A responsabilidade civil nas concessões administrativas

Resumo: Texto
que trata da conformação da responsabilidade civil da Administração, tanto sob
o ponto de vista genérico, quanto sob a ótica das concessões administrativas,
enfocando a posição do concessionário e do Estado.

Sumário: 1-
Introdução. 2- As Concessões Administrativas. 3- Responsabilidade do Estado. 4-
A responsabilidade civil nas concessões administrativas. 5-Conclusões.

1- Introdução

A
questão da responsabilidade civil do Estado é uma das mais discutidas no
direito moderno. Tal se deve a uma guinada na visão acerca das relações do
Estado com os administrados passando a guiar-se por um solidarismo jurídico que
repele que atuação estatal, em causando prejuízo, passe incólume ao dever de
indenizar. Por outro lado, ganham importância crescente as relações entre a
Administração e os administrados, não só por sua crescente complexidade, mas
também pelo incremento da atividade estatal. Estas atividades acabam por causar
prejuízos cada vez mais freqüentes e graves, demandando a respectiva
indenização.

A partir
da década de 50 surge corrente preconizando a delegação crescente das
atividades estatais a agentes privados, visando com isto reduzir o tamanho da
máquina estatal e conferir flexibilidade à atividade dos serviço públicos. Esta
é a matriz do Estado Gerencial, próprio da retomada de valores do liberalismo
do século XIX. Ganham, com este fato, crescente importância os contratos de
concessão administrativa, de par com a crescente atividade estatal, em todos os
campos, trazendo correlata um sem fim de situações ensejadoras da
responsabilização civil.

É aqui
que se insere a nossa temática, ou seja, determinar o perfil da
responsabilidade civil nas concessões administrativas, tendo em pauta o vetor
constitucional do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Para tanto, cremos
de valia repassarmos, como premissas fundamentais, a configuração da
responsabilidade civil do Estado e aspectos acerca do contrato de gestão. É o
que faremos nos tópicos as seguir.

2- As Concessões Administrativas

Interessa-nos
sobremaneira tecermos alguma considerações elucidativas acercado das concessões
administrativas. As concessões inserem-se dentre os chamados atos
administrativos negociais que na definição de Hely Lopes Meirelles, são aqueles
que “são praticados  contendo uma declaração de vontade do Poder
Público coincidente com a pretensão do particular, visando à concretização de
negócios juríidicos públicos ou à atribuição de certas vantagens ao interessado”[1].

As
concessões diferem das permissões e autorizações, também atos negociais. A
permissão compreende “ato unilateral e
precário, intuito personae, através do qual
o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua
alçada”. [2]
Já a autorização  “ é o ato unilateral pelo qual a
Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material,
tendo como regra, caráter precário.”[3]

Na
abalizada opinião de Hely Lopes Meirelles, o critério básico de diferenciação
entre permissões e autorizações residiria no interesse prevalecente, pois nas
autorizações, o ato almejaria um interesse predominante do particular e nas
permissões, este interesse seria público.[4]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca três acepções do termo autorização. A
primeira “designa o ato unilateral e
discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o
desempenho  de atividade ou a prática de
ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente punidos”.[5] A
segunda refere-se a ato unilateral em que se autoriza a utilização de bem
público, também de forma discricionária e precária. E a terceira comporta as
hipótese de autorização de serviço público. Ao definir a permissão, a autora
não envereda por definição diferenciada.

De
qualquer forma, a diferença entre as concessões e as permissões e autorizações
está em que aquela é um ato bilateral, comutativo e oneroso[6],
em contraposição ao caráter precário e unilateral das últimas.

A
delegação de serviços públicos e da realização de obras públicas faz-se por
meio de concessões, daí surgir nosso interesse em uma breve digressão acerca
festa forma de ato público, pois na condição de concessionárias é que pessoas
jurídicas privadas poderão causar danos, dando margem ao questionamento acerca
do regime da sua responsabilidade.

3- Responsabilidade do Estado

Também é
premissa de nosso conhecer a evolução da disciplina da responsabilidade civil
do Estado. A possibilidade de responsabilização do Estado e os contornos e
intensidade que pode tomar estão intimamente ligados às concepções
político-jurídicas do período em que e procede à análise. Isto não chega a
constituir uma novidade ou uma peculiaridade desta matéria, afinal todo o
Direito, enquanto emanação estatal, está influenciado pela concepção de Estado
vigorante. Mas no caso da responsabilidade civil do Estado, este matiz mais se
realça exatamente porquanto o Estado, leia-se a Administração, está diretamente
relacionado.

Efetuando
um retrospecção sobre o desenvolvimento da responsabilidade civil do Estado,
vislumbram-se claramente três períodos bem identificados. Em um primeiro momento,
o estado é totalmente irresponsável por atos perpetrados por seus agentes e
isto se deve basicamente ao fato de que o Estado se identifica com o próprio
soberano ou monarca. O sincretismo do Estado com a religião, a crença de que o
soberano é uma divindade cujo poder advém de uma “ força superior”, o fato de
tudo pertencer ao rei e este personificar o Estado, tornam as ações dos agentes
estatais encobertas pela incontrastabilidade e pela impossibilidade de se
demandar pelo danos que viessem a causar. Dizia-se então que “ the king  can do not wrong”.

A
ruptura deste modelo político-jurídico só se dará com a Revolução Francesa,
rompendo-se com o obsolutismo monárquico. De notar que isto não significou a
ruptura com o monarquismo, que vicejou ainda por algumas décadas. Todavia, a
burguesia ascendente cuidou de resguardar o indivíduo frente ao Estado, dando
especial realce à consagração da propriedade privada. Mas como a evolução
jurídica não acompanha pari passu a
evolução histórica, ao menos não de forma imediata, ainda durante a segunda
metade do século XIX a irresponsabilidade do Estado. Citam-se, dentre outros,
Richelmann, Buntschli, Gabba, Mantellini e Seredo.[7]

Lembra
Cahali os fundamentos da teoria da Irrespondabilidade:

“O conceito fundamental da irresponsabilidade
absoluta da Administração Pública firma-se em três postulados: 1) na soberania
do Estado, que, por natureza irredutóvel, proíbe ou nega sua igualdade ao
súdito, em qualquer nível de relação; a responsabilidade do súdito perante o
súdito é impossível de ser reconhecida, pois envolveria uma contradição nos
termos da equação. ; 2) segue-se que, representando o Estado  soberano o Direito organizado, não pode
aquele aparecer como violador desse mesmo Direito; 3) daí, e como corolário, os
atos contrários à lei praticados pelos funcionários jamais podem ser
considerados atos do Estado, devendo ser atribuídos pessoalmente àqueles, como
praticados não em representação do ente público, mas nomine proprio”. [8]

Segundo
Bandeira de Mello, a irresponsabilidade não teria um cunho absoluto. Após
discorrer sobre os princípios que afirmavam a completa irresponsabilidade do
Estado, complementa que o principio era temperado pelo reconhecimento da
responsabilidade do funcionário quando o ato lesivo estivesse relacionado a
comportamento pessoal deste.

Cuida-se
de uma teoria totalmente ultrapassada, tendo sido abandonada nos últimos
bastiões que resistiam em sua defesa: os Estados Unidos e a Inglaterra, pois é
evidentemente inadmissível que o Estado não seja responsável pelos seus atos.

À teoria
da irresponsabilidade sucedeu a da responsabilidade de cunho civilista em sua
diversas diferenciações. A partir desta concepção, impõe-se uma
responsabilização baseada nos princípios do direito civil, ou seja, na
existência de culpa. A priori,
busca-se estebelecer uma diferenciação entre os atos de gestão e os atos de
império, conforme a Administração atuasse ou não em condição de superioridade,
de imposição em relação ao administrado. Assim, é que, acompanhando  magistério de Di Pietro, conceituam-se atos
de império como:

“os praticados pela Administração com todas
as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e
corecitivamente ao particular, independentemente de autorização judicial, sendo
regidos por um direito especial,
exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem  praticar atos semelhantes”[9]

Já os
atos de gestão seriam aqueles:

“praticados pela Administração em situação de
igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do
patrimônio público e para a gestão de
seus serviços”.

Nos atos
de gestão, passou-se a admitir a responsabilização do Estado. Já nos atos de
império, em principio, tal não seria possível, pois, como lembra Cahali:

”Em condições tais, agindo o Estado no exercício de
sua soberania, na qualidade de poder supremo, supra-individual, os atos
praticados nessa qualidade, atos jus imperii, restariam incólumes a qualquer
julgamento e, mesmo quando danosos para os súditos, seriam insuscetíveis de
gerar direito à reparação.” [10]

Nos atos
de gestão, salienta o mesmo autor, a responsabilidade seria apurada em
condições de igualdade ao particular. Se inegável o progresso representado por
esta teoria, ficava, todavia, muito aquém das necessidades, pois como lembra Cretella
Júnior;

“Embora apresentando inegável progresso em relação
à teoria anterior, a teoria dos atos de gestão ( com culpa evidente do
funcionário) de modo algum é satisfatória em face dos princípios que informam
os sistemas jurídicos, porque para aquele que sofre o dano não interessa a
natureza do ato, se é de império ou de gestão. Se o Estado é o guardião do
Direito, como deixar desamparado o cidadão que sofreu prejuízos por ato do
próprio Estado? Por que motivo o Estado vai criar distinção cerebrina para
eximir-se da responsabilidade como o fundamento de que o desequilíbrio
verificado no patrimônio do particular foi produzido por ação administrativa
insuscetível de crítica?” [11]

Razão
assiste ao eminente mestre ao redigir a crítica pois não há, sob o ponto de
vista do prejudicado nenhuma diferença. O que importa é a existência de um dano
imputável ao Estado. Repelida a teoria que se baseava na dicotomia entre atos jus imperii e jus gestionis, temos o período de transição entre as teorias de
cunha civilista e as teorias de cunho publicista.

Este
período é marcado pela teoria da culpa administrativa, marcada por uma
indagação não mais voltada à apuração da culpa subjetiva do agente
administrativo, mas sim da falha, objetivamente considerada, do serviço público[12],
marcada pela inexistência, mau funcionamento ou retardamento do serviço[13].

Mas é
importante salientar, com Bandeira de Mello, que dita teoria não é ainda uma
teoria de responsabilização objetiva. O autor relaciona esta confusão ao uso do
termo “ faute”, que significando  “culpa”, teria sido erroneamente traduzido
por “ falta”, de modo a ler-se “ falta do serviço”, e também ao fato de
trabalhar, segundo ele, a teoria, com uma presunção de culpa, pois seria
difícil provar que o serviço teria funcionado abaixo dos padrões.[14]
De notar, aqui uma divergência entre Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles,
pois o último afirma que a teoria carreia ao prejudicado o ônus de provar a
falta  dos serviço, e como sabido, onde
há presunção não há necessidade de prova, segundo o artigo 334, inc. IV, do
CPC.

Seguem-se
as teorias de cunho publicista, ou objetivas, que podem ser aglutinadas em duas
principais: Teoria do Risco Administrativo e Teoria do Risco Integral. Ponto
nodal de sua conformação jurídica reside na prescindibilidade  da perquirição de culpa, bastando a
ocorrência do evento danoso, ou nas palavras de Hely Lopes Meirelles, enquanto
a teoria da culpa administrativa exige “falta do serviço”, a teoria do risco
administrativo exige “fato do serviço’. Assim, empolga-se a responsabilidade
independentemente da licitude do ato.[15]

Mas
diferem as teorias do risco administrativo da teoria do risco integral,
porquanto naquela a responsabilidade do Estado pode ser afastada em alguns
casos, como sejam quando ocorre culpa exclusiva da vítima[16],
ou culpa de terceiros e força maior.[17]

No
sistema jurídico pátrio, a dicção do artigo 37, § 6º, da CF/ 88, não deixa
dúvidas acerca da adoção da responsabilidade objetiva[18],
restando discernir se seria a teoria do risco administrativo ou a do risco
integral. Em que pesem as divergências, que são mais semânticas do que
propriamente de conteúdo, estamos que foi adotada a teoria do risco
administrativo. Neste diapasão, ressalta Meirreles:

“O que a Constituição distingue é o dano
causado  pelos agentes da Administração (
servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenômenos da
Natureza. Observe-se que o artigo 37, § 6º, só atribui responsabilidade
objetiva à Administração  pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador
constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos
servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos
predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos
particulares. Para a indenização destes atos e fatos estranhos à atividade
administrativa observa-se o princípio geral da culpa civil, manifesta pela
imprudência, negligência ou impericia na realização do serviço público que
causou ou ensejou o dano.”[19]

O autor
salienta que em hipóteses de danos naturais ou por danos causados por
multidões, tem a jurisprudência  exigido
culpa da Administração, pois estariam, a priori,
fora da área de atuação funcional da Administração. Yussef Said Cahali, de seu
turno, preconiza que:

“No plano da responsabilidade objetiva, o dano
sofrido pelo administrado tem como causa o fato objetivo da atividade (
comissiva ou omissiva) administrativa, regular ou irregular; incomponível,
assim, com qualquer concepção de culpa administrativa, culpa anônima do
serviço, falha ou irregularidade no funcionamento deste. “

E
prossegue concluindo:

“A questão desloca-se, portanto, para a
investigação da causa do evento danoso, objetivamente considerada, mas sem
perder de vista a regularidade  da
atividade pública no sentido de sua exigibilidade, a anormalidade da conduta do
ofendido, a eventual fortuidade do acontecimento, em condições de influírem
naquela causa do dano injusto, pois só este merece ser reparado”.[20]

Já
Bandeira de Mello reconhece a culpa como requisito nos atos omissivos. Merece
transcrição a sua lição a respeito:

“Quando o dano foi
possível em decorrência de uma omissão do Estado ( o serviço não funcionou,
funcionou tardia  ou ineficientemente) é
de se aplicar  a teoria da responsabilidade
subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente ser ele o
autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja
obrigado a impedir  o dano. Isto é: só
faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar
ao evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a
impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de
suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade
estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por ato ilícito. E, sendo
responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva,
pois não há conduta ilícita do Estado ( embora do particular possa haver) que
não seja proveniente de negligência, imprudência  ou imperícia ( culpa) ou, então, deliberado
propósito de violar a norma que constituía em dada obrigação ( dolo).Culpa e
dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva. Não bastará,
então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre
ausência do serviço ( omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito:
inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso ( obrigação, de
resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação
diligente), seria verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um
dano que não causou, pois isto eqüivaleria a extraí-la  do nada; significa pretender instaurá-la
prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo
mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras
do dano, ou, então, dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o
Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao
evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em
ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido
insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal
exigível” [21]

Como
se observa da lúcida lição do administrativista, em se tratando de ato
omissivo, deve ser considerada subjetivamente a responsabilidade, e só haverá
imputação ao Estado do resultado quando podia concretamente atuar em face de um
caso concreto. Haverá culpa ( que passa a ser exigida) se podendo atuar o
Estado se omite, com violação de padrões aceitáveis de eficiência do serviço,
pois não é admissível postular na ação humana ( o Estado age por pessoas) a
perfeição e a onipresença.

Neste
passo, a invocação do autor calha mais uma vez, para fins de dilucidar qual o
critério que será utilizado para aferição do padrão de desempenho a ser
observado pelo Estado:

“Não há resposta a priori quanto ao que seria
o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe
indicar, no entanto, que a normalidade de eficiência há de ser apurada em
função do meio social, do estádio de desenvolvimento tecnológico, cultural,
econômico e da conjuntura de época, isto é, das possibilidades reais médias
dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso. Como indício destas
possibilidades há que se levar em conta o procedimento do Estado em casos e
situações análogas e o nível de expectativa comum da Sociedade ( não o nível de
aspirações), bem como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao
serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado. Este último nível de
expectativa é sugerido, entre outros fatos, pelos parâmetros da lei que o
instituiu e regula, pelas normas internas que o disciplinam até mesmo por outras
normas das quais se possa deduzir que o Poder Público, por força delas,
obrigou-se, indiretamente, a um padrão mínimo de aptidão.” [22]

Por
fim, arremata:

“Em síntese: se o Estado, devendo agir, por
imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos
padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta
incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano
não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual
incúria em ajustar-se aos padrões devidos. Reversamente, descabe
responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as possibilidades de um
serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o
evento danoso gerado por força ( humana ou material) alheia. Compreende-se que
a solução indicada deva ser acolhida. De fato, na hipótese cogitada o Estado
não é autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou
deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fator que
positivamente gera resultado. Condição é evento que não ocorreu, mas que, se
houvera ocorrido, teria impedido o resultado. “

De nossa parte, admitimos esta construção como correta e admitimos
a possibilidade de exclusão da responsabilidade em casos excepcionais, como,
v.g, a culpa da vítima, caso este em que diversas vozes da doutrina
manifestam-se favoráveis ao acolhimento do afastamento ou abrandamento da
responsabilização do Estado. Veja-se:

Caio
Mário da Silva Pereira

“A aceitação da teoria do risco administrativo não
significa, entretanto, que o Estado é responsável em qualquer circunstância.
Não obstante a proclamação da responsabilidade, aplicam-se no que couber, as
causas ‘excludentes da responsabilidade’ definidas e estudadas em o Cap. XX infra”[23].

No local
citado pelo autor, ou seja, no capítulo XX, na página 296, encontramos a
epígrafe “Fato da vítima: exclusivo ou
concorrente”.

José
Cretella Júnior:

“A ‘culpa da
vítima’, quer em direito privado, quer em direito público, é causa excludente
da responsabilidade porque, como diziam os romanos, com grande precisão, ‘não
se causa dano a quem não no quer’.Desse modo, provado que a vítima concorreu
para a concretização do evento, o Estado não tem obrigação de indenizar. Nem
teria sentido que alguém, dando causa ao dano, fosse depois a juízo reclamar
indenização do Estado, alegando a própria torpeza ‘nemo admitt proprian
turpitudi allegans’”.[24]

Yussef Said Cahali:

“Nesse contexto aceita-se(pois o enunciado também é
válido em sede de risco integral)que a ‘teoria do risco administrativo não leva
à responsabilidade objetiva do Poder Público, para indenizar em todo e qualquer
caso, mas sim dispensa a vítima da prova da culpa do agente da Administração,
cabendo a esta a demonstração da culpa total ou parcial  do lesado, para que então fique ela total ou
parcialmente livre da indenização’”[25]

Em outro
trecho da mesma obra lê-se:

“A responsabilidade civil do Estado,
responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite
pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo
excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes
requisitos….”(Op. cit, p. 46). 

Outro
renomado autor vê na culpa da vítima exclusão
do nexo causal. È Celso Antônio Bandeira de Mello:

 “A culpa do lesado- freqüentemente
invocada para elidi-la – não é em si mesma, causa excludente. Quando, em casos
de acidente de automóveis, demonstra-se que a culpa não foi do Estado, mas do
motorista do veículo particular que conduzia imprudentemente, parece que se
traz à tona demonstrativo convincente de que a culpa da vítima deve ser causa
bastante para elidir a responsabilidade estatal. Trata-se de um equívoco.
Deveras, o que se haverá demonstrado, nesta hipótese, é que o causador do dano
foi a suposta vítima, e não o Estado, o que haverá faltado para instaurar-se a
responsabilidade é o nexo causal”[26]

Na
jurisprudência, ad exemplum:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. Demonstrado,
pela prova, ter a vitima agido com culpa, de vez que, em fuga do flagrante
delito cometido, reagiu a prisão a tiros, nenhuma responsabilidade pode ser
imputada ao Estado pelo fato de sua morte. Apelação improvida. (Apelação cível
nº 596175414, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: des.
Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 12/03/97)” 

Ainda há a possibilidade de concausas, que
afastariam a responsabilidade do Estado. A respeito, é
de invocar-se acórdão da lavra do eminente Ministro
Moreira Alves, de 12.5.1192, e que consta das JSTF 172/197 e RT 688/230:

“Em nosso sistema
jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria
adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato,
também teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da
codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade
contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive
a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem
subjetiva, afasta os inconvenientes das duas outras teorias existentes: a da
equivalência das condições e a da cusalidade adequada. ( cf Wilson melo da
Silva, Responsabilidade sem culpa, ns. 78 e 79, pp. 128 e ss). Essa teoria,
como bem demonstra Agostinho Alvim ( da Inexecução das Obrigações, 5a
ed, n. 226, p. 370) só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito
necessário da uma causa, o que abarca o dano direto e imediato sempre e, por
vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja
concausa sucessiva. Daí dizer Agostinho Alvim ( loc. cit): ‘ Os danos indiretos
ou remotos não se excluem, só por isso; em regra, não são indenizáveis, porque
deixam de ser efeito necessário, pelo aparecimento de concausas. Suposto não
existam estas, aqueles danos são indenizáveis’. No caso, em face dos fatos  tidos como certos pelo acórdão recorrido, e
com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o
reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que o
nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da
responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional 1/69. Com
efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um
dos  evadidos da prisão não foi o efeito
necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como
causa  da fuga dele, mas resultou de
concausas, como a formação de quadrilha e o assalto ocorrido cerca de vinte e
um meses após a evasão”

Vista
a compleição da responsabilidade do Estado em geral e em nosso direito,
passemos à responsabilidade nas concessões administrativas.

4- A
responsabilidade civil nas concessões administrativas

Feitas considerações acerca da responsabilidade do Estado,
visualidade de forma genérica, insta deduzirmos uma das questões centrais de
nossa abordagem, e esta reside em sabermos a que regime estão sujeitas as
concessionárias de obras ou serviços públicos. O fato de estarem atuando por
sua conta e risco mas realizando um serviço ou obra em regime de concessão é
elucidativo acerca da determinação da natureza da responsabilidade da
concessionária. Haverá incidência do artigo 37, § 6, da CF/88, ou seja, a
reponsabilidade é objetiva, e se traduz nos exatos termos em que se coloca a
responsabilidade do Estado no que respeita aos atos realizados por ele.

Assim é o majoritário entendimento da doutrina:

Yussef Said Cahali

“E qualquer dúvida que
pudesse remanescer estaria, agora, definitivamente superada diante do amplo
elastério do artigo 37,§ 6º, da Constituição Federal de 1988: as pessoas
jurídicas também de direito privado, prestadoras de serviço públicos,
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de
dolo ou culpa”[27]

Hely Lopes Meirelles

“Dispõe o  § 6º do artigo 37: ‘As pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa’. O exame deste dispositivo revela que o constituinte estabeleceu
para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a
obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores,
independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o
princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos
agentes públicos e seus delegatários” [28]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A regra da responsabilidade
objetiva exige, segundo artigo 37, § 6º, da Constituição:1- que se trate de
pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços
públicos; a norma constitucional veio pôr fim às divergências
doutrinárias quanto à incidência de responsabilidade objetiva quanto( sic) se
tratasse de entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos (
fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de
economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços
públicos),…”[29] 

Celso Antônio Bandeira de Mello:

“O concessionário- já
foi visto- gere serviço por sua conta, risco e perigos. Daí que incumbe a ele
responder perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados.
Sua responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros e ligados à prestação
do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios retores da
responsabilidade do Estado, pois ambas estão
consideradas conjuntamente no mesmo dispositivo constitucional…Isto
significa, segundo opinião absolutamente predominante no Direito brasileiro,
que a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, para que seja
instaurada, prescinde-se de dolo ou culpa da pessoa jurídica, bastando a
relação causal entre a atividade e o dano.”[30]

Na
jurisprudência, igualmente encontramos consagrada a tese da responsabilidade
objetiva das pessoas jurídicas de direito privado delegatárias de serviços
públicos:

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul :

”ACIDENTE
DE TRANSITO. ATROPELAMENTO. MORTE DE CICLISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA
EMPRESA PERMISSIONARIA DE TRANSPORTE COLETIVO. ART.37, PAR.6, DA CONSTITUICAO
FEDERAL. Culpa exclusiva do motorista do coletivo para o resultado danoso.
Culpa in vigilando. Plasmada a responsabilidade objetiva do réu que deverá
responder pelos atos praticados por seu agente, eis que este conduzindo
transporte coletivo em velocidade incompatível e atravessando o sinal que lhe era
desfavorável colheu ciclista, provocando-lhe a morte. Dano moral. É cabível à
espécie a indenização por dano moral, fixada em atendimento aos critérios
consagrados pela câmara. pensionamento mensal. limite. estudos do IBGE estimam
que a expectativa de vida do gaúcho, atendidas as características de cada
região brasileira, supera o patamar de 70 (setenta) anos de idade, fixados pela
senteça a quo. Pensionamento mensal. Abatimento impertinente dos valores
eventualmente pagos pelo instituto previdenciário. Não se pode reduzir do
montante devido pela empresa o valor percebido pelos autores do INSS, vez que
independentes, pois o primeiro resulta de ilicito civil e o outro relaciona-se
com as leis previdenciárias. Apelação não provida. (Apc nº 196182273, Sexta Câmara
Cìvel, , TARGS relator: des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em
12/12/1996)”

“RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRANSITO.
ATROPELAMENTO PROXIMO A FAIXA DE SEGURANCA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA
CONCESSIONARIA DE LINHA DE ONIBUS. Ausência de prova a elidir a culpa do
motorista. parcelas integrantes da indenização. diferentes naturezas jurídicas.
dano moral. Adequação para aliviar a dor da vitima e servir como reprimenda
para o indenizante. Apelo improvido. (Apc nº 598174720, decima Segunda Câmara
Cível, TJRS, relator: des. Antonio Carlos Madalena Carvalho, julgado em
13/08/1998)”

“RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DA CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO EM ACIDENTE DE TRANSITO
QUE NAO SE EXCLUI PELO SO FATO DE A VITIMA PEDESTRE ESTAR EMBRIAGADA. O pagamento
do seguro obrigatório sobre veículo se faz no percentual da invalidez
permanente incidente sobre a base de ate 40 (quarenta vezes) o valor do maior
Salário mínimo. deram parcial provimento. (Apc nº 196080964, Quinta Câmara
Cível, TARGS, relator: des. Rui Portanova, julgado em 05/09/1996)

No Superior Tribunal de
Justiça:

“RESPONSABILIDADE CIVIL.
DESABAMENTO DE POSTE. VÍTIMA FATAL. MÁ CONSERVAÇÃO. AÇÃO PROCEDENTE. – Hipótese
em que comprovado de maneira cabal o estado de má conservação do poste de iluminação.
culpa reconhecida da ré. – ademais, segundo a constituição federal (art. 37, §
6º), a responsabilidade da empresa de energia elétrica, concessionária de
serviço público, é objetiva. recurso especial não conhecido. (Resp 246758/Ac ;
Recurso Especial. Dj . Data:27/11/2000, pg:00169 min. Barros Monteiro. Quarta
Turma)”

“RESPONSABILIDADE CIVIL..   ATROPELAMENTO PROVOCADO POR MOTORISTA DE
ONIBUS PERTENCENTE A EMPRESA PERMISSIONARIA DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 37, PARÁGRAFO 6º., DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. –  Inocorrência de
afronta ao art. 458, n. II, do CPC, pois o acórdão recorrido contem suficiente
fundamentação. – assentada a decisão recorrida em motivação constitucional,
adequado, e o recurso extraordinário e não o especial. – pretensão, ademais, de
reexaminar matéria probatória em sede inidônea para tanto (súmula n. 07-STJ).
Recurso Especial não conhecido (Resp 44980/Mg;min. Barros Monteiro. Quarta
turma)”

No Supremo Tribunal Federal:

“CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO
ENVOLVIDA EM
ACIDENTE DE VEÍCULOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Ação de
regresso. Agravo provido para melhor exame do extraordinário.Relator(a) min.
Marco Aurelio. Agrag-209782 / SP DJ data-18-06-99 pp-00005 ement vol-01955-03
pp-00626”

Mas assentada a responsabilidade objetiva dos concessionários,
surge a questão de localizarmos a responsabilidade do Estado neste contexto.
Será responsabilizado objetivamente, como se o ato fora oriundo de to seu?  Responderá sempre pelo dano do concessionário?
Qual a natureza desta responsabilidade: subsidiária ou solidária?

Aqui, mais uma vez, há de invocar-se, com Celso Antônio Bandeira
de Mello, o fato de que o concessionário age por sua conta e risco, e, via de
conseqüência, tem de arcar com os riscos da atividade. Por esta ótica,
afigura-se sumamente injusto postular uma responsabilidade objetiva e solidária
do Estado, pois significaria quase que afastar o risco do concessionário.
Deveras, quem podendo acionar o Estado, que será sempre solvável, perderá tempo
buscando a responsabilização da concessionária. A colocação do estado em par de
igualdade no que tange à responsabilidade de atos decorrentes de concessão,
torna a “ conta e risco” da beneficiária da concessão uma ilusão.

Por este motivo é que o autor por último citado afirma, existir
uma subsidiaridade da responsabilidade do Estado, que só será acionado, e com
invocação de responsabilidade objetiva, em caso de insolvência do
concessionário. Afirma não existir, em tal caso, responsabilidade solidária. No
caso dos atos alheios ao serviço, sequer haveria de se falar em
responsabilidade do Estado.

Mas Cahali vê de outra forma a situação, pois afirma:

“Tratando-se de concessão de serviço
público, permite-se reconhecer que, em função do disposto no art. 37, § 6º, da
nova Constituição, o Poder Público concedente responde objetivamente pelos
danos causados pelas empresas concessionárias, em razão da presumida falha da
Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas
atividades, desde que a concessão tenha por objeto a prestação de serviço
público, atividade diretamente constitutiva do desemprenho do serviço público;
responsabilidade direta e solidária, desde que demonstrado que a falha na
escolha ou na fiscalização da concessionária possa ser identificada como causa
do evento danoso”[31]     

Já no que tange aos atos alheios ao serviço, a opinião do autor,
exposta no mesmo local,  é de que:

“Tratando-se de danos oriundos de
comportamentos alheios à própria prestação do serviço público ( ou privado
autorizado),a responsabilidade do Poder Público reveste-se de caráter
subsidiário ou complementar, porém, não em função de uma eventual insolvência
da empresa concessionária, mas em função de omissão culposa da fiscalização da
atividade da mesma”.

Como se observa, há um antagonismo entre as posições dos doutos.
Enquanto um reconhece subsidiaridade na responsabilidade por atos de execução
do serviço ou obra em caso de insolvência do concessionário, o outro, afirma
solidária e direta esta responsabilidade. Já quanto aos atos alheios à
concessão, um afirma inexistir responsabilidade, e o outro a afirma subsidiária
ou complementar, com fundamento na falha na escolha.

Se nos parece que o alvitre de Bandeira de Mello esteja mais
correto, pois representa o que melhor traduz uma posição de equilíbrio quanto à
responsabilização do Estado. Com efeito, se o serviço é prestado por conta e
risco do concessionário, não se pode permitir uma responsabilização direta do
Estado, pois estaria tornando este risco um risco a ser suportado sempre pelo
ente estatal. Por outro lado, será difícil não ocorrer que a escolha esteja
relacionada com o dano, porque sempre será invocável a falha da Administração
nesta escolha como causa, ou por outras palavras, será difícil para a Administração
afastar a presunção de que houve falha na escolha.

A escolha de A ou B para a concessão será sempre causa indireta do
evento. Ademais, a posição de Cahali quanto aos atos alheios estende por demais
a responsabilidade do Estado. Que tem a Administração com atos estranhos à
concessão? Ora, o concessionário, fora da execução da concessão, encontra-se em
par de igualdade com qualquer outra pessoa privada. Não se pode empolgar a
responsabilidade do Estado por atos estranhos ao serviço ou obra, pois é em
função da execução da concessão e dos atos a ela relacionados que surge a sua
responsabilidade.

Desta forma, consideramos mais correta a posição que vê
subsidiaridade na responsabilidade do Estado pelos atos de execução da
concessão, e irresponsabilidade do ente concedente quanto a atos
estranhos.

5- Conclusão

À luz do direito vigente, em especial o artigo 37, § 6º, da CF/88,
é de se reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado. Esta responsabilidade
não é, contudo, absoluta, vigendo a teoria do risco administrativo em
contraposição à teoria do risco integral. Isto se deve ao fato de que há
circunstâncias nas quais o reconhecimento de uma responsabilidade integral, ao
argumento da repartição dos ônus pela atividade administrativa, implicaria
fonte de iniqüidades, como v.g, nos casos de culpa exclusiva da vítima ou
eventos naturais incontroláveis.

No que diz respeito às concessões, a mesma regra de equilíbrio
implica afastar uma responsabilização direta do Estado. Esta pode surgir em caso
de insolvência, como preconiza Celso Antônio Bandeira de Mello, ou seja, antes
há de se exaurir a força patrimonial do concessionário. Tal responsabilidade
verterá somente quanto a atos próprios à execução da concessão, não se
estendendo a atos externos.

Assim há de ser, porquanto se por um lado o concessionário atua em
serviço ou obra pública, por outro, corre contra si o risco desta atividade.

 

Notas: