidade principal do Código Civil é a
decorrente pelo ato ilícito.

Segundo a doutrina “os atos
ilícitos são os que promanam direita ou indiretamente da vontade e ocasionam
efeito jurídico contrário ao ordenamento” (VENOSA, 2004, pág. 26) ou ao
principio de não causar dano a outrem.

Os pressupostos do ato ilícito vêem explícitos no presente
Código Civil, como sendo:

“Art. 186.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito”.

Dissecando o artigo, extrai-se que os pressupostos do ato
ilícito são a conduta, o dano, o nexo de causalidade e a culpa.

A conduta é qualquer ação ou omissão humana, juridicamente
relevante, capaz de intervir na esfera de direitos alheia e contra o
ordenamento jurídico.

O dano é um prejuízo sofrido pela vítima, podendo ser
individual ou coletivo, patrimonial ou moral. É toda repercussão negativa
ocorrida no patrimônio do paciente devido à ação ilícita.

O nexo é o conectivo entre o dano sofrido pela vítima e a
ação ilícita do autor. Constitui a intimidade entre os elementos supra citados. É a prova que o dano
ocorreu em conseqüência da conduta culposa.

A culpa “é a falta
de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte
do agente, no esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado,
mas previsível desde que o agente se detivesse na consideração das
conseqüências eventuais de sua atitude”, segundo José de Aguiar Dias.
(VENOSA, 2004, pág. 27). 

Indubitavelmente, a culpa é o elemento mais complexo do
ato ilícito. É o fundamento desta forma de responsabilidade no Código Civil. A
culpa prevista na lei é entenda em sentido lato
sensu, não fazendo a diferença entre dolo, vontade intencional de praticar
o ato ilícito, ou culpa, ação ou omissão voluntária maculada de negligência,
imprudência ou imperícia.

A doutrina faz inúmeras subdivisões e classificações sobre
as várias formas de ocorrer a conduta culposa. Torna-se trabalhosa uma
classificação exaustiva, embora haja certa tendência na seguinte divisão pela
doutrina (RIZZARDO, 2005, pág. 05). A classificação doutrinária não apresenta
grande relevância de ordem prática, na maioria das vezes.

A culpa pode ser in
eligendo, o qual ocorre quando o agente escolhe sem acerto um preposto,
empregado ou afim para exercer uma atividade em seu nome, vindo a prejudicar
outrem. É culpado por designar pessoa sem atributos necessários para
representá-lo.

Outra modalidade de culpa, semelhante, é a in vigilando.
Esta caracteriza-se pela falta de fiscalização ou cuidado sobre seus
responsáveis ou bens do qual resultou prejuízo a outrem.

Pode ser, também, culpa em comitendo ou omitendo.
Nesta a conduta culposa é negativa, ou seja, caracteriza-se por uma inação.
Naquela, a conduta culposa se reveste de um ato positivo, um comportamento
material ativo, nesta não.

A culpa in
custodiendo é a ausência de atenção e cuidado com respeito à guarda de
alguma coisa, facilmente verificável em relação a animais.

De outro norte, a graduação é um elemento da classificação
das formas da culpa. Em sentido civil, não há distinção em dolo (delito) ou
culpa em sentido estrito (quase-delito). Existe todavia um escalonamento em
culpa grave, leve e levíssima, pois o julgador poderá reduzir o valor da
restituição se observar a desproporção entre a culpa e o dano, inovando o novel
Código Civil.

A culpa grave é aquela grosseira que se avizinha ao dolo.
É a total desídia ou desrespeito com os deveres de conduta. A culpa leve é
aquela que poderia ser evitada com as diligências normais do homem médio. A
culpa levíssima é aquela que poderia ser evitada por um ato cauteloso do
agente.

O ilícito civil decorrente, da culpa lato sensu, ocorre quando a conduta do agente está eivada por
negligência, imprudência ou imperícia. Essa divisão é clássica. Professor
Fabrício Zamprogna a define da seguinte forma:

“Por imprudência
entende-se a falta de cuidados básicos, de cautelas ordinárias que
necessariamente deveria ter sido tomadas em dado caso particular. É atuação
irrefletida, intempestiva, como a de conduzir veículo que se sabe sem freios,
ultrapassar propositadamente semáforo com sinal vermelho, ou se o médico inicia
a cirurgia sem ter equipamento básico para tanto em caso sem urgência. Negligência é a falta de
diligência, a ausência de atenção em momento próprio, o desleixo injustificado,
como quando um médico esquece algum instrumento na cavidade abdominal do
paciente durante cirurgia. Por fim, imperícia
se vislumbra na conduta produzida à margem de conhecimentos suficientes, ou má
aplicação dos que se tem deficiência na formação do profissional que leva a um
resultado nocivo, ou, simplesmente, incompetência na prática profissional por
falta de substrato técnico, como acontece quando o médico toma um órgão por
outro, intervindo naquele quando deveria fazê-lo em relação a este.” (MATIELLO,
2006, pág. 20) [grifei]

O Código Civil elegeu a culpa como fonte principal da
responsabilidade, com algumas exceções. O elemento subjetivo deverá estar
presente na conduta, quer como vontade intencional de praticar o ato ilícito,
quer na conduta intencional maculada com negligência, imprudência ou
imperícia.  Uma ação ou omissão lesiva
não será por si só capaz de determinar a imputação ao agente da
responsabilização, se não houver o elemento subjetivo. A teoria escolhida como
principal pelo diploma civil é conhecida como responsabilidade civil subjetiva
também.

1.3 Fundamentos do código de defesa do consumidor

O doutrinador Rizzatto (NUNES, 2005, pág. 01), ensina, em seu Curso de Direito do
Consumidor, a importância de uma análise histórica sobre o direito do
consumidor, ramo jurídico protegido tardiamente no Brasil. A edição do Código
foi em 1990. Até então as relações de consumo eram disciplinadas pelo Código
Civil, de 1916. Nos Estados Unidos da América, a preocupação com essa matéria
começou em 1960, com o surgimento das associações de consumidores.

A necessidade do direito consumerista começa com a
pós-revolução industrial. Antes dela, a produção era por manufaturas e as
produções dos artesões e congêneres. Com a Revolução Industrial houve uma
abissal alteração na forma de produção. A nova forma de produzir consiste em
produção em série e homogênea. Consecutivamente, a relação com os adquirentes
torna se impessoal.

O produtor não é mais uma pessoa, e sim uma corporação. Os
bens produzidos são comercializados não por quem produz, e em local distante da
criação.

Neste turbilhão de fatos, a Constituição Federal,
promulgada em 1988, reconhece a importância desta relação ímpar, nos
dispositivos:

“Art. 5º.
…………

XXXII – O
Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

…………………

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

…………………

V– defesa
do consumidor”.

Em 1990 foi editada a Lei 8.078, batizada de Código de
Defesa do Consumidor. O objetivo desta norma é disciplinar a relação de
consumo, que se compreende como sendo:

“Relação jurídica de consumo é o vínculo que se
estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados,
e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo
de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência da norma jurídica
especifica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais
da sociedade moderna de massa”( BONATTO, 2003, pág. 63.)

A norma protetiva apenas encontra aplicação quando se
tratar de uma relação entre o consumidor, destinatário final, e o produtor,
fornecedor de bem para o mercado de consumo. Nota-se que a incidência da norma
do direito do consumidor é aplicada devido à qualidade das pessoas envolvidas
na relação.

O advento do Código de Defesa do Consumidor criou um
microssistema jurídico. Esta norma abarca questões de direito administrativo,
privado, penal. Trata de uma norma de direito social (VENOSA, 2004, pág. 197).

Ao inverso do Código Civil, que disciplina as relações
entre iguais, a Lei 8.078/90 lida com relações díspares, onde o consumidor é
materialmente inferior ao outro pólo. O fundamento desta norma é a proteção do
consumidor. 

A lei vem a criar uma superioridade jurídica para o
consumidor devido a  distanciando-as dos
moldes contidos no Código Civil, nas palavras citadas de Nelson Nery Júnior:

“[…] No que respeita à responsabilidade civil,
a regra do CDC é a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco da
atividade, que é absolutamente incompatível com o sistema da responsabilidade
subjetiva, com culpa, regra geral do Novo Código Civil (art. 186). Logo, é
inaplicável às relações de consumo o sistema da responsabilidade com culpa do
Código Civil. O regime de responsabilidade objetiva do CDC deve aplicar-se, de
conseguinte, a todas as hipóteses de relação de consumo, quando surgir a questão
do dever de indenizar o consumidor pelos danos por ele experimentado. Isto
porque o fundamento da indenização integral do consumidor, constante do art.
6º, VI, do CDC, é o risco da atividade, que encerra em si o princípio da
responsabilidade praticamente integral”. (BONATTO, 2003, pág. 121)

A citação pondera que a responsabilidade é quase integral,
pois o dispositivo mencionado no Código de Defesa do Consumidor determina a
prevenção e a reparação dos danos sofridos ao consumidor. Todavia seu artigo
oitavo diz:

“Art. 8º –
Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores,
exceto os considerados normais e previsíveis
em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em
qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito”.
[grifei]

A própria lei prevê a existência de casos em que os
produtos causaram danos ao consumidor. É o caso do cigarro e outras
substâncias.

A teoria eleita pelo Código de Defesa do Consumidor não se
funda na culpa como elemento da responsabilidade, mas sim, no risco do produto
oferecido no mercado de consumo. A disparidade entre o consumidor e o
fornecedor demonstrou que o consumidor era incapaz de comprovar a culpa do fornecedor.
Pela incapacidade dos consumidores de constituir a prova do elemento subjetivo,
os fornecedores não eram responsabilizados. 

A alteração da teoria pelo Código de Defesa do Consumidor
refletiu alteração nos elementos da responsabilização. Sobre o prisma da norma
protetiva, são eles o dano, o nexo de causalidade, e o fato do produto. Bonatto
ensina que:

“[…] criou o legislador consumerista duas
órbita bastante definidas. A primeira delas, a partir do artigo 12 do Código de
Defesa do Consumidor, procurando abranger as situações onde houvesse danos á
incolumidade psíquica ou física do consumidor, bem como quando ocorressem
prejuízos externos ao produto ou serviço utilizado. A segunda corresponde aos
prejuízos causados internamente, no próprio produto ou serviço viciado,
indicando mais uma noção de prejuízo patrimonial, o que pode ser visto a partir
do artigo 18 CDC” (BONATTO, 2003, pág. 121)

O artigo 12 do Código de Defesa do
Consumidor assemelha-se com a regra contida no Código Civil, mas a aplicação é inversa.
A responsabilidade sem culpa é regra, permitindo como exceção apenas a
perquirição nos casos dos profissionais liberais.

Os profissionais liberais em via de
regra exercem suas atividades individualmente. Não repassam, no valor de seus
honorários, aos seus usuários, os prejuízos, como ocorre nas empresas.

A sistemática eleita pelo
Código consumerista permite sua conjugação com a Lei civil. Enquanto aquele
traz a responsabilidade objetiva como regra, esta traz como exceção, e a culpa,
razão da responsabilidade no Código Civil, é a exceção no Código de Defesa do
Consumidor.

Portanto, a responsabilidade pelo
fato do produto é orientada pela teoria do risco da atividade, onde não há
necessidade da análise de culpa, garantindo de forma excepcional a análise da
culpa para os prestadores de serviços autônomos, tendo em vista que não é tão
relevante a superioridade destes em face do consumidor. 

2. Responsabilidade civil do médico

2.1 Histórico

Quando se faz uma breve análise
histórica, observa-se que a medicina é uma das profissões mais antigas
exercidas pelo homem. Em seu período mais remoto, as atividades de cura eram
atribuídas aos sacerdotes. A atividade era cercada de um ar místico, pois era
pouco o conhecimento prático ou teórico.

Neste período não havia
mercantilização da atividade médica, “tanto
que o vocábulo honorários teve nascedouro na retribuição espontânea dada pelo
beneficiado àquele que se dedicava a salvar vidas” (MATIELLO, 2006, pág.
41).

Com a evolução das sociedades e o
conhecimento humano progredindo a atividade médica deixa de ser considerada
como sobrenatural e torna-se uma atividade profissional humana. Com isso começa
a ser disciplinada pelos ordenamentos jurídicos.

Sempre possuiu um status superior que as outras
profissões, o que acarretava, nos ordenamentos antigos, uma responsabilidade
severa. Celso Amodeo lembra que o primeiro ordenamento a tratar da
responsabilidade médica foi o Código de Hamurabi, escrito ao redor de 1686 a.C., nos artigos:

“Art.
215. Se um médico tratar alguém de
uma grave ferida com a lanceta de bronze e a cura ou ele abre alguém uma
incisão e a lanceta de bronze e o olho é salvo deverá receber dez siclos.

…………

Art.
218. Se um médico tratar alguém de
uma grave ferida, com a lanceta de bronze e o mata ou lhe abre uma incisão com
a lanceta de bronze e o olho fica pedido, se lhe deverão cortar as mãos”.  (AMODEO, 2004. pág 06)

Neste primeiro marco histórico da
atividade médica, nota-se a responsabilização objetiva para a atividade médica.
Se o médico, em seu ofício, obtivesse êxito, deveria ser pago; porém, se
ocorresse prejuízo aos sentidos do paciente ou morte, dever-se-ia cortar as
mãos do profissional. Nota-se que em momento algum havia questionamento de
culpa. O médico deveria alcançar o resultado. A morte durante a intervenção, ou
logo após, acarretaria a presunção de culpa do médico e, portanto, sua
responsabilização.

 A responsabilidade do médico acompanha a
evolução da responsabilidade civil. Os prejuízos eram cobrados na pessoa do
responsável.

Nos períodos remotos da antigüidade,
a responsabilidade do médico era tratada sem particularidades, como se observa
na Lei de Moisés contida na Bíblia, Êxodo, capítulo XXI, versículo 18 e
seguintes, sendo utilizada a Lei de Talião: olho por olho, dente por dente, não
havendo análise da culpa.

A responsabilidade do médico, na
forma que a conhecemos hoje, possui sua origem no Direito Romano. Eduardo
Dantas[1],
em seu artigo sobre os aspectos históricos da responsabilidade civil do médico,
propagando os ensinamentos de Miguel Kfouri Neto, diz que ‘na Lex Aquiliana encontram-se os primeiros rudimentos de
responsabilidade médica, prenvendo a pena de morte ou deportação do médico
culpado de falta profissional’.

Foi com a edição da Lei Aquiliana
que começou o surgimento da responsabilidade com culpa para o médico, como para
os outros casos. O médico não mais seria responsabilizado pelo resultado, e sim
pela conduta culposa. Já havia a possibilidade, antes da edição da lei
referida, de responsabilização patrimonial em Roma, pela edição da lei das XII
Tábuas. 

Em período próximo, V a.C., os
gregos também editavam uma norma sobre a conduta médica, a qual tornou-se mais
conhecida, que é “Corpus Hippocraticum”,
sendo até hoje utilizado como o juramento da profissão médica. A responsabilidade
civil do médico não adivinha mais do resultado negativo, mas da culpa, a ser
analisada por um órgão colegiado[2].

A responsabilidade do médico era
sempre conseqüente das lesões corporais ou das mortes que viessem a ocorrer em
decorrência de seu oficio. Na idade média, a noção de responsabilidade por tais
atos ficou nebulosa. As garantias que a humanidade obteve na Grécia e na Roma
Antiga, acabaram sendo guardadas dentro dos monastérios religiosos. Nesta época
vigorava a Lei Sálica que regulava todos os aspectos da vida em sociedade,
desde crime, impostos, calúnia, estabelecendo indenizações e punições.

A Academia de Medicina de Paris, no
século XIX, não acreditava que o médico pudesse ser responsabilizado
juridicamente, pois existiam vários elementos que não estavam subordinados aos
médicos. Pregava, também, que os médicos nunca seriam displicentes em seus
ofícios.

A França, através do Caso Dupin[3],
datado de 1832, que consistia no parto realizado pelo Dr. Helie de Domfront na
Sra. Foucault, o qual, por sua negligencia e imperícia realizou tocotraumatismo
nos dois braços de um nascente. No caso, o Procurador Dupin requereu perícia de
outros médicos que consideraram haver falta grave contra as regras da arte
médica no parto realizado pelo Dr. Helie. Do processo restou condenado o médico
ao pagamento de uma pensão anual de 200 francos.

O procurador Dupin, sobre o caso,
doutrinou que, no momento em que “houve
negligencia, leviandade, engano grosseiro e, por isso, […] toda a
responsabilidade do fato recai sobre ele (médico), sem que seja necessário, em
relação à responsabilidade civil, procurar se houve de sua parte intenção
culposa[4]”.

O breve histórico de alguns marcos
da responsabilidade civil do médico leva a concluir que, no primórdio da
atividade, sua conduta era isenta de responsabilização por confundir-se com o
sacerdotismo. Nos ordenamentos escritos mais antigos, a responsabilidade do
médico era objetiva, independia da culpa. Com a Lei Aquiliana, a
responsabilidade do médico começou a depender da existência de culpa em sua
conduta, porém, no direito Francês moderno, houve o aperfeiçoamento da
responsabilidade civil do médico.

No Brasil a
responsabilidade civil do médico começou sendo disciplinada com as Ordenações
do Reino, as quais, no artigo 20 e seguintes[5],
disciplinava o dever de indenizar pelo delito. Após, a conduta ilícita do
médico foi tratada pelo Código Civil de 1916, nos artigos 159 e 160, como
responsabilidade aquiliana; e a responsabilidade dos médicos, cirurgiões,
farmacêuticos, parteiras e dentistas, no artigo 1545.

O advento do Código de Defesa do
Consumidor, embora não alterando a responsabilidade pelo ato ilícito,
apresentou inovações. O médico torna-se responsável pelo fato de ser prestador
de serviços no mercado de consumo, podendo, no processo, ter que provar que não
agiu com culpa.

O atual Código Civil, nos artigos
186 e 187, mantiveram a responsabilidade civil pelo ato ilícito.

Embora não tenha designado um
tratamento especial para a responsabilidade do médico, o atual Código trata a
responsabilidade civil dos profissionais da saúde. O aludido dispositivo
determina:

“Art.
951. O disposto nos artigos 948,
949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no
exercício de atividade profissional, por negligencia, imprudência ou imperícia,
causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, ou causar-lhe lesão, ou
inabilita-lo para o trabalho”. 

Este dispositivo aplica-se não
apenas aos médicos, mas também aos fisioterapeutas, odontólogos e outros. A Lei
Civil de 2002 evoluiu no tratamento da responsabilização dos profissionais da
área da saúde, quando comparada com a revogada, pois permitiu tratamento mais
amplo aos profissionais.

Atualmente, volta a considerar a
responsabilização do médico pelo resultado, em alguns casos, devido à evolução
da ciência médica, porém, em caráter excepcional, como, por exemplo, do médico
radiologista, do cirurgião plástico.

A responsabilidade do médico
acompanhou a evolução da responsabilidade civil de forma geral, oscilando em responsabilidade
subjetiva e objetiva, dependendo do momento histórico. O Direito contemporâneo
conseguiu uma conjugação entre essas formas de responsabilidade nas atividades
humanas, em sentido amplo, bem como na atividade médica.

2.2  Natureza jurídica da relação
médico/paciente

Questão de alta complexidade é a
determinação da natureza jurídica da relação médico/paciente. Não há um
consenso na doutrina quando se trata essa matéria, possuindo diversas opiniões,
devido à particularidade do assunto. A celeuma repousa no fato do dever de
conduta do médico, o qual não poderia negar atender um paciente.

A doutrina considera,
preponderantemente, a relação médico/paciente contratual, porém sempre
ressalvando as particularidades que obrigam o profissional a agir além do
contrato ou, até mesmo, sem contrato. Sobre o assunto, a doutrina afirma: “Outrossim, está inerente ao trabalho do
médico a natureza contratual, porquanto as partes acertam sua prestação
combinando o pagamento, e decorrendo direitos e obrigações” (RIZZARDO,
2005, pág. 327).

O contrato firmado entre o médico e
o paciente seria de prestação de serviço, definindo-se como o contrato
sinalagmático, pelo qual uma das partes obriga-se a prestar serviço a outra
mediante remuneração. Este contrato caracteriza-se por ser bilateral, oneroso,
consensual e comutativo.

Consigna-se que o médico é um
fornecedor de serviços no mercado de consumo, nos termos do Código de Defesa do
Consumidor. O paciente, por sua vez, é pessoa física que utiliza serviço médico
como destinatário final.

A natureza da relação
médico/paciente origina um contrato consumerista de prestação de serviços na
área de saúde, pelo qual o médico obriga-se a tratar o paciente, empregando
todo o conhecimento científico e os meios possíveis, sem que necessariamente
alcance o resultado, salvo exceções, mediante remuneração paga pelo paciente ou
por terceiro.

Pari
passo, as relações médico/paciente
não se formam apenas por via direta, onde o médico é contratado diretamente
pelo paciente. Pode ocorrer que este contrate uma empresa para lhe prestar os
cuidados com sua saúde (hospital, plano de saúde, ect.). Neste caso o médico
teria uma relação contratual (empregatícia ou não) com empresa especializada em saúde. Tal
ocorrência não desnaturaria a relação contratual, como salienta Arnaldo
Rizzardo:

“[…] Permanece, todavia, o vínculo
contratual, posto que, saliente Vera Maria Jacob de Fradera ‘na relação
médico-paciente, tem aquele a seu cargo uma obrigação de diligência ou de meios
e não uma obrigação determinada ou de resultado. Ao aceitar assistir ao doente,
assume o médico a obrigação de dar-lhe um tratamento adequado, isto é, conforme
os dados atuais da ciência, segundo os recursos posto à sua disposição no local
da atuação…” (RIZZARDO, 2005, pág. 329)

O fato de a contratação ser indireta
não desnatura a relação, pois o médico se obriga a prestar os cuidados ao
paciente, mediante a remuneração dos serviços por terceiro.

A relação contratual entre o médico
e o paciente possui particularidades que destoam dos contratos em geral.

Nesta relação contratual, o
profissional da medicina poderá agir sem o consentimento do paciente, motivo
pelo qual leva a doutrina a considerar a existência de um dever de conduta além
do elemento contratual. Como exemplo, cita a doutrina o caso em que o médico
presta socorro a um transeunte inconsciente devido a atropelamento, não havendo
manifestação de vontade do paciente na ora do atendimento. Celso Amodeo ensina
que:

“O mesmo se diga quando o
paciente nega autorização diante de imperiosa inadiável necessidade do ato
médico salvador, frente a um iminente perigo de vida. Nesses casos, estaria
justificado o chamando tratamento arbitrário, onde não se argúi
antijuridicidade do constrangimento ilegal nem se pode alegar a recusa do consentimento.
Diz o bom senso que, em situações dessa ordem, quando o tratamento é
indispensável e o paciente se obstina, estando seu próprio interesse em risco,
deve o médico realizar, por meios moderados, aquilo que aconselha sua
consciência e o que é melhor para o paciente (principio da Beneficência).”  (AMODEO, 2004, pág. 42)

A conduta médica não está
estritamente vinculada ao acordado com o paciente, uma vez que pode agir contra
sua vontade ou até mesmo sem esta. Adiciona-se o fato que o médico não está obrigado
a realizar qualquer procedimento, salvo os necessários à manutenção da vida,
requeridos pelo paciente. Nisto o Código de Ética Médica, em seu artigo 28,
possibilita ao médico se “Recusar a
realização de atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos
ditames de sua consciência”.

A divergência da atividade médica
com as relações contratuais outras reside no fato deste profissional não ter
sua conduta encarcerada no objeto do contratado. Pode, quando necessário, agir
contra a vontade do paciente ou até mesmo sem esta, e mesmo assim sua conduta
não constitui infração contratual ou ato ilícito. Por isso, parte da doutrina a
considera como contrato sui generis
(AMODEO, 2004, pág. 52).

2.3 Elemento da
relação médico/paciente

A relação médico/paciente tem
natureza contratual, caracterizada por várias particularidades, quando
confrontada com outros contratos de prestação de serviço. Mesmo assim, o
elemento criador deste contrato é a manifestação de vontade de ambas as partes;
ou apenas do médico, dependendo do caso. Porém, não pode se confundir o
elemento cerne do contrato médico/paciente, manifestação de vontade, com o
elemento da relação médico/paciente, que é a fidúcia.

A palavra fidúcia vem do latim “fiducia“, que quer dizer confiança.
Esta palavra indica segurança íntima no procedimento. Na relação
médico/paciente corresponde à confiança depositada pelo paciente no
procedimento, nas instruções, nos diagnósticos, etc. eleitos pelo médico que
lhe assiste.

A eficácia do tratamento ministrado
não depende apenas do médico. Essa seria uma grande particularidade desta
relação, de o paciente possuir um papel determinante para o sucesso do
tratamento eleito pelo médico, e não de mero coadjuvante. Essa posição de
destaque obriga a existência de uma relação de confiança entre o médico e o
paciente. Este deve aceitar e obedecer às prescrições feitas por aquele. E o
médico deve confiar que o paciente contribui para o resultado do tratamento.

Se em algum momento o paciente
perder a confiança no profissional que o atende, aquele terá o direito de
rescindir o contrato, e eleger outro profissional para tratá-lo de sua
moléstia. O enfermo será obrigado a pagar os honorários do médico até o momento
em que dispensou seus cuidados.

O paciente não está obrigado a
concluir o seu tratamento com o médico contratado. O contrato possui uma
vinculação relativa, pois o médico não possuirá meios de obrigar o paciente a
continuar com o tratamento, nem poderá cobrar-lhe perdas e danos pelo
desfazimento unilateral do negócio. Pode exigir, apenas, os eventuais
honorários não pagos pelos serviços prestados antes da ruptura.

  O elemento fidúcia é basilar na relação
médico/paciente, como vem evidenciado no Código de Ética Médica, o qual diz:

“Art. 61 – ……………

§
1° – Ocorrendo fatos que, ao seu
critério, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou pleno desempenho
profissional, o médico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que
comunique previamente ao paciente ou seu representante legal, assegurando-se da
continuidade dos cuidados e fornecendo toadas as informações necessárias ao
médico que lhe suceder.”

É critério de a parte determinar se
o fato abalou a relação médico/paciente, não ficando a critério de a outra
parte aceitar o desfazimento pela razão indicada. O Código de Ética demonstra
que a relação médica é baseada em confiança. Quando inexistente, torna-se
presumível a inviabilidade de sua manutenção.

A fidúcia é elemento de mérito desta
relação e imprescindível devido às condições do momento. O paciente possui seus
bens jurídicos mais valiosos em risco, sua saúde ou sua vida, e estes são dados
a cuidados do médico. A confiança depositada no médico é incondicional, como
nota-se no Código de Ética Médica que, em uma vedação, permite ao profissional:

“Art.
59 – Deixar de informar ao
paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento,
salvo quando a comunicação direita ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo,
nesse caso, a comunicação ser feita ao seu representante legal.”

A confiança do paciente no médico
permite que este omita informações de seu estado clínico, sempre que a
notificação causar-lhe prejuízo.

A ausência de fidúcia do paciente no
médico, ou deste naquele, importa ausência do elemento primordial da relação
médico/paciente, não havendo razão para a manutenção do contrato, apenas
respeitando os direitos existentes até o momento com contrato, como, por
exemplo, os honorários médicos.

2.4 Direitos e
deveres do médico

Os direitos e deveres do médico
devem ser analisados sobre dois prismas. O primeiro, os devidos a sua natureza
contratual consumerista decorrente de sua qualidade de prestador de serviços. O
segundo, especifico da profissão de médico, é determinado pelo Código de Ética
Médica.

Sobre o prisma contratual seriam
vários deveres e direitos, estando disciplinados, ora no Código Civil, ora no
Código de Defesa do Consumidor. Sobre o pálio do novel Código Civil, pode ser
considerado como de destaque, a obrigação de o médico agir sempre com boa-fé em
relação aos seus pacientes. Exige-se do médico uma conduta proba e honesta com
os pacientes, vedando comportamentos desleais e desonestos. Esta exigência
ética é devida pelo paciente também.

No Código de Defesa do
Consumidor um dever relevante do médico é o dever de informação, o qual se
transcreve:

“Art.
6°. São direitos básicos do
consumidor:

…………

III
– a informação adequada e clara
sobre os diferentes produtos e serviços com especificações correta de
quantidade, características, composição qualidade e preço, bem como os riscos
que apresentam;”

O médico possui o dever contratual
de informar ao paciente a natureza do tratamento indicado, com seus riscos e
conseqüências, salvo nas exceções previstas no Código de Ética Médica.

Em contrapartida o profissional tem
o direito de receber o valor contratado pelos seus serviços. Caso não haja
acordo anterior sobre valores, em caso de urgência, deve ser pago um valor
justo pelos serviços prestados.

Sobre o segundo prisma, os direitos
e deveres do médico elencados no Código de Ética Médica são em grande número.
Ônus e bônus inerentes à atividade profissional médica deve ser respeitados em
qualquer contrato firmado por médico, relativo ao exercício do ofício.

Um dos direitos do médico é a
autonomia profissional, conforme determina o Código de Ética Médica em seu
artigo oitavo. É um direito irrenunciável, consistindo em que o médico não
poderá sofrer interferências em seu oficio, quer por parte de outros
profissionais quer por parte das instituições em que trabalha, nem mesmo do
paciente. O médico é livre para eleger o melhor tratamento que considerar para
o paciente.

Em decorrência da sua liberdade
profissional, o médico tem o direito de se dedicar ao paciente. Ao médico é
facultado disponibilizar ao paciente o tempo que considerar necessário, segundo
sua experiência profissional, não sendo lícita qualquer interferência, conforme
o artigo 27 do Código Médico.

O médico, quando trata um paciente,
pode necessitar de um ambiente com recursos técnicos. Neste caso, interna seu
cliente em um nosocômio. O Código de Ética Médica prevê que o médico pode:

“Art.
25 – Internar e assistir seus
pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não
faça parte do seu corpo clínico, respeitando as normas técnicas da instituição.”

O médico, quando necessário, pode
internar seu paciente em qualquer hospital, mesmo sem que haja qualquer vínculo
com a instituição de saúde. 

Por fim, outro direito
relevante que o médico possui é o de ser remunerado, de forma justa, pelos seus
serviços prestados, conforme o artigo terceiro do Código de Ética Médica,
embora o referido Código determine que a medicina não possa ser exercida de
forma comercial.

Perante o paciente, o médico possui
vários deveres, entre os quais o Código de Ética Médica destaca:

“O dever de sigilo das informações
confidenciais de que tiver conhecimento no exercício de suas funções, mesmo que
o fato seja de conhecimento público. O médico apenas pode desconsiderar esse
direito do paciente pela autorização deste, cumprimento de um dever legal ou
por justa causa”.

O paciente tem o direito de ser
informado sobre seu diagnóstico, prognóstico, os riscos e objetivos dos
tratamentos que lhe são aplicados pelo médico, bem como de permitir a aplicação
destes últimos. Isso aproxima-se ao direito contratual de informação,
decorrente da relação de consumo.

O habilitado a exercer a medicina
está obrigado a utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento
ao seu alcance para tratar o paciente. Caracteriza a obrigação do médico valer-se
de todos os meios possíveis para cuidar do enfermo. Não se obriga a utilizar
técnicas fora de seu alcance, mesmo que existam. Seu dever é de agir dentro de
suas possibilidades, sendo vetado ao médico:

“Art. 29 – Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que
possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”

O médico é obrigado a assumir todos
os atos profissionais que praticar, sendo-lhe vedado tentar se isentar da
responsabilidade.

O Código de Ética Médica vislumbra
outros tantos deveres e direitos do médico, não cabendo aqui ser exaustivo. As
palavras do Professor Flamínio ilustram bem as obrigações dos médicos:

“[…] o respeito a cortesia
recíprocos entre os colegas; o segredo 
profissional; a responsabilidade ética e lega na conduta
médico-cirúrgica; o respeito incondicional ao sofrimento, à dignidade, à honra;
à integridade física e funcional e à vida dos doentes. Nesses esteios se
constróem todos os artigos de um código ético, que o juramento de Hipácrates
compendia.” (FAVERO, 1975, pág. 1062)

2.5 Ato e erro
médico e seus elementos

O ato médico tornou-se, na
atualidade, questão controvertida na área da saúde. Embora sendo a profissão da
saúde mais antiga, com suas raízes nos sacerdotes da antigüidade, foi
regularizada em nosso ordenamento no ano de 2001.

A positivação do ato médico ocorreu
devido ao Conselho Federal de Medicina considerar que outras profissões, também
da área da saúde humana, estivessem usurpando práticas eminentemente médicas e,
segundo justifica, expondo em risco a vida dos pacientes.

A Resolução do CFM nº 1.627, editada
em 21 de outubro de 2001, foi a primeira norma a definir parâmetros para a
profissão médica. A delimitação do ato médico é feita no artigo primeiro, sendo
definido nos anexo da resolução como sendo:

“Ato médico ou ato profissional
de médico […] é a ação ou o procedimento profissional praticado por um
médico com os objetivos gerais de prestar assistência médica, investigar as
enfermidades ou a condição de enfermo ou ensinar disciplinas médicas. Como
prática clínica, é sempre exercido em favor de paciente que lhe solicitou ajuda
ou está evidente que dela necessita, mediante contrato implícito ou explícito,
utilizando os recursos disponíveis nos limites da previsão legal, da
codificação ética, da possibilidade técnico-científica, da moralidade da
cultura e da vontade do paciente.” [grifei]

A definição feita pelo Conselho
Federal de Medicina, dentro de suas atribuições legais, caracterizou-se pela
amplitude, abrangendo um número grande de caso. A crítica deste dispositivo
pelos outros conselhos profissionais da saúde, é que, de forma indireta,
permite ao médico praticar todos os atos dos outros profissionais.

Traduz a definição para critérios
práticos, considerando na prática o médico atua diagnosticando, prescrevendo ou
tratando, tríade que não exaure, mas indica a destinação principal da conduta
do médico. 

Segundo o Dicionário Aurélio (FERREIRA, 1975, pág. 471, 1133 e 1402):
Diagnóstico é Conhecimento ou determinação duma doença pelo(s) sintoma(s),
sinal ou sinais e/ou mediante exames diversos; Prescrever é indicar remédio,
receitar; e Tratar é fazer por curar ou por paliar, cuidar de, medicar.

Despretensiosamente, poderia
considerar ato médico como ato profissional praticado por pessoa, formada em
faculdade de medicina, devidamente habilitada para exercer a profissão,
tratando, diagnosticando ou prescrevendo medicamento para paciente, em
decorrência de um contrato, explícito ou tácito, de prestação de serviços, onde
o médico obriga-se a utilizar os meios possíveis para reabilitar a saúde do
paciente.

A expressão “erro médico” não é
apropriada para definir o insucesso do profissional decorrente de mácula, pois
a palavra “erro” indica vício de consentimento (SILVA, 2007, pág. 26), porém
esse termo encontra-se consagrado no ordenamento jurídico pátrio.

A mesma Resolução do CFM nº
1.627/2001 traz a definição de erro médico, em seu anexo, como sendo:

“Toda atividade profissional é
propulsada essencial e juridicamente pelo que se denomina “lex artis ad
hoc”, que presume a diligência, a prudência e a perícia profissionais.
Porque estes atributos caracterizam o procedimento profissional. Sua ausência
presume a caracterização de conduta transgressora culposa […] Todo ato
profissional presume preliminarmente estes três atributos. O caso contrário:
quando há um dano para o cliente que tenha resultado da falta de um destes
elementos essenciais, essa situação configura o que se denomina um erro profissional (médico)”. [grifei]

Considerando que o ato médico
corresponde à conduta de diagnosticar, tratar e prescrever quando no tratamento
de seus pacientes, o médico pode errar em qualquer um destes momentos.

O erro médico prevê a infração do
dever de conduta do médico no exercício de sua atividade, pois o Código de
Ética veda ao profissional agir com negligência, imprudência ou imperícia. Este
erro pode ser profissional, quando o médico culposamente erra o diagnóstico,
por exemplo; ou de conduta, caso do cirurgião que opera em estado de
embriaguez, havendo o mesmo tratamento nos dois casos (SILVA, 2007, pág. 28).

A lei não exige a infalibilidade do
médico. O simples erro do médico não é ilícito perante o ordenamento jurídico.
O que este lhe veda é agir com culpa em sentido amplo. Compartilhando desse
pensamento, Arnaldo Rizzardo, indica a posição da Jurisprudência de que:

 “[…] A responsabilidade médica, … não decorre
de mero insucesso no diagnóstico ou tratamento seja clínico ou cirúrgico …
Apenas o erro grosseiro, que foge à normalidade, pode servir de fundamento ao
dever de indenizar, exigindo-se não só a prova do mesmo, mas também da culpa em
que incorreu o profissional” (RIZZARDO, 2005, pág. 333)

 normalidade, pode servir de fundamento ao
dever de indenizar, exigindo-se n

O erro médico é a conduta médica, ou
do médico, no exercício de sua profissão, maculada com culpa, a qual acarreta
dano ao seu paciente, com os mesmos pressupostos da responsabilidade aquiliana.

2.6 Responsabilidade
civil do médico

Preliminarmente, a responsabilidade
médica surge mormente de uma relação contratual. Porém, há possibilidade de
nascer somente da conduta do médico. Ocorre quando este presta socorro a um
transeunte inconsciente na rua, o que é seu dever. Não ocorre a formação do
acordo de vontades para a formação de um contrato. Venosa ensina que essa
distinção, em relação contratual ou extracontratual do médico, não possui
relevância na prática, pois:

“[…] Como já assentamos, inexiste
diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade, contratual
ou extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de
indenizar. Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será
apurado o inadimplemento total ou descumprimento, ou inadimplemento parcial ou
mora. Se não há contrato e a culpa emerge de um dever de conduta é nessa ação
do agente que a culpa deve ser aferida.” (VENOSA,
2004, pág. 114)

E acrescenta;

“O sistema protetivo do consumidor
supera essa aparente diferença entre responsabilidade contratual e aquiliana,
isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser
relação contratual ou o fato ilícito para materializa-se em função de outro
tipo de vínculo: a relação de consumo, contratual ou não.” (VENOSA, 2004, pág.
117)

Para se analisar a responsabilidade
civil do médico, deve-se recordar noções basilares de obrigações, questões
imprescindíveis, para examinar a problemática.

O termo obrigação possui uma
abrangências vasta, podendo corresponder a deveres morais, religiosos, sociais
e jurídicos. A obrigação “no sentido
estrito e objeto do estudo, é um vínculo jurídico; vínculo (relação) […] de
coordenação entre um sujeito ativo e um passivo que, para sua eficácia, limita
necessariamente a vontade individual, obrigando o devedor” (BAGATINI, 2002,
pág. 15). Obrigação, portanto, é o direito subjetivo do credor em exigir a
prestação do devedor, o qual este se obrigou a prestar àquele por sua
manifestação de vontade ou por determinação legal.

Os elementos das obrigações são as
partes: o sujeito ativo, denominado de credor; o sujeito passivo, denominado de
devedor.  O vínculo que os une pode ser constituído
pela manifestação unilateral de vontade do devedor em se obrigar perante o
credor, ou um dever legal. Como exemplo, temos a promessa de recompensa e o
dever de prestar alimentos, decorrente do parentesco.

O direito das obrigações possui
várias classificações de ordem legal e doutrinária. Porém, relevante para este
trabalho é a referente ao seu conteúdo, sendo estas de meios ou resultados.

As obrigações de meio são aquelas
cuja prestação não tem o escopo de alcançar o resultado certo e determinado
para o credor. Seu conteúdo é a atividade efetuada pelo devedor ao credor.
Maria Helena Diniz conceitua:

“A obrigação de meio é aquela em que
o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na
prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular
a obtê-lo. […] Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios
tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da
obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções,
sem se cogitar do resultado final.” (DINIZ, 1987, pág. 163)

Nesta modalidade de relação
jurídica, o dever do pólo passivo é agir de forma proba e aplicar todos os seus
conhecimentos e cautela para atingir o fim almejado pelo credor. O resultado
almejado pelo credor não depende, apenas, da conduta do devedor, mas de fatores
que às vezes estão além da vontade e capacidade deste.

Ao transpor essa questão
para atividade médica, exemplifica-se com o caso do médico que tem aos seus
cuidados paciente com moléstia grave. O profissional não está obrigado a curar
a doença, mas sim a agir com toda arte cientifica para tratar o doente.

A inadimplência nas obrigações de
meio necessitam sempre análise de culpa do devedor. Por não haver vinculação ao
resultado, deve-se avaliar a conduta do obrigado, buscando a existência de
negligência, imprudência ou imperícia na execução da conduta do agente.

Nas obrigações de meio, a culpa será
analisada como um ato ilícito, com a mesma disciplina da responsabilidade aquiliana,
artigo 186 do Código Civil. Em regra, a atividade médica caracteriza-se por ser
de meios, não sendo obrigada a alcançar nenhum resultado.

Neste caso, embora contratual a
relação jurídica entre médico e paciente, a responsabilidade será analisada
sobre os pressupostos da responsabilidade aquiliana, sendo o médico
responsabilizado uma vez comprovada a existência de culpa em sentido amplo em
sua conduta.

O Código de Defesa do Consumidor
disciplina a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços nas relações
de consumo, porém traz a seguinte exceção:

“Art.
14. O fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição ou risco.

…………………

§4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Nota-se que, tanto o Código Civil
como o Código de Defesa do Consumidor, dispuseram o mesmo tratamento para os
profissionais liberais, entre os quais se enquadram os médicos, evitando
antinomias no ordenamento.

Desta forma, o médico será
responsabilizado civilmente quando, por sua conduta culposa, no exercício de
sua profissão, acarretar danos ao paciente. Prevalecendo, assim, os quatro
pressupostos da responsabilidade civil do Código Civil, ou seja, a conduta, o
dano, o nexo entre estes e a culpa.

A análise dos elementos da
responsabilidade civil do médico não destoam da responsabilidade civil em
geral. É importante frisar que a ausência de algum dos seus pressupostos
descaracteriza a responsabilidade do profissional.

Neste caso é importante frisar que “[…] Nem sempre o erro acarreta a
responsabilidade. Não pode, porém, errar por culpa, isto é, por açodamento, por
ligeireza, por falta de estudo, ou por carência de exames, por desprezo
técnico” (RIZZARDO, 2005, pág. 327).

 Portanto, o simples erro na conduta do médico
não é o bastante para responsabilizá-lo. A análise de culpa é imprescindível
para a responsabilização do profissional, tendo em vista que este labora com
elementos aleatórios no tratamento do paciente.

Por seu turno, as obrigações de
resultado, ao oposto das mencionadas anteriormente, caracterizam-se pelo fato
de o devedor estar comprometido a atingir ou entregar uma determinada coisa
para o credor. A doutrinadora Maria Helena Diniz define:

“A obrigação de resultado é aquela
em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado
sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o
resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida
com a efetividade produção do resultado colimado.” (DINIZ, 1987, pág. 164)

Nesta modalidade de obrigação, o devedor
compromete-se junto ao credor de atingir algum resultado. Há o típico exemplo
do pintor que se compromete a pintar uma casa. O resultado depende apenas da
conduta do devedor. Este tem capacidade de atingir o fim prometido ao credor e
almejado por este.

A admissão da existência de
obrigação de resultado na área médica é muito questionada, não havendo
expectativa de unanimidade no assunto.

Parte da doutrina prevê a
possibilidade de atrelar o médico ao resultado em se tratar de algumas
atividades, como, por exemplo, os diagnósticos com a utilização de imagem, tais
como os raios-X, tomografia etc.. Isso porque,o médico especialista teria
capacidade de alcançar o resultado, que é o diagnóstico.

Questão tenebrosa sobre o assunto é
a natureza da obrigação da cirurgia plástica. O Professor Fabrício Zamprogna (MATIELLO, 2006, pág. 59) faz a distinção
das cirurgias plásticas em reparadoras e estéticas.

As reparadoras têm por finalidade de
fazer o paciente retornar às condições anteriores, com base nas exigências
clínicas. Por isso também chamadas de terapêuticas. Possuem o tratamento geral
da atividade médica, sendo consideradas obrigação de meios. 

As cirurgias plásticas estéticas
possuem a finalidade de buscar a satisfação pessoal do paciente, não havendo indicação
terapêutica para sua realização. Seria um aperfeiçoamento do corpo do paciente.
Neste caso, o médico se obriga a alcançar o resultado. Fabrício Matiello
justifica essa posição doutrinária, afirmando que:

“Por tratar de aparência da pessoa,
a cirurgia plástica estética tem por objetivo um fim determinado, concreto e
perfeitamente definido em seus caracteres. Exceto provando a ocorrência de caso
fortuito ou de força maior, atrela-se o médico ao resultado e presume-se a
culpa se sobrevier dano ao paciente” (MATIELLO, 2006, pág. 60) 

Em sua doutrina, Salvo Venosa cita
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, onde, em seu o voto, o Ministro Dias
Trindade, ensina que:

“Contratada a realização de cirurgia
estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo
obrigado a indenizar pelo não cumprimento da finalidade, tanto pelo dano
material, como pelo dano moral decorrente de deformidade, salvo prova de força
maior ou caso fortuito”.(VENOSA, 2004, pág. 122)

Por se tratar de obrigação de
resultado, se não for atingido, presume-se a culpa do médico, nascendo, assim,
o dever da reparação civil. Cabe ao profissional médico o ônus de comprovar a
existência de alguma excludente de sua responsabilidade civil.

Como mencionado, esse enquadramento
da obrigação assumida pelo médico é tormentoso na doutrina. Por sua vertente,
Regina Beatriz Tavares da Silva, seguindo os ensinamentos de Ruy Rosado de
Aguiar Jr., considera que as cirurgias plásticas estéticas são obrigações de
meios assumidas pelo médico, pois:

“A intervenção plástica estética tem
a mesma álea de outras cirurgias, dependendo o seu resultado de condições
orgânicas do paciente, tais como a elasticidade da pele, o poder de
cicatrização, dentre outras” (SILVA, 2007, 148)

A doutrinadora fundamenta ainda sua
posição na Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 1.621/2001, artigo 4°,
o qual diz: “O objetivo do ato médico na
cirurgia plástica como em toda a prática médica constitui obrigação de meio e
não de fim ou resultado”.

Arnaldo Rizzardo, em sua obra,
lembra que o paciente não se submete a esse tipo de intervenção para ficar
menos esbelto ou elegante. Da mesma forma, cita o REsp. n° 81.101-PR, da 3ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, do qual se transcreve o seguinte voto:

“[…] No plano do direito material
pode-se ter como certo que a obrigação do cirurgião plástico é apenas de
utilizar-se da melhor técnica, mas isso não afasta que, no plano do direito
processual, seja lícito atribuir-lhe o ônus de provar que assim procedeu.
Ter-se-á conta, para isso o que acima ficou exposto. O que se pretende obter
com a cirurgia estética é algo que se ode dispensar e certamente se dispensará
se os riscos forem grandes. Se o profissional dispõe-se a efetuá-la é porque os
avaliou e concluiu que não o são. Verificando-se deformação, em lugar de
embelezamento, goza de verossimilhança a assertiva de que a melhor técnica não
terá sido seguida, ensejando a aplicação do art. 6°, VIII, do Código de Defesa
do Consumidor. […] A responsabilidade depende de culpa, mas o ônus da prova se
inverte” (RIZZARDO, 2005, pág. 345)

O médico é obrigado a avaliar o
paciente e determinar se é ou não conveniente executar a cirurgia plástica
estética. Se a executa, é porque considerava possível atingir o resultado
almejado com sua técnica. Ao não atingir o resultado, pressupõe que agiu com
culpa, neste caso invertendo o ônus da prova no processo civil.

Observa-se a criação de uma terceira
corrente pela jurisprudência, com característica híbrida. No caso das cirurgias
plásticas estéticas, a obrigação continua sendo de meio; porém, quando não
alcançado o fim almejado, presume-se displicência do profissional, tratando de “culpa in re ipsa”.

Arrematando este assunto, lembra-se
o direito de informação do consumidor. Este direito consiste em receber as
informações adequadas e claras sobre os riscos submetidos, e bem como o dever
do médico de não realizar intervenções prejudiciais nos pacientes. Ao avaliar,
este determinará se os riscos assumidos compensam os futuros prejuízos possíveis. 

Responsabilizar-se-á o médico em
qualquer atuação de seu ofício, diagnosticando, prescrevendo ou tratando os
pacientes, sempre que sua conduta restar culposa e causar dano ao paciente.

A responsabilidade civil será sempre
subjetiva e, ordinariamente, por obrigação de meio. Quando se tratar de
obrigação de resultado, a sua culpa será presumido, malgrado posição ilustre na
doutrina pátria.

O profissional médico sempre poderá
comprovar as causas de exclusão da responsabilidade do Código Civil, caso fortuito
ou força maior, ou do Código de Defesa do Consumidor, culpa de terceiro ou do
paciente.

2.7 Aplicação
do CDC e Código Civil

Conforme mencionado, o ordenamento
jurídico não possui antinomias no que se refere à responsabilidade civil do
médico. O Código de Defesa do Consumidor e o novel Código Civil elegeram a
responsabilidade subjetiva, quando se trata de profissionais liberais,
possibilitando a aplicação conjunta de ambas as normas.

Atualmente a medicina é considerada
enquadrada no rol das atividades que se prestam à incidência do Código de
Defesa do Consumidor. O médico fornece, no mercado de consumo, seus serviços
mediante remuneração e habitualidade, conforme exige o artigo terceiro.

O paciente é pessoa física que
adquiriu o serviço do médico como destinatário final, possuindo uma condição de
inferioridade técnica perante o profissional contratado, o que acarreta a
aplicação das proteções presentes na norma protetiva.

A norma do consumidor tem como
objetivo tentar diluir a disparidade nas relações entre os fornecedores de
serviços e os consumidores. Cria uma superioridade jurídica para o consumidor
na relação processual, refletindo com a inversão do ônus da prova no processo.
A inferioridade do paciente é referente a questões de cunho técnico.

O Código Civil disciplina a
responsabilidade profissional do médico e enquadrando-se como ato ilícito, no
seu artigo 951, determina:

“Art.
951. O disposto nos arts. 948,
949, 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele, no exercício
de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o
trabalho.”

Os artigos 948, 949 e 950,
correspondem, respectivamente, ao homicídio, à lesão ou ofensa à saúde e à
lesão incapacitante da vítima  para
exercer seu ofício ou profissão. Os dispositivos não possuem aplicação
incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e sim o complementa.

A norma do consumidor não prevê
proteção especial nos contratos de serviços na área da saúde, tratando-os
indistintamente como prestadores de serviço. O Código Civil, por seu turno,
dispensa tratamento especial às vítimas de acidentes na prestação de serviço,
determinando a forma de ocorreu a indenização.

Contudo, há posição considerando que
“[…] Quando a iniciativa do médico é
unilateral, quando passa a tratar de pessoa, ainda que contra a vontade dela, a
responsabilidade profissional emerge da conduta e não do contrato” (VENOSA,
2004, pág. 115). Nesta posição, a
responsabilidade seria extra-contratual, aplicando o Código Civil.

Aplicar-se-á, em regra, o Código de
Defesa do Consumidor nos contratos firmados entre os médico e os pacientes,
restando a incidência supletiva da norma Civil, principalmente referente à
determinação do quanto indenizatório.

3.
Responsabilidade civil do hospital

3.1 Natureza jurídica da relação
hospital/paciente

Para determinar a natureza jurídica
da relação entre o hospital e seus pacientes, é necessário definir as partes
que compõem essa relação. O Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina,
através da Resolução 066/2001, define:

“Artigo 2º – Adotar as seguintes definições para os diversos Estabelecimentos de
Assistência Médica:

………………

“XI. Hospital, Instituto Hospitalar ou Estabelecimento de
Hospitalização Estabelecimento destinado à prestar assistência médica à
população em regime de internação, podendo dispor de assistência ambulatorial
ou outros serviços.”

 Arnaldo Rizzardo, propagando os
ensinamentos de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, diz que:

“[…] hospital é uma
universalidade de fato, formada por um conjunto de instalações, aparelhos e
instrumentos médicos e cirúrgicos destinados ao tratamento da saúde vinculada a
uma pessoa jurídica, sua mentora, mas que não realiza ato médico. Quando se
fala em hospital, a referência e a da pessoa jurídica que o mantém.” (RIZZARDO,
2005, pág. 313)

Esta definição de hospital remete,
obrigatoriamente, ao enquadramento desta instituição como fornecedora de
serviços, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, o qual se transcreve:

“Art. 3º.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, constrição, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

A definição de paciente não é objeto
de dedicação pela doutrina, mas podemos considerar como toda pessoa física que
procura a instituição hospitalar, necessita, ou não, de tratamento medicinal
para receber os serviços médicos ou não no nosocômio.

O ordenamento jurídico considera que
consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final. Neste conceito enquadra-se o paciente como
consumidor dos serviços prestados pelo hospital.

O hospital tem por finalidade
prestar atendimento médico, em regra, mediante remuneração, sem necessariamente
visar lucro. O paciente é a pessoa humana que necessita de cuidados médicos e procura
uma instituição capaz de prestá-los. O interesse entre eles é conflitante.

A oposição dos interesses é elemento
indispensável para a formação da relação contratual. Contrato é a manifestação
de vontade destinada a produzir efeitos. É todo negócio lícito, bilateral com a
finalidade de adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos (VENOSA,
2004, pág. 2002).

O contrato formado entre as
instituições de saúde e seus pacientes tem por finalidade a prestação de
serviços na área hospitalar. Compreende-se por serviço toda a atividade humana
oferecida no mercado de consumo com a finalidade de satisfazer uma necessidade
humana, e realizada mediante remuneração.

Arnaldo Rizzardo, citando Ruy Rosado
de Aguiar Júnior, explica que:

“[…] O hospital firma com
o paciente internado um contrato hospitalar, assumindo a obrigação de meio
consistente em fornecer hospedagem (alojamento, alimentação) e de prestar
serviços paramédicos (medicamentos, instalação, instrumentos, pessoal de
enfermaria, exames produtos hemoterápicos etc,); se dispuser de um corpo
médico, seus empregados, também poderá assumir a obrigação de prestar serviços
médicos propriamente ditos”
(RIZZARDO, 2005, pág. )

Este contrato, formado entre o
hospital e o paciente, possui particularidade semelhante com o contrato médico.
Tanto o contrato realizado pelo paciente com o médico e o realizado com o
hospital podem ser concretizados sem a manifestação de vontade do moribundo. É
o caso do enfermo que chega inconsciente ao hospital; não há uma manifestação
de vontade, mas os serviços prestados pelo hospital deverão ser remunerados.

Portanto, a natureza jurídica da
relação entre o hospital e o paciente é contratual, mais especificamente
contrato de prestação de serviços de caráter consumerista.

3.2 Relação
hospital/paciente/sus

Os serviços prestados aos pacientes
pelos hospitais são considerados de utilidade pública. A Carta Magna considera
a saúde um direito do cidadão e um dever do Estado em prestá-lo. O
poder público não possui recursos materiais de prestar todos os serviços
necessários na âmbito da saúde, tais como médicos, instalações, equipamentos,
etc. Prevendo essa deficiência, o Poder Constituinte permitiu aos entes da
administração utilizar os serviços da iniciativa privada na área de saúde.

As instituições privadas são
remuneradas pelos seus pacientes ou por terceiros, mediante planos de saúde. Os
planos de saúde operam de duas formas principalmente. A primeira forma é o
segurado que paga todas as despesas decorrentes da enfermidade, hospital,
médico, exames, etc., e a operadora do plano ressarce o segurado dos valores
desembolsados. Esta modalidade é chamada de seguro-saúde.

Na segunda forma, a empresa
seguradora credencia médicos, estabelecimentos de saúde, laboratórios, etc.,
aos quais encaminha o segurado para receber o tratamento médico-hospitalar
necessário a sua enfermidade. Esta modalidade é denominada convênio de saúde. A
atuação do Sistema de Saúde Pública enquadra-se nesta forma, conforme o artigo
24 da Lei 8.080/90.

O Sistema Único de Saúde é um
convênio de saúde legal. Convênio de saúde é uma forma de contrato de seguro, “pelo qual o segurador se obriga a cobrir a
indenização por riscos ligados à saúde e a hospitalização, mediante o pagamento
do prêmio em determinado número de prestação. Fica a pessoa protegida dos
riscos da enfermidade, com a garantia da assistência médico-hospitalar”
(RIZZARDO, 2005, pág. 629).

As instituições de saúde
credenciam-se junto ao Sistema de Saúde Pública para prestar serviços
médico-hospitalares à população em geral, princípio da universalidade do
atendimento, mediante remuneração previamente estipulada pela direção geral do
Sistema Único de Saúde e aprovada pelo Conselho Nacional de Saúde, conforme
determina Lei 8.080/90, art. 25.

As estruturas do Sistema Único de
Saúde e a dos convênios privados, embora diversos na natureza, possuem o modo
operante semelhante, com algumas particularidades, o qual se compra.

Os serviços dos convênios de saúde
particulares são mantidos pelos valores pagos pelos segurados. O Sistema Único
de Saúde é financiado com os recursos do orçamento da Seguridade Social, da
União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal Também, pode vir de
outras fontes, tais como serviços que possam ser prestados sem prejuízo da
assistência à saúde, contribuições, doações, alienação de patrimônio e
rendimento de capitais, determinado pela Lei nº 8080/90, art. 31 e ss.

O Sistema Único é custeado pelos
recursos públicos obtidos por impostos. Os impostos possuem o princípio da
universalidade, ou seja, são devidos por todas as pessoas que incidam no fato
gerador. Desta forma, todos brasileiros ou estrangeiros, direta ou
indiretamente, contribuem com a formação dos recursos do Sistema Único de
Saúde. Consecutivamente, este convênio de saúde pública cobre as despesas de
todos os seus contribuintes diretos ou indiretos.

 A compulsoriedade é decorrente de que a saúde
é direito de todos e dever do estado. Desta forma, todos estão obrigados a
custear os gastos do Sistema, através do pagamento de impostos, pois todos
gozam das coberturas deste plano, ao contrário dos convênios privados aos quais
só contribui quem adere por vontade ao seguro.

A relação criada entre o hospital, o
paciente e o Sistema Único de Saúde é complexa, criando direitos e deveres para
todas as partes.

Os pacientes, como cidadãos, são
obrigados ao pagamento dos tributos. Em contrapartida possuem o direito de
receber o tratamento de saúde necessário dos hospitais credenciados pelo
Sistema de Saúde Pública.

Os nosocômios, atendendo às
exigências para a sua participação, credenciam-se ao Sistema Único de Saúde,
obrigando-se a prestar atendimento à população e, em contrapartida, receberão
os valores preestabelecidos dos serviços prestados.

O Sistema Único de Saúde recebe os
valores fixados pela Constituição, oriundos dos impostos pagos pelos cidadãos,
pacientes ou não, os quais utiliza para o pagamentos dos serviços prestados,
pelos hospitais e profissionais liberais, aos pacientes que se utilizaram da
saúde pública.

Em linhas gerais, esta é a relação,
a forma da relação entre o hospital, o paciente e o Sistema Único de Saúde,
através de um convênio legal. Rafael Nichele, explica esta relação, dizendo
que:

“[…] O paciente procura o hospital para
a prestação dos serviços médicos integrais, incluindo a equipe médica
credenciada pelo estabelecimento hospitalar, e não apenas hotelaria. E recebe
esse atendimento de parte dos médicos credenciados pelo hospital.
Posteriormente, inclusive, o pagamento desse atendimento é efetuado pelo SUS diretamente
ao hospital, que repassa parte dos valores aos médicos credenciados” (RIZZARDO,
2005, pág. 315).

3.3 Obrigações do hospital

Os hospitais possuem como finalidade
principal o atendimento e o cuidado aos doentes, o que traça suas principais
obrigações. Ensinava o Professor Flamínio (FÁVERO, 1975, pág. 1060) que os
hospitais estariam obrigados a prestarem quatro serviços aos pacientes, que
seriam na área administrativa, médica, paramédica e espiritual.

As instituições de saúde, para
atingirem suas finalidades, necessitam de um aparato administrativo, podendo
ser simples em alguns hospitais e complexo em outros. Esta
obrigação reflete nas atividades burocráticas exercidas nos hospitais.

Uma das atividades administrativas
de maior relevância é a guarda dos prontuários de internação. São documentos
médicos que consignam informações sigilosas sobre o paciente e sua enfermidade,
necessários para o acompanhamento da evolução do quadro clínico.

Deve ser considerado como obrigação
administrativa do hospital o atendimento realizado pelos funcionários da
administração. Estes são obrigados a prestar as informações administrativas e
financeiras solicitadas pelo paciente ou seu representante como, por exemplo, o
custo da internação e do procedimento, de forma clara e correta, por ser
direito do consumidor.

Outro dever do nosocômio que habita
na esfera administrativa da instituição é o fornecimento de atestados e
declarações sobre internações e os resultados de exames realizados pelo
paciente. É impossível esgotar as obrigações administrativas que, atualmente,
possuem um contorno muito complexo.

A prestação da atividade médica é,
inquestionavelmente, a mais relevante das obrigações do hospital, pois é a
causa da relação entre o hospital e o paciente. Contudo, em alguns casos, o
paciente pode não contratar os serviços médicos com o nosocômio, por facultar
outro profissional.

O hospital disponibilizará ao
paciente o tratamento, com profissional devidamente habilitado, no órgão
competente, para exercer a medicina, não ofertando ao paciente a cura, mas
correto tratamento médico dentro dos padrões técnico-científicos vigentes na
ocasião.

As obrigações paramédicas são
executadas pelos profissionais que auxiliam os médicos, diretamente ou não,
possuindo suas éticas próprias e organizações sócio-profissionais distintas,
devendo ser considerada como grupos próprios. Compõem essa classe os
enfermeiros, os farmacêuticos, os assistentes sociais, os bioquímicos, os
nutricionista entre outros tantos.

Embora não possam diagnosticar,
prescrever ou tratar aos internos do hospital, os prestadores dos serviços
paramédicos possuem posição crucial para o restabelecimento do enfermo. O
médico determinará as diligências e o tratamento a ser seguido, e a execução de
atos não médicos, ficará a cargo dos profissionais que compõem o setor
paramédico, tais como enfermeira, nutricionista etc..

A ausência destes profissionais
inviabilizaria as atividades médicas e hospitalares, pois a grande parte dos
atos materiais executados no tratamento dos pacientes é realizada por estes
setores, tais como alimentação, ministração medicamentos etc..

Já os serviços espirituais eram
obrigações do hospital em prestar ou permitir a prestação, pois é necessário
“[…] para que os doentes encontrem
completo conforto em seus sofrimentos que a moléstia produz” (FÁVERO, 1975,
pág. 1060). A doença traz consigo a desestabilização orgânica e moral do
paciente.

O termo adequado, atualmente, não
seria assistência espiritual, e sim assistência moral. Nas Santas Casas de
Misericórdias é historicamente realizada pelas freiras, madres e outros membros
da religião católica, advindo o termo assistência espiritual. Entretanto, os
hospitais contam com profissionais especializados a prestar essa assistência ao
paciente, tais como, por exemplo, psicólogos e assistentes sociais
principalmente.

A assistência moral seria o conjunto
de atos não médicos praticados pelo hospital, através de seus funcionários ou
prepostos, religiosos ou não, para acompanhar a evolução do paciente e lhe
diminuir o desconforto oriundo da enfermidade. Esta obrigação fica no plano da
moral, não podendo o paciente cobrar do hospital.

 Os serviços prestados pelo nosocômio são
inúmeros, sendo difícil determiná-los. Porém, podem ser divididos nestas quatro
esferas, administrativa, médica, paramédica e moral, todas conectadas na
finalidade do hospital que é o bem-estar dos pacientes.

3.4 Corpo
clínico

O hospital, como já mencionado, é
uma universalidade de atividades, pessoas e aparelhos com a finalidade de
propiciar tratamento aos pacientes que o procuram. Esse conjunto é
materializado em uma pessoa jurídica pública ou privada, filantrópica ou não.
Dentro desta universalidade de pessoas, equipamentos e atividades, os médicos
possuem destaque sobre as demais, pois são imprescindíveis no tratamento
instituído aos pacientes. A profissão médica possui finalidade igual à do
hospital, ou seja, tratar os pacientes.

Buscando a satisfação do paciente, o
hospital necessita contar com um aparato profissional/humano amplo, pois a
realidade profissional obrigou o médico, como qualquer outro profissional, a
dedicar-se a um segmento de sua arte prioritariamente. O hospital necessita
contar com inúmeros profissionais especializados em diversas áreas da medicina,
como, por exemplo, neurologistas, cardiologistas. etc..

Os pacientes procuram o
nosocômio em busca de uma terapêutica para sua enfermidade, que pode necessitar
do tratamento de um ou vários profissionais da área médica. Ao conjunto de
médicos que o hospital disponibiliza aos pacientes é dado o nome de Corpo
Clínico.

O Corpo Clínico é diretamente liga à
atividade profissional dos médicos, pois destes é constituído, o que impôs ao
Conselho Federal de Medicina sua disciplina. Através da Resolução 1.481/97
determinou que todas as instituições prestadoras de serviços de assistência
médica deveriam possuir um Regimento Interno, disciplinando o conjunto de
médicos que as auxiliam, e este ser registrado nos Conselhos Regionais de
Medicina.

O Corpo Clínico, segundo definição
da referida Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 1.481/97 de 08 de
agosto de 1997, é:

“[…] o conjunto de
médicos de uma instituição com a incumbência de prestar assistência aos
pacientes que a procuram, gozando de autonomia profissional, técnica,
cientifica, política ou cultural. Obs. Nas instituições em que a expressão
“corpo clínico” designar a totalidade de profissionais de nível superior que
nela atuem, estas diretrizes aplicar-se-ão ao conjunto de médicos reunidos sob
qualquer outra denominação.”

A norma emanada do Conselho Federal
de Medicina apenas possui aplicação aos profissionais submetidos ao seu
controle. Mesmo que o nosocômio, em seu Regimento Interno,
determine que profissionais de outras áreas façam parte do Corpo Clinico, estes
não estarão sujeitos às normas do Conselho de Medicina, e sim do seu respectivo
conselho profissional.

A finalidade do Corpo Clínico do
hospital é contribuir para um bom desempenho dos profissionais que o compõem, o
que resulta no melhor atendimento à clientela do hospital. Esse resultado é
almejado através da cooperação entre a administração da instituição e os
médicos que os servem.

A estruturação do Corpo Clínico fica
a cargo dos hospitais, que determina sua forma e seu funcionamento através do
Regimento Interno do Corpo Clínico, devendo apenas respeitar a liberdade
profissional do médico. Este regimento tem a finalidade de constituir o corpo
médico do hospital, disciplinar as relações entre os médicos e destes com os
demais profissionais, pacientes e a Instituição de Saúde.

O Corpo Clínico é constituído por
todos os médicos, no exercício regular da profissão, que utilizam as
dependências ou serviços do hospital. A relação dos médicos com o hospital pode
se dar de várias formas, mas duas são as principais:

 A primeira forma é de o médico fazer parte do
Corpo Clínico como membro efetivo ou credenciado. O profissional, atendendo às
exigências realizadas no Regimento Interno, desenvolve suas atividades na
instituição por sua própria conta e risco, sendo remunerado diretamente pelo
paciente, ou por terceiro em nome deste, ou por valores repassados pelo
hospital destinado a ele pelo paciente ou terceiros.

A segunda forma é
através da relação contratual de trabalho, onde o médico presta seus serviços
ao hospital mediante remuneração deste, previamente pactuada, de forma habitual
e subordinada, sem contudo abdicar de sua autonomia técnica.

A Resolução faz a exigência de que
haja um Diretor Técnico e um Diretor Clínico, sendo que este é eleito pelos
demais médicos que compõem a instituições. A este conjunto de médicos é dado o
nome de Assembléia Geral.

A Resolução 1.481/97 do CFM,
determina que o Regimento Interno do Hospital deverá indicar os direitos e
deveres dos médicos que compõem o Corpo Clínico, porém indica a existência de
alguns como fundamentais.

Os direitos considerados
fundamentais são inerentes ao exercício da profissão e anteriormente previstos
no Código de Ética Médica, tais como, a autonomia profissional, o direito a ser
remunerado pelos serviços prestados e o direito do médico de acompanhar seus
pacientes etc..

Acrescenta, a Resolução, ao
determinar que a admissão e exclusão de membros será decidida pelo Corpo
Clínico, garantindo o direito da ampla defesa. Este critério inviabiliza que a
administração do hospital venha a excluir sumariamente o médico, bem como
obstruir seu ingresso no nosocômio, deixando a cargo da Assembléia
fazê-lo. 

Considera-se um dever fundamental
para o médico a obediência ao Código de Ética Médica e ao Regimento Interno do
hospital, assim cumprindo as normas técnicas e administrativas da Instituição.
Deve atender aos seus pacientes com dedicação, respeito e dentro da técnica
adequada, e lhes elaborando o prontuário médico com registros necessários para
o bom tratamento. Estes deveres já estão previstos no Código de Ética.

O Regimento Interno deverá consignar
que o médico está restrito a agir na área para a qual foi contratado ou
credenciado, havendo, de certa forma, uma restrição na liberdade profissional.
O profissional poderá atender pacientes em área médica diferente da que foi
contratado apenas no caso de emergência.

Havendo discordância com a decisão
do Assembléia Geral, ou com a postura tomada pela Instituição Hospitalar, o
médico insatisfeito poderá recorrer ao Conselho Regional de Medicina, da
jurisdição na qual se encontra o nosocômio.

3.5 Formação do
corpo clínico (direito/dever)

O hospital é um conjunto de
atividades e ações com a finalidade terapêutica das pessoas que o procura. Esse
atendimento é efetuado pelos profissionais de diferentes áreas, entre eles os
médicos.

Os médicos desempenham um papel
vital para os negócios dos hospitais. A profissão médica é responsável para
diagnosticar, tratar e prescrever a terapêutica necessária para restabelecer a
saúde, sendo causa imediata da procura do hospital pelo paciente.

Os serviços prestados pelos
nosocômios são relacionados a bens jurídicos de valores ápices para o
ordenamento, a saúde e a vida, recebendo uma atenção especial.

A relação entre os médicos e os
hospitais não poderia ser irregular e aleatória, sendo necessária sua prévia
regulamentação para garantir um satisfatório atendimento à saúde dos pacientes.
O Corpo Clínico é, também, uma forma de garantir os direitos do médico como
profissional perante a instituição de saúde. O Conselho Federal de Medicina,
considerando estas premissas, editou a Resolução 1.124, de 29 de março de 1983,
e determinou que:

“Artigo 1º
– O Regimento Interno dos Estabelecimentos de Saúde deverá estruturar o Corpo
Clínico, especificando as atribuições do Diretor Clínico, dos Chefes de
Clínicas e da Comissão de Ética, bem como a forma de admissão e de exclusão de
seus membros”.

O hospital é obrigado a ter um Corpo
Clínico estruturado para prestar atendimento na área de saúde, cabendo ao
Regimento Interno estabelecer a forma de admissão dos seus membros. A
existência do corpo médico é impositiva; a forma de sua composição é
facultativa ao hospital.

Ao nosocômio não é facultado exercer
suas atividades sem a existência de um Corpo Clínico previamente constituído.
Este órgão da instituição de saúde deve ser formado por médicos, devidamente
credenciados no respectivo conselho profissional. Não existem critérios
objetivos para a eleição dos seus membros.

O hospital goza de uma liberdade
negativa para constituir seu corpo médico, ou seja, poderá utilizar os
critérios que lhe convier para permitir o ingresso na instituição hospitalar,
desde que não ofenda preceitos éticos previstos nas Resoluções do Conselho
Federal de Medicina, ou normas legais, como, por exemplo, a exigência de o
médico ser especialista na área em que pretende atuar, experiência, tempo de
formado, etc..

Desta liberdade de escolher os
médicos que credencia para atender seus pacientes, resulta a responsabilidade
do nosocômio sobre atos culposos praticados nos serviços que aqueles prestam
aos pacientes. Os profissionais que prestam atendimento no hospital, quer na
qualidade de credenciado, quer de empregados, gozam da presunção de confiança
deste.

O hospital não pode, portanto, ser
compelido a aceitar qualquer profissional médico, ou abster-se de criteriosa
seleção, uma vez que das ações destes nascerá sua responsabilidade perante os
pacientes a que presta serviços. Caso tal obrigação existisse, o hospital seria
responsabilizado pelos atos de terceiros que não o elegeu para prestar o
atendimento aos pacientes.

A formação do Corpo Clínico do
hospital é um dever, pois é exigência para seu funcionamento como instituição
de saúde. Quanto a escolha de seus membros, é um direito do hospital, podendo
este fazer as exigências que considerar necessárias, desde que não ofendendo os
preceitos éticos e legais, relacionados com o livre exercício das profissões
que lhe compõem.

3.6 Responsabilidade
civil do hospital por ato do seu corpo clínico

A responsabilidade civil possui a
regra de que o causador do dano responderá à vítima, com o seu patrimônio, na
proporção dos prejuízos que lhe causar. Desta maneira, muitos prejuízos
deveriam ser suportados pela vítima, pois o causador não possui condição ou
capacidade de responder pelos seus atos.

Prevendo a prática de atos por
pessoas incapazes ou sem condições de restabelecer o patrimônio do lesado, a
Lei Civil determinou que, em determinadas circunstâncias, um terceiro
responderia pelos prejuízos causados à vítima do evento danoso. A doutrina
nomeou isto como Responsabilidade por Fato de Outrem. O fundamento desta
responsabilidade, segundo Arnaldo Rizzardo, é que:

“Os regimes jurídicos das
nações atribuem a certas pessoas o encargo de controlar outras, sem capacidade de
se auto-dirigirem, seja pela idade, seja pela inexperiência, ou pela
deficiência mental, ou por exercerem sobre elas uma autoridade ou mando, como
se dá com os empregados, os hóspedes, os educandos. Tudo o que efetuarem as
pessoas submetidas à vigilância, à guarda, ao controle ao comando de outras, e
que repercutirem negativamente em relação a terceiro, deve ser suportado por
essas outras que respondem por elas. “(RIZZARDO, 2005, pág. 107)

A origem histórica da
responsabilização de terceiro pelos prejuízos causados remonta a Roma Antiga.
Foi a época histórica onde os donos de embarcações, hotéis, estábulos eram
obrigados a indenizar os danos e furtos cometidos por seus funcionários
(VENOSA, 2004, pág. 81).

Recapitulando o exposto
anteriormente, a responsabilidade por ato de terceiro possui três formas: a
responsabilidade in elegiere existe
quando o responsável escolhe um agente inapto para a prática dos atos para que
são encarregados; a responsabilidade in
vigilando acontece quando quem deveria fiscalizar a adequada execução dos
atos deixa de fazer, acarretando danos a terceiros pela inadequada execução;
por fim, a responsabilidade in
custodiendo, que nasce da ausência de cuidados ou atenção na guarda de
coisa ou pessoa.

Conforme estudado, o hospital presta
seus serviços através de uma gama de pessoas e equipamentos que aderem à
instituição, quer com vínculo empregatício ou não. Entre essa universalidade de
pessoas que prestam atendimento aos pacientes que procuram o nosocômio estão os
médicos.

A responsabilidade do hospital sobre
atos praticados pelos médicos, que compõem seu Corpo Clínico, é questão
tortuosa e sem pensamento pacífico entre os doutrinadores que se dedicam ao
assunto. Três são os números de opiniões jurídicas sobre a questão:

Um segmento doutrinário considera
que “[…] mesmo que faça parte do quadro
clínico, e que tenha se verificado uma autorização para a sua atuação, não se
estende os efeitos do atendimento deficiente à instituição que lhe deu acesso”
(RIZZARDO, 2005, pág. 314). O hospital não seria passível de responsabilização
pelos erros médicos cometidos por seu Corpo Clínico, devido a dois fundamentos
principais:

Primeiro, este segmento
doutrinário defende a existência da possibilidade dos dois contratos separados.
O paciente pode efetuar o contrato, separadamente, com o médico e com o
hospital. Cada qual lhe fornece seus serviços, sem relação entre eles. Neste
caso, mesmo o médico sendo parte do Corpo Clínico da instituição de saúde, não
haveria responsabilidade do nosocômio (RIZZARDO, 2005, pág. 314).

Também, o mero
aconselhamento ao paciente sobre a contratação do médico não geraria
responsabilidade civil ao hospital. Esta ocorreria, apenas, se o nosocômio
escalasse o profissional para prestar o atendimento ao enfermo. 

O outro fundamento utilizado por
este segmento doutrinário é a incapacidade de a instituição de saúde
supervisionar ou dirigir o trabalho do médico, mesmo quando faz parte do Corpo
Clínico.

“[…] não interfere o
hospital na qualidade do médico. Muito menos lhe é reservado decidir pela
capacidade ou não do profissional, eis que tal incumbência está afeta aos
órgãos que o habilitam e lhe deram o aval para o exercício da medicina. Sabe-se
que os atos profissionais do médico não passam pelo crivo ou pela aprovação da
diretoria do hospital, não sofrendo qualquer interferência técnica.” (RIZZARDO,
2005, pág. 315)

O médico goza de sua autonomia
profissional, não sendo lícitas ao hospital intervenções no diagnóstico,
tratamento ou prescrições ao paciente feitos pelos profissionais da medicina.

Portanto, para essa corrente
doutrinária, a responsabilidade civil do hospital seria apenas decorrente da
culpa (responsabilidade) quando elege o profissional. Se a instituição
disponibilizou dois profissionais, e o eleito pelo paciente lhe causasse
prejuízos, a instituição não deveria ser penalizada pelo erro, pois a
determinação foi realizada pelo paciente.

A Segundo corrente defende posição
oposta à primeira, considerando que o hospital deverá pagar pelos prejuízos
sofridos pelos pacientes. A atividade de prestação de serviço exercida pelo
hospital é de risco, sendo computados os prejuízos nos valores cobrados pelos
consumidores, posição justificada por Fabrício Matiello.

Considera como dever dos
estabelecimentos de saúde a rigorosa escolha de profissionais capacitados e
aptos à prática dos serviços médicos. Agindo desta formas o hospital estaria se
precavendo de possíveis erros médicos. Deste dever decorreria a desassociação
entre a responsabilidade do hospital e do médico, pois se argumenta que:

“É equivocada a posição dos que vêem
na responsabilidade civil dos estabelecimentos de saúde vinculação necessária
com a dos médicos que atuam em suas dependências, pois a disciplina jurídica de
uns e de outros encontra disscoação expressa no texto legal.” (MATIELLO, 2006,
pág. 84)

Para este segmento, os danos
ocasionados aos pacientes devem ser suportados pelo nosocômio, havendo a
responsabilidade do hospital, mesmo comprovada a licitude dos atos médicos
praticados por seus prepostos ou empregados.

A última linha doutrinária, que se
coaduna com grande parte das decisões judiciais, possui o entendimento que a
responsabilidade do hospital decorre da culpa dos profissionais que nele atuam,
a qual possui como expoente a Regina Beatriz Tavares da Silva.

A teoria finalista, a contida no
artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, determina que “o fornecedor de
serviços responde independentemente da existência de culpa”. Desta forma o
hospital responderia pelos prejuízos dos pacientes objetivamente, conforme a
segunda  corrente doutrinária exposta.

A doutrinadora considera necessária
a interpretação deste dispositivo através da Teoria Finalista Aprofundada, a “qual identifica-se a relação de consumo
diante a existência de desequilíbrio econômico ou técnico, de modo que a
vulnerabilidade do consumidor é o norte principal” (SILVA, 2007, pág. 16).
Pelo que se desprende desta teoria, o simples fato de ser uma relação de
consumo não elide a análise mais aprofundada dos elementos e obrigações que a
fundam.

Para a determinação da
responsabilidade civil dos prestadores de serviços na área da saúde, faz-se
necessária a análise das obrigações assumidas na confecção do contrato. O
hospital não presta serviços diretamente ao paciente, mas o faz através de seus
prepostos e empregados, tornando-se necessária a análise destas relações para
determinar a responsabilidade da instituição.

O Código de Defesa do Consumidor
determina que a responsabilidade dos profissionais liberais deva prescindir
investigação de culpa. A obrigação do médico perante seus pacientes é, a priori, de meios, devendo empregar
seus conhecimentos técnicos e cautela necessária no caso concreto, sem contudo
ser obrigado a atingir a cura do enfermo, ou melhorar sua qualidade de vida.

Sendo de meios, a obrigação do
médico perante o paciente, não seria admissível que a obrigação do hospital,
pelo serviço prestado por aquele, seja de resultado perante o cliente, sob pena
de a instituição de saúde estar obrigada a fornecer cura, e não tratamento.

A responsabilidade do hospital,
pelos atos do Corpo Clínico, independe de culpa nos moldes do artigo 932,
inciso III do Código Civil, e não pelo artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor.

Havendo dano ao paciente
acarretado pela prestação do serviço médico, o nosocômio apenas será
responsabilizado se ocorrida a culpa médica. A responsabilidade é objetiva
pelos atos culposos praticados pelo profissional da medicina, não podendo a
instituição esquivar-se de tal, como a alegação de que a eleição do
profissional e sua vigia foram realizados sobre a cautela ordinária. Regina
Beatriz ilustra esta posição com o Recurso Especial n° 258.389-SP, Relatado
pelo Ministro Fernando Gonçalves, o qual se transcreve em parte:

“[…] 1. A responsabilidade dos
hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médios que neles
atuam ou a eles sejam ligados por convênios, é subjetiva, ou seja, dependente
da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse
sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III e 1545 do Código Civil de 1916
e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a Súmula
341 – STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto. 2 – Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do
acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir de modo expresso, a culpa dos
médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital,
para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. (SILVA, 2007, pág.
20)

A responsabilidade objetiva da
instituição de saúde nos serviços de medicina estará condicionada à existência
de culpa do membro do corpo médico que prestou o serviço. De forma diversa, se
o hospital indenizar o paciente que sofreu prejuízo decorrente dos serviços de medicina,
mesmo sem erro profissional, não poderia buscar ressarcimento do médico
assistente, uma vez que este não cometeu ato ilícito.

A última teoria apresenta uma
posição intermediária entre as anteriores, utilizando critérios de hermenêutica
que se coadunam melhor com os princípios da responsabilidade civil, possuindo
uma maior fruição nos julgados dos tribunais.

3.7 Aplicação
do CDC e Código Civil nas instituições hospitalares

 A relação de consumo pressupõe a existência de
um fornecedor e de um consumidor, e subentende-se existir uma superioridade
econômica ou técnica do primeiro sobre o segundo. 

O hospital é pessoa jurídica,
pública ou privada, que desenvolve a atividade de prestação de serviços no ramo
da saúde mediante remuneração, o que o enquadra como fornecedor nos termos do
Código de Defesa do Consumidor. Por seu turno, o paciente é pessoa física que
utiliza os serviços da instituição de saúde como destinatário final,
considerado como consumidor nos termos da lei vigente.

Ao enquadrar o hospital com
fornecedor e o seu paciente como consumidor, obriga a incidência da norma
consumerista nas relações jurídicas formais entre eles. A norma protetiva cria
uma série de direitos e prerrogativas para o consumidor/paciente perante o
hospital/fornecedor, com a finalidade de atingir um equilíbrio na relação de
consumo, uma vez que o hospital possui uma superioridade técnica e financeira.

O Código defende o consumidor
através de dois princípios basicamente. O principio da vulnerabilidade e o da
hipossuficiência. O primeiro possui como reflexo a responsabilidade objetiva:
sendo o hospital superior economicamente, deve suportar os prejuízos que venha
causar ao consumidor com seu negócio. O segundo tem natureza instrumental,
devido ao paciente possuir condições inferior, carece de uma superioridade
jurídica, transparecendo como a inversão do ônus da prova quando necessário.

A aplicação do Código de Defesa do
Consumidor é realizada de forma principal nesta relação, porém não é capaz de
resolver todas as questões controvertidas entre hospitais e pacientes. É
necessária, por vezes, a aplicação conjunta com o Código Civil.

Não há descompasso entre as normas.
O Código Civil prevê a existência de responsabilidade civil objetivas em casos
previstos em lei, no Código de Defesa do Consumidor, bem como em outros casos,
quando a atividade representar risco para outrem.

A aplicação do Código Civil possui
contorno mais forte nas questões valorativas das indenizações, pois trata esta
de forma concreta em casos específicos. A eficácia da novel Lei Civil nas
relações entre paciente e hospital fundamenta-se nas mesmas razões que a
relação paciente e médico.

Embora o Código de Defesa do
Consumidor venha determinar a responsabilidade objetiva, ou seja, o
ressarcimento do paciente, as formas de determinar a indenização estão
previstas no Código Civil, não havendo como aplicar isoladamente do Código
consumerista. Para alcançar a paz social e a devida manifestação do direito, é
imprescindível a aplicação de ambas as normas.

4.por
cumprimento mandamental

4.1 Liminar e
provimento definitivo

Num estado de natureza, as pessoas
resolviam suas pretensões resistidas com o uso de força, isto é o forte
subjugava o fraco. Em determinado momento a sociedade se organiza e percebe a
inconveniência e a injustiça desta forma de resolver os litígios que nascem em
seu seio.

A organização da sociedade culmina
na criação do Estado. Este Ente forma-se com a abdicação da liberdade natural
da nação, que o constituiu em prol de uma liberdade civil.

A nação transfere para o Estado o
dever/poder de resolver as controvérsias entre os particulares da sociedade.
Para tal, ele cria normas de condutas, determinando direitos e deves ao
cidadão, e exerce o encargo de aplicá-las dentro da sociedade. O cidadão, pela
sua liberdade civil, acata as decisões do Estado. Quando não o faz, este  pode obrigá-lo.

Quando ocorre uma pretensão
resistida, o cidadão recorre ao Estado, através de um processo judicial, para
tentar obter aquilo que considera seu direito. “Processo é o meio de que se serve o Estado para realizar a jurisdição e
satisfazer o direito à tutela jurídica a que faz jus os cidadãos”
(HUMBERTO, 1989, pág. 39).

O processo é dividido quanto a
tutela pretendida, podendo ser de conhecimento, quando o Estado reconhece a
existência de um direito ou não das partes. É execução, quando o Estado após
conhecer o direito, obriga a satisfação deste. Por fim, cautelar é um processo
que tem o escopo de garantir a efetividade de outro processo.

Em determinados casos, a prestação
jurisdicional do Estado não possui agilidade necessária para atender à
necessidade do cidadão que lhe pede tutela, acarretando o perecimento do
direito do demandante. A segurança deste direito pode ser garantida pelo
processo cautelar, incidental ou preparatório, em regra, acessório ao outro,
que tem a finalidade de prevenir o objeto do direito em questão.

O processo cautelar possui uma fase
de cognição, de forma simplificada, acarretando a prestação jurisdicional mais
rápida, garantindo, apenas, o não perecimento do direito do pleiteado em outro
processo.

Em casos extremos, essa cognição
cautelar pode causar o perecimento do objeto do direito. Prevendo esta nefasta
possibilidade, a norma adjetiva civil previu, comprovada a verossimilhança do
direito do demandante e o perigo da demora do processo, a concessão de medida
liminar no início do processo cautelar.

Liminar é a decisão proferida pelo
órgão jurisdicional, com a finalidade de garantir o não perecimento do direito
objeto da demanda. Como medida cautelar, a liminar possui característica
transitória, não reconhece ou satisfaz o direito do autor da ação, devendo este
ser reconhecido em processo próprio de conhecimento ou execução.

Contudo, a garantia requerida
liminarmente no processo cautelar pode acarretar na satisfação do requerente,
embora não seja essa a finalidade deste processo. Esta medida é construção
doutrinária e jurisprudencial denominada de processo cautelar satisfativo.
Acontece, geralmente, nos casos que pretenda uma ação ou omissão do demandado.

Nestes casos não ocorre o processo
principal, pois a liminar resolve a pretensão resistida. A própria sentença do
processo cautelar fica prejudicada. Assim ocorreu na Apelação Cível Nº
70018281436, julgada pela Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, com relatora Desembargadora. Liselena Schifino
Robles Ribeiro, o qual possui como ementa: “APELAÇÃO
CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. LIMINAR. PERDA DO OBJETO.”

Nas internações hospitalares por liminares,
existe essa particularidade. Havendo a prestação do serviço médico-cirúrgico
antes do julgamento da decisão no processo cautelar, e a respectiva alta do
paciente, o objeto da ação se perde, inexistindo o objeto da pretensão
resistida.

4.2 Fundamento
da internação liminar de paciente do médico que não faz parte do corpo clínico

O hospital é uma instituição com
finalidade de prestar atendimento às pessoas que necessitam dos cuidados
médico-hospitalares, considerado como fornecedor de serviços nos termos do
Código de Defesa do Consumidor. Tem obrigação de zelar pelo bem-estar dos
pacientes, e é responsável pelos prejuízos destes, quando não decorrentes do
desdobramento lógico da doença.

Para exercer suas atividades, é
obrigado a formar um Corpo Clínico, um conjunto de médicos que prestarão aos
pacientes serviços profissionais. A principio, apenas para estes médicos
haveria autorização para utilizar as pendências da instituição de saúde.

O médico pode necessitar de um
conjunto de equipamentos e de um ambiente específico para atender seus
pacientes, encontrando-os nas dependências dos hospitais. Havendo esse conflito
entre o hospital e os médicos que não fazem parte do Corpo Clínico, o Conselho
Federal de Medicina considerou que proibir os médicos de internarem seus
pacientes nos nosocômios, por não fazerem parte do corpo médico, atentava
contra a liberdade profissional e, no Código de Ética Médica, determinou como
sendo direito do médico:

“Art. 25. Internar e assistir seus pacientes sem hospitais privados
com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte do seu corpo clínico,
respeitadas as normas técnicas da instituição.”

O Conselho Regional de Medicina do
Mato Grosso do Sul manifestou-se sobre o assunto no Parecer nº 09/2005,
referente ao processo de consulta nº 02/2005, da seguinte forma:

“É a exaltação da
garantia constitucional do livre exercício profissional, o respeito à
necessidade que tem o médico de exercer suas atividades em locais próprios e
específicos e o direito inalienável que tem o paciente de escolher seu médico,
pertença ele ou não aos quadros da instituição de saúde.”

 O Parecer retro reconhece a existência de dois
direitos: um deles, o livre exercício da atividade profissional, nos termos do
artigo 5º, inciso XIII,  da Constituição Federa; o outro é o direito do
paciente em escolher o médico que lhe fornece atendimento; ambos se sobrepõem
ao direito do hospital de determinar quem poderá prestar atendimento dentro de
suas instalações.

Neste caso, a jurisprudência
determina do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, manifestou-se
pela Nona Câmara Cível, Relator Desembargador Luís Augusto Coelho Braga, na
Apelação Civil Nº 70007383268, onde houve o seguinte acórdão:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO
ORDINÁRIA. PEDIDO PARA AUTORIZAÇÃO DE INTERNAÇÃO DE PACIENTE EM HOSPITAL E ATENDIMENTO
POR MÉDICO ALHEIO AO CORPO CLÍNICO HOSPITALAR. DIREITO DO PACIENTE ASSEGURADO.

A demandante tem o direito de ser internada no Hospital
pertencente à demandada e escolher o médico de sua confiança para a prática de
intervenção cirúrgica, embora este não pertença ao seu quadro clínico,
porquanto a autonomia da vontade da administração do Hospital não se sobrepõe
ao direito à saúde e à liberdade do paciente de escolher o médico de sua
confiança para prestar a assistência devida. Aplicação dos artigos 5º, inciso
X, e 196, ambos da CF/88, e do artigo 25 do Código de Ética Médica. Precedentes
deste E. Tribunal e desta Câmara. Deram provimento à apelação.”

Nesta intervenção judicial, para
internar os pacientes de médicos que não pertencem ao corpo clínico do
hospital, há o aspecto da internação do paciente e o acompanhamento deste pelo
seu facultativo.

 O hospital não pode permitir o ingresso de
nenhum paciente se este não estiver sob cuidados de um médico específico. A
Resolução CFM nº 1493/98 determina, no seu artigo primeiro, que é obrigação do
Diretor-Clínico do nosocômio garantir que todo “paciente hospitalizado tenha seu médico assistente responsável, desde a
internação até a alta”.

Sendo vedado ao hospital permitir a
internação de paciente sem o devido acompanhamento médico, o provimento liminar
garante ao paciente a internação pelo seu médico facultativo. Sem a intervenção
jurisdicional, o paciente deveria aceitar o tratamento com o médico credenciado
pelo hospital, deixando exercer seu direito de preleção sobre o profissional ao
qual se entrega aos cuidados.

O outro aspecto é garantir que o
médico, após interná-lo, acompanhe seu paciente. Não podendo a instituição de saúde
fazer qualquer limitação ou intervenção nos meios escolhidos pelo médico para o
estabelecimento do diagnóstico ou execução do tratamento, como estabelece
Código de Ética Médica no artigo 16.

É vedada, também, a alteração do
tratamento ou da prescrição pelos membros do corpo clínico no tratamento
ministrado pelo médico ao seu paciente internado pela liminar, sendo garantido
a autonomia do profissional assistente.

O médico, mesmo não pertencendo ao
Corpo Clinico, está obrigado a cumprir as normas técnicas do hospital, como
determina a parte final do artigo 25 do Código de Ética Médica, bem como as
normas determinadas pelas entidades reguladoras da profissão.

O Conselho Regional de Medicina de
Santa Catarina, através da Resolução 035/1998, determinou que o Regimento
Interno do Corpo Clinico dos Hospitais deveria conter as obrigações dos médicos
avulsos, sendo as principais o acatamento das rotinas administrativas da
instituição e as de controle de infecção hospitalar, o correto preenchimento do
prontuário médico, a obediência às normas de padronização de medicamentos do
hospital, a conduta ético-profissional adequada, etc., explicitando, quase que
integralmente, os deveres do profissional determinados no Código de Ética
Médica.

A intervenção judicial tem por
finalidade apenas garantir o direito do paciente em receber o tratamento médico
pelo profissional que escolher, e o livre exercício da profissão por parte
deste, não suprimindo os deveres inerentes da profissão médica, bem como outros
deveres de conduta, tais como a boa-fé, a probidade e outros, por parte do
médico e do paciente perante o hospital.

4.3 Aplicação
do sistema consumerista nos casos de pacientes internados por liminar

A intervenção judicial, suprimindo a
vontade do hospital e obrigando este último, não altera os deveres contratuais
do paciente, nem interfere na relação deste com o médico, interferindo apenas
na relação médico/hospital. O nosocômio é obrigado a permitir que o facultativo
exerça os cuidados necessários apenas no seu paciente.

A aplicação do diploma legal gera
alguns questionamentos no caso onde a vontade do hospital é suprimida pela
decisão judicial. A eficácia do Código de Defesa do Consumidor, neste caso,
deve ser analisada de forma criteriosa.

A lei protetiva do consumidor regula
negócios jurídicos bilaterais em
regra. O fornecedor de serviços oferta seu produto ao
consumidor, que o aceita, pagando o valor determinado, havendo um acordo de
vontades. No caso da internação forçada, não há a manifestação de vontade do
hospital para concretizar o negócio, com a participação do médico facultativo.

A ausência de manifestação de
vontade tanto do hospital como do paciente não inviabiliza a ocorrência do
contrato entre eles. No caso de o paciente estar impossibilitado de anuir ao contrato
de prestação de serviços, não desobriga o hospital a lhe prestar os serviços
médico-hospitalares, sob pena de omissão de socorro de seus funcionários. Da
mesma forma, deve ser considerado que a supressão da vontade do hospital não
descaracteriza a relação contratual que, em razão das pessoas envolvidas, é de
consumo.

Existe a responsabilidade dos
fornecedores ou produtores, mesmo perante terceiros que não figuram no
contrato, pois se equiparam aos consumidores, para efeito do Código de Defesa
do Consumidor em seu artigo 17, todas as vítimas do evento. A manifestação de
vontade em contratar não impede a responsabilização do fornecedor ou do
produtor, nos acidentes de consumo.

O hospital não nega a internação do
paciente, pois o Sistema Único de Saúde garante a universalidade no
atendimento, sendo a instituição de saúde credenciada deve atender todos
pacientes, quando houver condições técnicas. O Nosocômio obsta o acompanhamento
do paciente pelo médico que não faz parte do Corpo Clinico da Instituição.

A atitude do nosocômio é garantir
que os serviços, médicos sejam prestados pelos médicos que credencia, por isso
obsta a pratica da medicina por outros profissionais habilitados dentro de suas
dependências, ofertando juntamente serviços paramédicos, tais como alimentação,
hospedagem, medicamentos, exames e outros.

O paciente apresenta descompasso
sobre os serviços médicos indicados pelo hospital, preferindo receber a
execução do tratamento pelo médico de sua confiança, não havendo qualquer
discordância com os outros serviços prestados pelo hospital.

A decisão liminar apenas tem por
objetivo garantir a internação do paciente sob os cuidados do médico
facultativo, devido à negativa do hospital em permitir que médico estranho ao
seu corpo de profissionais exerça a medicina em suas dependências. Não há, a
princípio, qualquer interferência nas relações paramédicas entre o hospital e o
paciente.

A relação contratual entre o
paciente e o hospital se formaria sem a intervenção judicial, se não fosse a
questão de qual médico prestaria a assistência ao paciente. Portanto, existe a
vontade negocial, ressalvada apenas a questão do médico assistente ao paciente,
do nosocômio havendo a incidência da norma de defesa do consumidor nesta
relação.

O paciente internado por liminar
gozará de toda a proteção dispensada pelo Código de Defesa do Consumidor,
garantindo a este consumidor seus direitos básicos, como a devida informação, a
prevenção e a reparação de danos etc..

4.4
Responsabilidade civil do hospital pela internação liminar

A concessão de liminar para internar
o paciente tumultua o acontecimento da relação entre o paciente e o hospital
sem, contudo, descaracterizar a incidência da norma consumerista, aplicada nas
questões de responsabilidade civil.

O hospital constitui um corpo
clínico formado por médicos no qual, por sua aptidão técnica, confia. Pelo
corpo clínico, o nosocômio responde de forma objetiva pelos atos ilícitos
causados aos pacientes. A responsabilidade do hospital é resultante, neste
caso, da escolha de profissionais sem a devida capacidade técnica para prestar
os serviços aos pacientes.

Nos casos de internação por
provimento judicial, o qual garante o tratamento por médico assistente que não
faz parte do corpo clinico, a responsabilidade do nosocômio sofre mitigação.

Neste caso, o hospital não elege o
profissional médico que trata o paciente; ao inverso, tenta obstar o tratamento
do paciente, em suas dependências, pelo profissional eleito por este, não
havendo relação nem empregatícia nem de preposição entre o hospital e o médico
facultativo do enfermo.

O hospital não deposita confiança
nos serviços prestados pelo médico eleito pelo paciente, pois se o fizesse o
elegeria no seu corpo clínico. Também, não pode exercitar ingerência nos atos
médicos praticados pelo facultativo do enfermo.

A impossibilidade de interferir na
escolha feita pelo enfermo sobre o profissional médico, e de exercer vigilância
sobre os atos médicos praticados retiram do nosocômio a responsabilidade pelos
erros cometidos pelo médico escolhido pelo paciente.

Seria injusto responsabilizar o
hospital pelos atos praticados por médicos que não pertencem ao seu corpo
clínico, pois não possui qualquer ingerência ou emitiu indicação ao paciente. A
posição doutrinária sustentada por Arnaldo Rizzardo sobre a responsabilidade
civil do hospital apresenta-se apropriada para a questão:

“[…] Revela-se despropositado
aceitar que responda o hospital pela negligência ou imperícia do profissional,
revelada na prática cirúrgica imprópria e procedida defeituosamente, no
diagnóstico equivocado, na indicação errada de medicação. Não tendo
interferindo na contratação do médico, muito menos participado na sua formação
técnica, mostra-se incongruente atingir o hospital na
responsabilidade.”(RIZZARDO, 2005, pág. 315)

Não há responsabilidade para o
hospital sobre os atos do médico facultativo do paciente. Responde apenas sobre
os atos profissionais praticados por seus funcionários e prepostos, Neste
sentido, na vigência do Código Civil de 1916 e do Código de Defesa do
Consumidor, o Tribunal de Justiça do Paraná, no julgamento da Apelação Cível n°
055.760-6, onde foi Relator o Ulysses Lopes, indica que a responsabilidade do
hospital pelos serviços prestados depende de sua relação com o agente causador
do dano:

“1. Esposada a teoria da culpa pelo
artigo 1.545, do CC, no que concerne à responsabilidade civil médica, considera
pela doutrina como responsabilidade contratual não presumida, incumbe à vítima demonstrar que a
entidade hospitalar, através de seus agentes ou prepostos, agiu sob
qualquer modalidade culposa, com a temperança de serem amenizadas as exigências
para a aferição da culpa médica, ante as inúmeras dificuldades na obtenção
desde tipo de prova. 2. Não demonstrando a instrução, seja através da prova
pericial, seja pela prova testemunhal, que
a entidade hospitalar tenha agido, por ato de preposto, com negligência ou
imperícia, não lhe podem ser atribuídas as conseqüências do agravamento
de uma doença decorrente, em princípio, de um processo degenerativo e evolutivo.
posicionamento de votos. recurso adesivo prejudicado. [grifei].”

O Conselho Regional de Medicina do
Paraná emitiu o Parecer N.o 1688/2005, publicado em 11 de agosto de 2005, tratando sobre a responsabilidade do
hospital sobre os atos dos médicos não pertencentes ao corpo clínico.
Fundamentado nesta decisão transcrita, instruiu a seguinte opinião:

“[…]

Por
outro lado, quanto a responsabilidade objetiva dos hospitais, também tem que
ser analisada com reservas, pois para que seja argüida, mister se faz, primeiramente,
no que concerne ao dano decorrente de atendimento hospitalar, que haja, ou
comprovação de defeitos no serviço prestado pelo Hospital ou culpa do médico
assistente do paciente, se preposto da Instituição.

[…]

Entretanto
e para finalizar, entendo que é possível a defesa do hospital, na hipótese de
ocorrência de dano a paciente, a que não tenha dado causa, se comprovado que o
prejuízo adveio da ação individual de médico, especialmente se ele não
pertencer ao Corpo Clínico da Instituição, não sendo então considerado como
preposto desta.”

O hospital, como fornecedor de
serviços, não será responsabilizado pelos atos do médico facultativo do
paciente, pois o Código de Defesa do Consumidor determina:

“Art. 14 – O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

…………………………………………

§ 3º – O
fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o
defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro”.

No caso, o hospital não
responde pelos prejuízos que sofrer o paciente pelos erros do seu médico
facultativo. O médico é um terceiro na relação entre o paciente e o nosocômio,
não podendo este indenizar o enfermo pelos erros daquele.

A responsabilidade civil do hospital
é elidida, apenas, sobre os atos praticados pelo médico não pertencente ao corpo
médico, subsistindo sobre os serviços paramédicos. ”Estes serviços são aqueles que atribuição do hospital e não dos
profissionais médicos que nele exercem atividades, serviços como enfermagem,
acomodação, nutrição, controle de infecção hospitalar, recepção transporte de
doente” (RIZZARDO, 2005, pág. 317).

Com a internação pelo provimento
judicial, nascem duas relações distintas: a relação médico/paciente e a relação
hospital/paciente. A responsabilidade do médico perante o paciente é subjetiva.
O hospital continua respondendo pelos danos que causar, independente de culpa,
de forma objetiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, sobre os
serviços que prestar ao paciente.

5.
Conclusão

 O hospital é um fornecedor de serviços no
mercado de consumo, constituído por uma universidade de pessoas e equipamentos
para este fim. Para seu funcionamento e o atendimento de seus usuários,
necessita dos serviços médicos.

Os serviços médicos são prestados
pelo seu Corpo Clínico, conjunto de profissionais aptos a exercer a medicina,
escolhidos pelo hospital através da Assembléia Geral. O nosocômio presta,
ainda, atividades paramédicas de grande relevância no tratamento do paciente,
tais como enfermaria, hotelaria, nutrição, medicamentos, exames laboratoriais,
etc..

O paciente pode estar sendo tratado
por médico facultativo, que não faz parte do Corpo Clínico hospitalar. Caso o
hospital venha a obstar a internação e o acompanhamento do paciente, o médico
pode requerer a tutela jurisdicional.

O provimento jurisdicional liminar
garante o direito médico de acompanhar seus pacientes internados em hospitais
particulares, também garante o direito do paciente eleger o profissional de sua
confiança para lhe dar o devido tratamento.

 A atividade do facultativo perante o seu
paciente restringe a prática de atos médicos, diagnosticar, prescrever e tratar
a doença do enfermo. O profissional determina as ações a serem tomadas, e
estas, que não forem privativas do médico, serão executadas pelos enfermeiros,
nutricionistas, laboratoristas, etc..

O único descompasso entre a vontade
negocial do paciente e a do hospital reside na prestação do serviço médico
responsável pelo tratamento daquele, não havendo objeção do enfermo sobre os
outros profissionais que prestem serviços pelo hospital.

Os danos ocasionados ao doente pelo
seu médico facultativo não são de responsabilidade do hospital, pois
desconsidera ou desconhece a aptidão técnica do médico assistente do paciente.

Ao nosocômio não é dado interferir
nos atos do médico eleito pelo paciente, nem dos profissionais do seu corpo
clínico, devido à autonomia técnico-profissional de que goza a classe médica. A
responsabilidade do hospital reside na eleição dos profissionais que escolheu
para atender seus clientes.

Neste caso, da intervenção liminar
para garantir a internação dos pacientes de médico que não pertence ao corpo
clínico, o hospital não escalou aquele profissional para acompanhar a evolução
da doença do enfermo, não existindo o fato gerador da responsabilidade
hospitalar, ou seja, a eleição do profissional para representá-lo no tratamento
do paciente.

Ao paciente inexiste razão para
responsabilizar o hospital pelos prejuízos ocorridos pelos atos do profissional
que, eleito, não faz parte do corpo clínico. As eventuais indenizações devidas
ao paciente, quando situadas na órbita da atividade médica efetuada, devem ser
arcadas pelo facultativo.

O mandamento jurisdicional retira da
relação paciente/hospital apenas a prestação dos serviços médicos ofertados
pelo nosocômio através do seu Corpo Clínico. Ademais, a intervenção judicial
não se refere, em regra, aos demais serviços prestados pelo hospital,
resignando-se apenas aos médicos.

Para o hospital persiste a
responsabilidade sobre as outras atividades prestadas no tratamento do
paciente, tais como as referentes à nutrição, aos medicamentos, à enfermagem,
etc., respondendo objetivamente pelos serviços que prestar ao paciente.

Portanto, o provimento judicial que
determina a internação do paciente de médico que não pertence ao Corpo Clínico
cria duas relações distintas: uma delas é a relação médico/paciente, com
responsabilidade subjetiva dos atos médicos praticados no tratamento do
paciente; a relação paciente/hospital permanece, havendo responsabilidade
objetiva deste sobre os serviços prestados àquele, nos termos do Código de
Defesa do Consumidor.

Não há, no caso de internação
liminar, responsabilidade do hospital pelos serviços prestados pelo médico que
não faz parte do seu corpo clínico, e nem a responsabilidade deste sobre os
atos dos prepostos e empregados daquele.

 

 

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Notas: