Amanda Prado de Matos – Mestranda em Direito Comercial pela PUC-SP, orientação do Prof. Dr. Fabio Ulhoa Coelho. Especialização em Business Law pela University of Miami. MBA em Direito Empresarial pela FGV. Graduada em Direito pela PUC-Campinas. [email protected]
Resumo: O presente artigo tem como objetivo apresentar a figura do Investidor Anjo, prevista na Lei Complementar n. 155/16, com o fim de questionar a sua responsabilidade no Direito Brasileiro, perante terceiros de boa-fé envolvidos na relação societária. Para isso, no âmbito nacional, o artigo compara o Investimento Anjo com a Sociedade em Conta de Participação, e após, traz a forma como os Estados Unidos tratam a responsabilidade do Investidor Anjo.
Palavras-chave: investimento; responsabilidade; investimento-anjo; sociedade empresária
Abstract: This article aims to present the Angel Investor, provided for in Complementary Law n. 155/16, in order to question its responsibility in Brazilian law, with third parties in good faith in the business relationship and Agreements. Having this in mind, the article compares the Annual Investment with the Company into a Participation Account at the national level, and after that, the article shows the way that the United States treats the Angel Investor’s responsibility.
Keywords: investment; responsibility; angel-investor; business companies
Sumário: Introdução. 1. Origem do investimento Anjo. 2. Responsabilidade do Investidor Anjo. 2.1. Efeitos gerais da Lei Complementar 155/16. 2.2. Gerência ou ingerência?. 2.3. Análise em relação a SCP. 2.4. Situação dos terceiros de boa fé. 2.5. Efeitos colaterais. 3. Direito Comparado: O investidor anjo nos Estados Unidos. Conclusão. Referências.
Introdução
Nascido nos Estados Unidos, o “Anjo” foi criado na Broadway, para descrever indivíduos que investiam recursos financeiros nas peças teatrais que, sem eles não sobreviveriam[1]. Mas somente, a partir de 1978, Willian Wetzel, na época professor na Universidade de New Hampshire e fundador do Centro de Pesquisa Venture, completou um estudo de como companhias poderia captar recursos financeiros, e começou a utilizar o termo “Anjo” co m o fim de identificar investidores que suportariam essas empresas.
Em 2012, os Investidores Anjo atingiram a marca de investimento de US$ 23 bilhões, e são responsáveis por financiarem mais de 67.000 empresas iniciantes, além de seu aporte contribuir para o crescimento do emprego no país.
No Brasil, a partir dos anos 2000 a ideia do Investidor-Anjo foi tomando mais força, apoiado nos modelos estrangeiros, mas apenas em 26 de outubro 2016 foi promulgada a Lei Complementar n. 155, a qual prevê a figura do Anjo como orientador, mentor e conselheiro dos sócios da pequena empresa ou empresa de pequeno porte, não podendo, entretanto, figurar como administrador ou sócio da empresa em que investir.
Nesse mesmo sentido, a Lei afastou do Anjo a responsabilidade pelas obrigações contraídas pela empresa, mesmo nos casos de Recuperação Judicial.
O objetivo do presente trabalho é, pois, abordar os artigos da Lei Complementar n. 155/16, analisando as questões envolvendo a responsabilidade do Investidor Anjo, com o fim de apresentar como a literatura nacional e outros países tratam o problema, comparando com o instituto da Sociedade em Conta de Participação, e ainda, indagar como a legislação poderia ser aprimorada em vista dessa comparação avaliativa.
- Origem do Investimento Anjo
Originalmente chamado de angel investor ou business angel, este modelo de investimento nasceu nos Estados Unidos, no início do século 20, para designar os investidores que custeavam a produção das peças da Broadway, assumindo os riscos e participando de seu retorno financeiro, bem como apoiando na sua execução[2].
Ao longo dos anos o conceito evoluiu e, hoje o Investidor-Anjo pode ser um empresário, empreendedor ou outro profissional bem-sucedido de qualquer área[3], que busca aplicar seus conhecimentos, experiência e rede de relacionamento para orientar o empreendedor novato, aumentando suas chances de sucesso. Por esse motivo, também ficou conhecido como smart-money.
O termo “Anjo” é utilizado em razão da própria função do investidor, isto é, a ideia da existência do Investidor-Anjo não é somente a de ter alguém que forneça capital necessário para o negócio, mas também, e principalmente, para aconselhar e apoiar o empreendedor. A propósito, o Anjo pode ser tanta pessoa física quanto jurídica, e o investimento é feito em empresas nascentes com alto potencial de crescimento, as chamadas startups.
Nas palavras de Cassio Spina[4], fundador da Anjos do Brasil:
“O Investidor-Anjo recebe, por seu investimento, uma participação societária minoritária no negócio, e não assume posição executiva na empresa, mas atua como um conselheiro orientando os empreendedores e participando das decisões estratégicas da empresa, aumentando muito suas chances de sucesso, bem como acelerando seu desenvolvimento.”
Atualmente, o costume que impera é que o Investimento –Anjo seja feito por um grupo de investidores, que pode variar de 2 a 5 pessoas, com o fim de diluir os riscos e haver compartilhamento da dedicação ao trabalho, onde há a designação de um investidor-líder, cuja função é realizar a pré-avaliação do projeto e a negociação com o empreendedor, para que transmita os termos aos demais investidores.
Ainda, segundo o site Anjos do Brasil, “o investimento é feito em conjunto com outros investidores e o aporte varia entre R$ 50 mil e R$ 600 mil em troca de uma participação pequena na empresa, sendo que cada anjo pode investir valores a partir de R$ 20 mil”
Evidentemente, a função do Investidor – Anjo não tem fins filantrópicos ou puramente sociais, a criação dessa modalidade de investimento está ligada à pessoa que visa investir em um negócio de risco, com alto potencial de retorno, diversificar as formas de investimento do próprio capital e usar sua experiência para contribuir em um negócio inovador.
No capítulo seguinte, será abordada a questão da responsabilidade do Investidor-Anjo, no tocante a discussão da sua existência ou não, e quais os seus limites, baseando-se, inclusive, em outro instituto semelhante, a Sociedade em Conta de Participação.
- Responsabilidade Do Investidor-Anjo
A partir dos anos 2000, quando os Investidores-Anjo tomaram força no Brasil, vinha havendo um clamor por maior proteção e incentivo a esse tipo de investimento, apoiado nos modelos aplicados em outros países como EUA, Inglaterra, França e Portugal.
Em resposta, em 27 de outubro de 2016, nasceu a Lei Complementar n. 155 que, dentre outras importantes disposições, garante especial proteção ao Investidor Anjo, afastando a possibilidade de alcance de seu patrimônio em casos de desconsideração da personalidade jurídica da empresa ou recuperação judicial, por exemplo.
Nos próximos tópicos, serão analisadas as consequências jurídicas, do ponto de vista da responsabilidade do Investidor Anjo, que a Lei Complementar trouxe, apreciando e questionando as dificuldades que poderão advir.
2.1. Efeitos gerais da lei complementar n. 155/16
A Lei Complementar n. 155, de 27 de outubro de 2016, sancionada em 31 de outubro do mesmo ano, regulamenta a atuação do Investidor-Anjo, além de organizar e simplificar a metodologia de apuração do imposto devido por optantes do Simples Nacional[8].
Do artigo 61-A ao artigo 61-D, o legislador buscou se aproximar das tendências mundiais, onde a prática do investimento anjo por estar mais desenvolvida, caminha na direção de regulamentações que protegem os investidores, garantido que nenhuma dívida da empresa atinja seu patrimônio pessoal.
Assim, a Lei Complementar dispõe sobre a relação do Investidor Anjo com a microempresa e/ou empresa de pequeno porte, “para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos”, admitindo o aporte de capital “que não integrará o capital social da empresa”[9], podendo ser feito por “pessoa física ou pessoa jurídica”[10].
Ainda, a Lei determina que o “contrato de participação”[11] será o instrumento hábil para constar as finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos, cuja vigência não poderá ultrapassar sete anos.
Em leitura aos artigos da Lei, a percepção é a de que o legislador se mostrou preocupado em dar especial proteção ao Investidor-Anjo, dispondo que a atividade constitutiva do objeto social será “exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade”[12].
Ato contínuo, os incisos do artigo 61-A, §4º afirmam que (I) o Investidor-Anjo não será considerado sócio, nem terá direito a gerência ou voto das empresas que apoiar, (II) não responderá por dívidas da empresa a que houver feito aportes de capital, tão pouco será atingido por decisão judicial que desconsidere a personalidade jurídica da empresa, ou que declare recuperação judicial, ou seja, aparentemente, excluindo qualquer responsabilidade do investidor-anjo, frente às obrigações assumidas pela empresa.
Na mesma linha, a Lei prevê que os valores de capital aportado pelo Investidor-Anjo não serão considerados receitas da sociedade[13], para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte.
“Art. 61-A. Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.
- 1º As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos.
- 2º O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo.
- 3º A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade.
- 4º O investidor-anjo:
I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa;
II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;
III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos.
- 5º Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.
(…)”
Muito embora o rol seja taxativo, alguns juristas discutem sobre a abrangência do disposto no artigo em relação a exclusão da responsabilidade do Investidor-Anjo também aos casos de falência da Startup. O fundamento é pautado na ideia de que a finalidade do legislador foi a de garantir a plena proteção patrimonial do Investidor-Anjo, deixando clara a separação patrimonial existente entre ele e a sociedade apoiada por ele.
Rapidamente, vale mencionar que o Investidor-Anjo “fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros da sociedade”[14] que apoiar e houver investido, e somente poderá exercer o direito de resgate “depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital”[15], caso não haja prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 do Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.
Assim, o legislador, no intuito de incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, utilizou as microempresas e empresas de pequeno porte para promover o investimento e desenvolvimento de produtos do ramo de tecnologia da informação e comunicação, principalmente, tendo como intenção, prever a isenção da figura do Investidor Anjo de qualquer responsabilidade por dívida adquirida pela empresa em que houver investido, aconselhado e apoiado.
Entretanto, ao serem analisadas as disposições legais da Lei Complementar n. 155/16, percebe-se que são deixadas arestas relativas à responsabilidade do Investidor Anjo, as quais são suficientes para gerar questionamentos sobre a existência de total isenção de responsabilidade do anjo frente às obrigações da empresa.
2.2 Gerência ou ingerência?
O verbo latino gerere advém da raiz Indo-Europeia gas-, ligada a ga– e significa “portar sobre si”. Ao longo dos anos, assumiu então o significado de “aceitar um encargo, portar uma obrigação”, “executar, fazer”[16].
De acordo com o Michaelis[17] , a palavra gerência é a ação ou efeito de gerir; função ou exercício de gerente; administração, gestão. No sentido jurídico, “é o mandato convencional ou contratual pelo qual alguém é investido na posição de administrador dos negócios de uma sociedade, com poderes para cumprir os objetivos do contrato social”; indivíduo ou conjunto de indivíduos investidos nessa função ou mandato.
Doutro passo, ingerência é o “ato ou efeito de ingerir(-se); influência, intervenção, intromissão”.[18]
De toda sorte, como supramencionado, o legislador dispôs expressamente, no artigo 61-A da Lei Complementar 155/16 que o Investidor Anjo não será considerado sócio, tão pouco a ele será permitido que tenha direito a gerência ou voto na administração da empresa que investiu e apoia. Assim, ao retirar do Investidor Anjo a possibilidade de se vincular à empresa como sócio ou de ter voto na administração da startup, o legislador brasileiro se afastou do modelo norte-americano, o qual tem como perspectiva de participação societária, um grande atrativo desse modelo de negócios.
Entretanto, os Anjos do Brasil – rede de Investidores-Anjo – discorre, em seu site oficial, que o Anjo fará seu investimento na empresa, “em troca de uma participação pequena na empresa”[19], ou seja, contrariando expressamente a determinação legal. Tal conduta, teria como consequência direta a responsabilidade do Anjo pelos atos e decisões praticados por ele, uma vez que, além de integrar oficialmente o quadro societário empresarial, o anjo ainda estaria integrando aporte de capital que será capital social.
Veja que, nessa concepção, do Anjo fazendo parte do quadro societário, ainda que com participação mínima, não há enquadramento nas hipóteses previstas no artigo 61-A, e dessa forma, pode-se afirmar que outra não seria a solução senão estender ao Anjo, ora integrante da sociedade empresária, a responsabilidade pelas obrigações contraídas pela empresa, porque dela faz parte, ou seja, o investidor, perdendo sua característica de “anjo” deverá ser enquadrado na hipótese de investidor participante da Sociedade em Conta de Participação, como se verá no tópico seguinte.
De toda sorte, analisando o modelo de Investimento Anjo previsto na Lei Complementar n. 155/16 – quando o Anjo não possui participação societária e o aporte financeiro feito por ele não integra o capital social da empresa – houve a clara intenção do legislador de impedir que o Anjo administre seu investimento, isso porque, como foi supramecionado, uma das disposições legais trata exatamente que o investidor não terá poder de gerência, tão pouco participará de voto na administração da empresa.
Entretanto, pensando no cenário em que o Investidor-Anjo foi construído, e aquilo que é difundido pela própria organização, torna-se um tanto precária a ideia de que não há qualquer poder de gerência nas mãos do Investidor.
A concepção desse modelo de investimento é a de justamente intervir, opinar e apoiar o micro e pequeno empresário, sendo difícil, ou quase impossível aquele que aconselha e tem a função de transmitir suas experiências profissionais, não estar de certa forma gerindo e administrando o negócio, ou ainda, que aquele que faz aporte de capital, não participe de forma ativa no futuro do seu investimento.
Mais do que isso, a ingerência permitida ao Investidor-Anjo, ou seja, a intervenção por meio de conselhos e apoio é uma linha muito tênue para a gerência em si, fato que causa confusão de funções dentro da sociedade, e que deverá implicar diretamente no alcance da responsabilidade de cada um, na medida de sua culpabilidade.
Quando o legislador retirou do Investido-Anjo a responsabilidade sobre os débitos adquiridos pela pequena empresa e empresa de pequeno porte que houver investido, gerou desequilíbrio nas relações, pois, se por um lado assegura e dá segurança jurídica aos investidores, por outro criou um limbo onde intervir e opinar na atividade não gera consequências a quem o fez.
Assim, o presente artigo trabalha na direção de que o Anjo – fazendo parte ou não do quadro societário – que investir, orientar e aconselhar determinado negócio, que ocasionalmente, enseje em dano patrimonial à empresa ou a terceiros, deve ser responsabilizado, levando-se devidamente em conta, seus conselhos e decisões, bem como o alcance dos danos relativos a eles.
Nesta esteira, a interferência do Investidor-Anjo deve ser sopesada e considerada, com o intuito de verificar a maneira que foi feita – negligentemente ou não –, quando, por causa dela a empresa sofrer grande desfalque patrimonial, ou afundar-se em endividamento, por exemplo.
Esse raciocínio deve ser aplicado com o fim de buscar equilíbrio e razoabilidade à relação entre investidor e sociedade, pois se todo bônus tem um ônus, isentar o investidor que deu um conselho negligente ao sócio – ou do próprio Anjo que tomou decisão na qualidade de sócio – de qualquer responsabilidade inerente a consequências que ensejam dano patrimonial à empresa, é permitir que o Investidor-Anjo apenas saboreie os bônus que a empresa provém.
O Investidor-Anjo é, pois, diretamente responsável por aquilo que aconselha e influencia, na medida de sua intervenção, sob pena da sociedade ver-se, ocasionalmente, prejudicada por uma série de recomendações e conselhos equivocados que foram seguidos pelos sócios, na confiança de que o investidor, na figura de mentor e empresário bem-sucedido, possuísse melhor julgamento para tomar decisões em situações de risco.
2.3. Análise em relação à SCP
2.3.1. Principais semelhanças e diferenças
A Sociedade em Conta de Participação, ou SCP, é um grupo de pessoas físicas ou jurídicas que se reúne para a produção de um resultado comum, cuja atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo “sócio ostensivo”, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade[20].
O Código Civil regula a SCP dos artigos 991 a 996. Os referidos dispositivos compõem o Capítulo II do Subtítulo que enumera e regulamenta as sociedades não personificadas.
É o sócio ostensivo quem pratica todas as operações em nome da SCP, e somente ele se obriga perante terceiros, sejam fornecedores, clientes, empregados e outros. Os demais sócios, ou seja, todos os demais integrantes da sociedade, respondem apenas perante o sócio ostensivo pelas obrigações que assumir no respectivo contrato social, e participam dos resultados correspondentes[21].
As semelhanças da SCP com o novo modelo de Investimento Anjo trazido pela Lei Complementar 155/16 são inúmeras, nos levando a questionar, inclusive, quais as diferenças principais entre os dois institutos.
A primeira diferença, e mais relevante para o artigo, diz respeito à responsabilidade do sócio participante (investidor) em relação ao sócio ostensivo (quem pratica a administração da sociedade): legalmente, por força do artigo 991, do Código Civil, o primeiro é responsável em face do segundo até o limite previsto no contrato social.
Para a SCP, o legislador dispôs que, caso o sócio participante ultrapasse suas competências de mera fiscalização, e atue como gestor da sociedade, ele será proporcionalmente responsabilizado por aquilo que interferir, solidariamente ao sócio ostensivo.
A ressalva à isenção de responsabilidade do sócio participante, ora mero investidor, foi criada justamente com o intuito de evitar que o sócio participante assumisse obrigações e interferisse na gestão da sociedade sem, entretanto, responsabilizar-se por elas no futuro.
Noutro passo, já foi visto que, segundo a Lei Complementar n. 155/16, o Investidor-Anjo não responde por qualquer dívida da empresa, inclusive em caso de recuperação judicial, nem mesmo em relação aos sócios, em nenhuma proporção.
Entretanto, na posição defendida pelo presente artigo, de acordo com a análise feita no tópico anterior – quando o Investidor-Anjo participa da sociedade como sócio, e mesmo quando ele não participa – deverá haver sua responsabilização na medida e limite daquilo que ele aconselha e orienta, observando os danos patrimoniais que atingiram a empresa ou terceiros, bem como ocorre na SCP.
Dessa forma, a primeira diferença de cunho legal, acaba por se tornar uma semelhança, quando analisada, tendo em vista que o presente artigo argumenta no sentido de haver igualdade, equilíbrio e razoabilidade no tratamento do Investidor-Anjo e dos sócios.
A segunda diferença é em relação à função de cada figura. Na SCP compete ao sócio participante apenas investir da sociedade, sendo-lhe vedado interferir nas relações com terceiros, atribuição privativa do sócio ostensivo, sob pena de com ele responder solidariamente pelas obrigações assumidas, ou seja, ao sócio participante é conferido somente o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais[22], correndo o risco de que, caso exceda seus deveres, incida responsabilidade pelo que fez.
Em outra esfera, como já vimos, ao Investidor-Anjo é dado o poder de aconselhar e instruir o sócio da pequena empresa ou empresa de pequeno porte, uma vez que além de investidor, o Anjo é visto como uma espécie de mentor, mas, segundo a Lei Complementar, diferente do que ocorre na SCP, não há risco de responsabilidade solidária ao Investidor, caso exceda as suas obrigações, nem havendo recuperação judicial.
Outra grande diferença que pode ser mencionada, é em relação ao patrimônio da sociedade. Na SCP, a teor do artigo 994[23], do Código Civil, as contribuições dos sócios participantes e ostensivos constituem um patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
O patrimônio especial tem efeitos apenas entre os sócios – ostensivo e participante – e as contribuições podem se constituir em qualquer espécie de bens ou direitos, desde que sejam úteis aos negócios da sociedade. Muito embora haja esse patrimônio especial, a SCP não possui patrimônio próprio, uma vez que ela é uma sociedade despersonificada, razão pela qual não pode ser titular de bens e direitos.
A microempresa ou empresa de pequeno porte, por outro lado, que recebe investimentos do Investidor-Anjo, é sociedade dotada de personalidade jurídica, e, portanto, possui patrimônio próprio denominado capital social. O artigo 61-A deixa claro que o capital social não se confunde com o aporte de capital feito pelo Anjo, que inclusive, carece de explicações de como deva ser contabilizado.
Todavia, como também já foi visto acima, na prática, segundo a rede de Investidores Anjo, a ‘Anjos do Brasil’, há aporte de capital pelo Investidor-Anjo em troca de participação societária minoritária. Sendo que, nesse caso, o aporte de capital feito pelo Anjo acabará por ser confundido com o capital social, uma vez que ele fará parte do quadro societário da sociedade, ainda que minimamente.
Se o presente artigo já defende que haja responsabilização do Anjo nas decisões que ele influenciar, nos limites de seus conselhos e decisões, de forma direta e proporcionalmente a eles, quando, em função da sua influência houver relevante dano patrimonial à sociedade e a terceiros, na situação em que o Anjo realmente for sócios da empresa não há dúvidas de que deve incidir responsabilidade.
Na situação em que o Anjo possuir participação societária, ainda que minoritária, ele deve ser visto e tratado juridicamente como o sócio que de fato o é, antes de ser mero investidor, ou seja, deve ser aplicado a ele o tratamento dado ao sócio participante da SCP, tendo em vista que o presente estudo caminha na direção de que o Investimento-Anjo é modalidade específica de investimento da SCP.
O investidor para que se enquadre no perfil do Anjo deve ser mentor, conselheiro, e orientador dos sócios, em função do seu saber elevado em relação ao negócio, além de, obviamente, ser investidor de capital, o qual – frise-se – não se confunde com o capital social da empresa.
Assim, fazendo comparações entre as principais características entre a SCP e o instituto do Investimento-Anjo, nos deparamos com diversas semelhanças entre ambos, principalmente em relação à sua finalidade que é o investimento, entretanto, com algumas pequenas diferenças presentes, questiona-se o fato do Investimento-Anjo estar, na verdade, inserido na modalidade de investimento da SCP.
Sobre isso, vale a pena destacar que o artigo 61-A, em seu parágrafo §1º, determina que o instrumento hábil ao Investimento Anjo é o “contrato de participação”, onde nele deverão constar as finalidades de fomento à inovação e os investimentos produtivos.
Neste passo, o “contrato de participação” do Anjo faz, mais uma vez, alusão à SCP, demonstrando, assim que o Investimento-Anjo não é instituto novo e estranho ao direito societário, mas tão somente um tipo de investidor específico de uma SCP.
Dessa forma, diante de tais semelhanças o próximo tópico abordará soluções para possíveis conflitos de normas que poderão ocorrer entre os dois institutos.
2.3.2. Conflito de normas
O Direito é um sistema ordenado de leis que possuem normas jurídicas válidas em um determinado espaço de tempo e lugar. A aplicação dessas normas depende da interpretação do operador do direito que aprecia se o teor da regra legal se subsume ao fato analisado. É nesse momento que pode ocorrer o chamado “conflito aparente de normas”, ou antinomia[24].
Para Hans Kelsen, há antinomia quando “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela”[25].
São três os critérios para solucionar as antinomias aparentes: hierárquico, cronológico e da especialidade.
Segundo a hierarquia, baseado na ideia da “pirâmide de Kelsen”, as normas superiores prevalecem sobre as normas inferiores quando há conflitos de normas entre elas, uma vez que nenhuma norma inferior pode ser contrária à superior. Segundo o próprio Kelsen, isso ocorre porque “a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior”[26]
O critério da especialidade, por sua vez, prevê que a norma especial prevalece sobre a geral. Seu fundamento está contido no artigo 2º, § 2º, da Lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB), dispondo que “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”[27].
Por fim, o critério cronológico também encontra fundamento na LINDB, especificamente no artigo 2º, §1º, o qual prevê que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”[28]. Isso quer dizer que havendo uma antinomia cronológica, o operador do direito aplica a norma mais recente, mas a norma não utilizada continua válida e existente no sistema podendo apenas deixar de existir no ordenamento jurídico quando houver revogação expressa.
Superadas tais definições, torna-se necessário analisarmos a questão envolvendo a Lei Complementar n. 155/16, que trata sobre o Investimento-Anjo, à luz de supostas antinomias que possam envolver com as normas referentes às SCP.
Como vimos no tópico anterior, por várias vezes os institutos se confundem em suas semelhanças, de modo que, na prática, ao nos depararmos com uma empresa que receba investimento de terceiro – pelo Investidor-Anjo – devemos ter em mente a utilização dos critérios que tem por finalidade solucionar as antinomias, para saber qual regra aplicar ao caso concreto.
Assim, pelo critério hierárquico, a Lei Complementar encontra-se em uma fatia superior da pirâmide de normas em relação ao Código Civil, enquanto lei ordinária, que prevê a SCP, devendo ser aplicado, por isso, o regime do Investimento-Anjo. Entretanto, frise-se que a aplicação da Lei Complementar deve valer-se sobre o Código Civil se, e somente quando o regime da SCP contrariar as normas previstas sobre Investimento-Anjo, porque esta é a natureza deste critério: a contrariedade de norma inferior à superior.
Deste modo, não havendo tal contrariedade do Código Civil à matéria específica da Lei Complementar sobre determinado caso, entende-se que poderá ser aplicado o diploma civilista.
Doutro passo, pelo critério da especialidade, percebe-se que tanto a Lei Complementar n. 155/166, quanto o Código Civil, tratam do investimento de forma especial, mas, em razão de acreditar-se, que o Anjo é um tipo de investidor específico de uma SCP, entende-se que aquele pode estar contido neste. Por isso, tratando-se de caso que verse sobre questões inerentes ao Investimento-Anjo propriamente dito, deve ser aplicado o disposto na Lei Complementar.
O mesmo ocorre no critério da cronologia. A Lei Complementar foi publicada em 27 de outubro de 2016, por óbvio muito tempo depois do Código Civil que data de 10 de janeiro de 2002, o que levaria a aplicação da primeira sob diploma civilista.
Entretanto, analisando o caso concreto, em conjunto com todos os critérios, deve haver a aplicação subsidiária do Código Civil, no tocante às questões em que a Lei se mantiver obscura, lacunosa ou confusa, como é o caso da forma de contabilização do capital investido pelo Anjo, que será abordado no tópico 2.5.1.
Nos tópicos seguintes, será discutida como deve ser abordada a questão da responsabilidade do Investidor-Anjo frente a terceiros envolvidos na relação empresarial e quais as consequências em não se considerar o Anjo como sujeito de obrigações para com os sócios e sociedade.
2.4. Situação dos terceiros de boa-fé
A criação de uma sociedade empresária faz renascer inúmeras relações sociais diretas e indiretas. Podem ser atingidos pelos seus efeitos, todos os que estão envolvidos de certa forma no universo empresarial, como fornecedores, empregados, trabalhadores temporários, clientes, outras empresas, e claro, sócios e investidores.
Se ao considerarmos as consequências da ausência de responsabilidade do Investidor-Anjo apenas pela óptica da sociedade empresária que recebeu investimento já gera questionamentos, como vimos anteriormente, a análise diante de terceiros de boa-fé envolvidos em relações secundárias causa ainda maior incerteza.
Imaginando, por exemplo, uma startup, que possui sócios e um Investidor-Anjo, contraia dívidas advindas de uma má decisão influenciada pelo investidor, e seja ré em inúmeras demandas judiciais relativas à execução e cobrança, por fornecedores de produtos que não tiveram a sua contraprestação efetivada. Há atribuição de responsabilidade ao investidor?
E no caso de uma startup que, na mesma situação de endividamento, tenha que requerer recuperação judicial, para conseguir arcar com débitos trabalhistas e bancários, pois não havia outra forma que não essa para tentar se reerguer? O investidor pode ter sua esfera patrimonial atingida?
Bem, segundo a Lei Complementar 155/16, não.
Analisando a boa-fé dentro das relações comerciais, entende-se como um conceito ético de conduta, moldado nas ideias de proceder com correção, com dignidade, pautada a atitude nos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar[29].
Nos dizeres de Loureiro:
“A boa-fé agrega uma exigência ético-social que é, ao mesmo tempo, de respeito à personalidade alheia e de colaboração com os demais. Ela se distingue de outras exigências da convivência, em seu aspecto positivo, pois impõe, não simplesmente uma conduta negativa a respeito, senão uma ativa colaboração com os demais, encaminhada a promover seu interesse.[30]“
A bem da verdade, por ter em sua essência certa simplicidade, a boa-fé pode e deve ser aplicada em todas as esferas do direito brasileiro como bem reconheceu o Superior Tribunal de Justiça.
O Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Terceira Turma do STJ, explica que a boa-fé objetiva constitui um modelo de conduta social ou um padrão ético de comportamento, que impõe, concretamente, a todo cidadão que, nas suas relações, atue com honestidade, lealdade e probidade.[31]
No mesmo sentido, acrescenta Azevedo que “a contratação de boa-fé é a essência do próprio entendimento entre os seres humanos, é a presença da ética nos contratos”[32].
Por ser aplicado a todas as áreas do direito, não seria diferente com o direito empresarial; de fato, sendo um dos princípios principais do direito privado é a boa-fé que envolve todas as relações empresariais.
Para o presente estudo, o que se destaca são as relações existentes entre empresários, investidores, empregador e empregado, em situações extremas, mas que estão presente no dia a dia do empresário e que devem ser consideradas. Nesse diapasão, apesar de estar presente no direito empresarial, o texto da Lei Complementar n. 155/16 causa estranheza ao, de certa forma, ignorar a existência da boa-fé nas relações empresariais abordadas por ela.
A problemática se passa quando, ao serem analisados os questionamentos trazidos no começo do tópico, são encontradas eventuais consequências que podem ser prejudiciais aos terceiros de boa-fé.
Em um episódio de crise, aumento de preço dos produtos, das matérias-primas, alta carga tributária, baixa do lucro, juros altos de financiamento com os Bancos, torna-se difícil para o empresário honrar suas dívidas, o que contribui para o cenário de inadimplência da empresa[33]. Neste passo, o que normalmente ocorre é desconsideração da personalidade jurídica e, consequentemente, a inclusão na esfera patrimonial dos sócios e administradores.
O artigo 50, do Código Civil, prevê expressamente que o juiz pode decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que “os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”[34], nos casos em que for detectado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.
Para Ulhoa Coelho:
“A doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originalmente, cabia à sociedade.[35]”
A importância deste instituto está em que, se ele não existisse, seria considerado intocável o patrimônio dos sócios e administradores, conferindo-se à personalidade jurídica um efeito absoluto.
Se assim o fosse, estar-se-ia criando a possibilidade de a pessoa jurídica servir com o propósito de acobertar atos abusivos e fraudulentos praticados por seus membros, sob o amparo do princípio da autonomia patrimonial, o que não deve ocorrer.
O que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ensinam, por outro lado é que, apesar da colisão de dois ou mais princípios, eles devem ser sopesados, como no caso em análise no trabalho, para que a personalidade jurídica não seja utilizada como perpetração de uma série de ilegalidades sem que os responsáveis jamais sejam punidos.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à situação do Investidor-Anjo, que está em posse de seus poderes de conselheiro a instruir os sócios da empresa no que deve ser feito para atingir o sucesso, mas que, por força de Lei, está revestido da proteção absoluta da personalidade jurídica e proteção patrimonial da pessoa jurídica empresária.
Pior do que isso, os terceiros de boa-fé envolvidos nas relações empresarias primárias e secundárias, acabarão sendo prejudicados pela proteção excessiva à parte contrária, ocorrendo, na verdade o desequilíbrio dessa relação.
Nesse passo, os credores da sociedade empresária, ao buscarem socorro ao Poder Judiciário, irão se deparar apenas com a possibilidade de atingir o patrimônio da pequena empresa ou empresa de pequeno porte, com patrimônio diminuto e dos sócios, quando na verdade, a maior parcela de patrimônio encontra-se nas mãos do investidor.
Agora, analisando a situação à luz dos direitos trabalhistas, que desde 1943 conquistou maior segurança às relações de trabalho, gerando direitos e obrigações onde antes não havia qualquer proteção ao trabalhador, as consequências podem ser piores aos envolvidos.
O artigo 61-A, §4º, II, da Lei Complementar 155/16, ao dispor sobre a exclusão da responsabilidade do Investidor-Anjo sobre as dívidas da empresa, inclusive na hipótese de recuperação judicial, prevendo, ainda não se aplicar a ele as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica do artigo 50, do Código Civil, cria insegurança jurídica e retrocesso nas relações trabalhistas, podendo gerar graves danos aos trabalhadores da pequena e micro empresa.
Ora, a finalidade do artigo 50 do diploma Civil é punir aquele que agiu com abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, penalizando o indivíduo com a determinação judicial de que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Assim, como visto anteriormente, afastar a aplicação de tal artigo ao Investidor-Anjo é permitir que ocorram ilegalidades e fraudes dentro da estrutura empresarial, principalmente no decorrer do processo de recuperação judicial, com a certeza de que o patrimônio do Anjo não será atingido pelas dívidas.
Os débitos trabalhistas, caracterizados como privilegiados, e que como os demais devem ser satisfeitos, correm o risco de não serem quitados por falta de patrimônio da sociedade empresária e seus sócios, gerando total instabilidade aos direitos do trabalhador, uma vez que, a Lei Complementar torna o Anjo isento de responsabilidade do pagamento de dívidas da sociedade, ainda que haja recuperação judicial.
Quanto à falência, já foi dito que o texto de Lei é omisso, mas que alguns juristas discorrem sobre a ideia de que a interpretação deve ser de forma extensiva, abrangendo a exclusão da responsabilidade do Investidor mesmo no processo falimentar.
Pelos mesmos motivos já expostos, o presente artigo é contrário a essa ideia: Se as consequências são danosas em se tratando de execuções e recuperação judicial, tentar aplicar a escusa de responsabilidade quanto às dívidas na falência da empresa, seria ferir os direitos dos terceiros não só na esfera patrimonial, pois estariam desfalcados de patrimônio, mas também nos elementos que envolvem a segurança jurídica das relações empresarias: o equilíbrio do vínculo empresarial, a boa-fé no direito privado e a proteção ao hipossuficiente.
2.5. Efeitos Colaterais
2.5.1. Investimento ou capital?
Quando uma nova lei é promulgada, acabam surgindo algumas questões que, na prática podem gerar dúvidas aos operadores do direito, principalmente, quando há lacuna ou obscuridade no texto de lei.
Com a Lei Complementar 155/16, além das várias questões que já discorremos até aqui, mais uma se destaca: como contabilizar o aporte do Investidor-Anjo?
O artigo 61-A e seguintes da Lei Complementar 155/16, que tratam sobre o Investimento-Anjo explicam a função do Anjo, sua responsabilidade frente a terceiros, forma de remuneração, transferência da titularidade do aporte, mas carece de informações quanto a forma de contabilizar o aporte fruto do Investimento-Anjo.
A bem da verdade, os dispositivos dão algumas dicas que podem servir como direção à intenção do legislador, como, por exemplo, o artigo 61-A dispõe que poderá haver aporte de capital, com o fim de incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, na sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, mas que esse investimento não integrará o capital social da empresa.
O artigo é coerente pois, uma vez que o Investidor-Anjo não é considerado sócio, nem tem direito à gerência ou voto na administração da empresa (Art. 61-A, § 4º, I), o investimento feito por ele, na startup, não poderia realmente integrar o capital social da empresa, sob pena de ser enquadrado no quadro societário.
Outra dica dada pelo legislador seria a disposta no § 5º do artigo 61-A, o qual prevê que “para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade”.
O texto normativo nos leva a crer que a forma de registro contábil do aporte do Investimento-Anjo deve ser “receita”, isso porque, utilizando do raciocínio reverso, poderíamos deduzir que apenas para fins de enquadramento da sociedade como micro ou pequena empresa ele não deve ser considerado dessa forma, ou seja, para todos os demais fins, o aporte pode ser visto como receita.
Caminhando nesse sentido, nas palavras de Fernandes e Ridolfo Neto, temos que:
“Receitas significam entradas de ativos, seja sob a forma de dinheiro ou de direitos, resultantes das vendas de produtos e serviços. No entanto, as receitas podem também ser provenientes de juros bancários ou resultados de outros tipos de aplicações. Assim, quando ocorre uma receita, ocorre também um aumento no Patrimônio Líquido[36].”
As receitas se dividem em operacionais, não operacionais e outras receitas. As primeiras são decorrentes das operações costumeiras da empresa, oriundas da venda de mercadorias ou prestação de serviços. Outras receitas, por sua vez, podem ser obtidas de atividades acessórias como rendimentos de aplicações financeiras (operacionais) ou venda de bens do ativo permanente (não operacionais).
Imaginando que a intenção do legislador fosse contabilizar o Investimento-Anjo como receita, o que mais se aproximaria da natureza jurídica do aporte seria a opção “outras receitas operacionais”, mas ainda sim o aporte estaria distante da ideia de ser um rendimento de aplicação financeira.
Uma saída razoável, seria buscar aplicação subsidiária do Código Civil, no tocante ao instituto da SCP que, por sua vez, utiliza a inteligência da Lei 6.404/76 – Lei das Sociedades por Ações (S.A.) -, para resolver a questão contábil do Investimento-Anjo.
Por força do artigo 179, III, da Lei de S.A., as “participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção à atividade da companhia ou da empresa”[37], devem ser registradas como investimentos.
Assim, os valores aportados pelos sócios participantes, na SCP, deverão ser registrados em conta do ativo permanente, como investimentos, estando sujeitos aos critérios de avaliação aplicáveis aos demais investimentos permanentes previstos na referida Lei, e na legislação concernente ao imposto de renda.
Por analogia, esse raciocínio pode ser aplicado à Lei Complementar n. 155/16, porque satisfaz tanto o Investimento-Anjo que for feito em uma microempresa, ou sociedade de pequeno porte, quanto aquele que for feito nas demais modalidades de empresa.
Dessa forma, o presente estudo é no sentido de que o mais indicado para registro do Investimento-Anjo é a maneira disposta pelo artigo 179, III, da Lei da S.A., também aderida pela SCP, qual seja, registrar os aportes como ativo não circulante, ou melhor, ativo permanente, na categoria investimentos.
Em continuação à análise das mudanças trazidas pela Lei Complementar n. 155/16, será discutido no próximo tópico, o ambiente propício de fraude, caso não seja considerada a existência de responsabilidade do Investidor-Anjo.
2.5.2. Risco de Fraude
Outro possível efeito colateral da Lei Complementar 155/16, que inclusive, já discutimos em tópicos anteriores, quando falamos da responsabilidade do Investidor-Anjo, é o risco de fraude que este modelo pode favorecer, caso seja inexistente qualquer obrigação do Anjo frente ao que ele aconselha e orienta.
No decorrer deste estudo, foi apresentado que ao Investidor-Anjo é concedido o direito de realizar aportes em uma pequena empresa ou empresa de pequeno porte, normalmente Startup, não sendo considerado sócio, tão pouco lhe é dado o poder de gerência e administração da empresa, sendo que a atividade constitutiva do objeto social somente poderá ser exercida pelos sócios, em seu nome, sob sua exclusiva responsabilidade.
Apesar de, em sua definição, o instituto do Investidor-Anjo oferecer segurança aos empresários envolvidos no investimento, garantindo incentivo ao desenvolvimento de atividades de inovação e os investimentos produtivos, o modelo também comporta falhas capazes de gerar fraudes na administração da sociedade e aumentar a figura do comumente chamado de “laranja”.
A problemática está na ideia de que, uma vez revestido de proteção contra as dívidas da sociedade, o Investidor-Anjo pode ser usado para, além de orientar e aconselhar os sócios, realmente interferir nas decisões da empresa por protegido sob o véu que a Lei Complementar concedeu a ele de isenção de responsabilidades.
A isenção de qualquer responsabilidade do Investidor-Anjo pode gerar o cenário de uma empresa cujo quadro societário seja composto apenas por “sócios aparentes”, enquanto que o verdadeiro administrador se encontra escondido por trás da figura do Investidor-Anjo, e de sua proteção a dívidas, e desconsideração da personalidade jurídica da empresa.
Nesse sentido, o presente artigo defende a ideia de que o fato de ser reconhecida a responsabilidade do Anjo, quando ele extrapolar os limites de sua função de investidor-mentor, e, quando, em razão disso, ocorrer grave dano patrimonial à empresa ou a terceiros, estar-se-ia coibindo práticas fraudulentas que possam prejudicar terceiros e a cadeia econômica.
- Direito Comparado: O Investidor Anjo nos Estados Unidos
Nos Estados Unidos, o Investidor-Anjo, também conhecido como business angel, informal investor, angel funder, private investor ou seed investor, é um indivíduo influente que provém capital para uma startup, normalmente, em troca de convertible debt[38] ou ownership equity[39].
Um pequeno, mas crescente número de Investidores-Anjo, investe online, através de fundos especializados ou organizados por eles mesmos como sendo “grupos de Anjos” ou “rede de negócios para Anjos”, com o fim de compartilhar experiências pesquisar novas empresas, e ainda aconselhar uns aos outros sobre as empresas já investidas por eles.
Geograficamente, o Vale do Silício domina o Investimento Anjo dos Estados Unidos, recebendo 39% dos $ 7.5 bilhões investidos em empresas com sede nos EUA ao longo do segundo trimestre de 2011. Isso representa três vezes mais do que o montante total investido na Nova Inglaterra. Os investimentos totais em 2011 foram de US $ 22,5 bilhões, um aumento de 12,1% em relação a 2010, quando os investimentos somaram US $ 20,1 bilhões.[40] Os anjos são geralmente investidores credenciados para cumprir com os regulamentos atuais da SEC (U.S. Security and Exchange Comission)[41], uma agência independente do Governo Federal Americano, muito embora a Lei de Emprego de 2012 afrouxou esses requisitos a partir de janeiro de 2013. Os números disponibilizados realmente impressionam: alcançando quase US$ 23 bilhões em 2012, os Investidores Anjos não são apenas responsáveis por financiarem mais de 67.000 empresas iniciantes anualmente, mas seu capital também contribuiu para o crescimento do emprego, ajudando a financiar 274.800 novos empregos em 2012[42]. Segundo o jornal The Guardian, em 2013, 41% dos executivos do setor de tecnologia nomearam investidores anjos como um meio de financiamento[43]. Nas palavras de Harroch, jornalista da revista Forbes, nos Estados Unidos:
“Angel investors invest in early stage or start-up companies in exchange for an equity ownership interest. Angel investing in start-ups has been accelerating. High-profile success stories like Uber, WhatsApp, and Facebook have spurred angel investors to make multiple bets with the hopes of getting outsized returns[44].”
Nesse mesmo contexto, vale a pena menciona que a empresa Google teve grande investimento de Anjos americanos, sendo que, hoje, em apenas um único trimestre, o portal de buscas na internet fatura US$ 5,4 bilhões, e tem valor de mercado que já tangencia a casa de US$ 125 milhões.
Seguindo a inspiração, o modelo de Investimento-Anjo norte-americano, foi quase totalmente copiado pelo legislador brasileiro. Assim como no Brasil, o “Angel” é um professional gabaritado em alguma especialidade, como administrador de empresas, advogado ou economista, e tem o interesse empresarial em ajudar a próxima geração no desenvolvimento econômico[45]. Assim, o “Angel”, muito mais do que um mero investidor, também figura na empresa como um mentor e conselheiro, uma vez que já possui experiência no negócio e encontra-se em posição privilegiada para ajudar a nova empresa que se desenvolve.
Ainda, igualmente ao modelo nacional, o Angel Investment é usualmente destinado às startups[46], pequenas empresa em desenvolvimento, podendo ser igualmente utilizado em empresas que possuam certa estabilidade, mas que são jovens o suficiente para o mercado, pois carecem do capital necessário para desenvolver seus produtos e de fundo de marketing estratégico[47].
Na verdade, a grande vantagem de ter um investimento dessa modalidade na microempresa, ou empresa de pequeno porte, é que o negócio pode atingir facilmente o próximo nível e se desenvolver mais rapidamente do que o normal, utilizando a expertise do Anjo[48].
Apesar das semelhanças, o Angel Investment guarda algumas particularidades como ser legalmente permitido que o Anjo possa “trocar” investimento por participação societária, este seria, inclusive, um pressuposto do modelo norte-americano. O empresário deve, portanto, desistir de ter o controle total da empresa, e compartilhá-lo com um ou mais Anjos, para obter o investimento desejado, podendo correr o risco de, eventualmente, incorrer em conflitos de decisão com o investidor por divergência de estratégias[49].
Como já discorremos ao longo do trabalho, por força da Lei Complementar n. 155/16, ao Investidor-Anjo não cabe ser sócio, participar da administração e gerência do negócio, ficando apenas a seu cargo, conselhos e orientações aos sócios, e o aporte feito por ele, não pode ser confundido com o capital social da empresa. Assim, não há, no modelo nacional, perda de controle da sociedade para o Anjo, tão pouco disputa por decisões, uma vez que esta obrigação é de caráter exclusivo do sócio.
Apesar disso, na prática, a rede de investidores “Anjos do Brasil” difunde o ideal norte americano, de que haverá “troca” de participação do Anjo na empresa investida. Nesse caso, o presente artigo argumenta que ocorrerá descaracterização do instituto previsto pela Lei Complementar n. 155/16, e o investidor será enquadrado na modalidade de sócio participante da SCP, consequentemente, deverá ser aplicada as normas referentes a este modelo de investimento, incluindo, mas não somente, aquelas relativas à responsabilidade do investidor.
De toda sorte, em ambos os modelos, tanto o nacional, quanto o estrangeiro, há previsão de que o Anjo não será atingido pelas dívidas da empresa, ou seja, não há incidência de responsabilidade do investidor no caso de débitos contraídos pela sociedade empresária. Ainda assim, o Angel detém a responsabilidade de buscar ativamente alternativas caso a empresa esteja em crise econômica, mas para isso deve estar ciente da situação do negócio por meio de relatórios financeiros trimestrais fornecidos pelo empreendedor, bem como do progresso e problemas oportunos da empresa[50].
No modelo nacional, apesar de isento de responsabilidade, sugere o presente artigo, que haverá responsabilização do Anjo toda vez que, ultrapassando sua função de mero conselheiro e mentor, agir como administrador, e prejudicar a empresa ou terceiros envolvidos no processo, bem como ocorre com a SCP, com o fim de buscar razoabilidade e proporcionalidade às relações empresariais.
Em entrevista realizada ao presente artigo, Nathan Bekerman, de 27 anos, nascido e criado em Miami, EUA, e proprietário da startup WashMyWhip, relata que o Angel é uma alternativa muito viável às empresas que estão iniciando sua atividade no mercado, e que, por isso, não conseguem capital proveniente dos Bancos. Segundo ele, o Anjo investe na startup, tornando-se detentor de parte do capital social da empresa, e atua como conselheiro, podendo tomar algumas decisões pela empresa, mas sem sofrer responsabilidade por tal influência, sob a justificativa de que o investimento em si já enseja um risco muito alto ao empresário.
A questão de falta de responsabilidade no modelo dos Estados Unidos é tolerada diante dos benefícios oferecidos pelo modelo de investimento, entretanto, os especialistas norte-americanos recomendam que o Angel seja apenas aproveitado como investidor nos estágios iniciais da empresa, e até que ela esteja madura e bem desenvolvida, uma vez que, diante dos riscos elevados, os Bancos norte-americanos dificilmente investem em startups[51].
Sem dúvidas, uma das grandes vantagens do Investimento-Anjo, e a que se deve o sucesso norte-americano, é a diversidade dentro dos investidores, suas experiências individuais, e a participação como mentores que podem fornecer ao empreendedor da startup grande chance de sucesso, mas, em contrapartida, os jovens empreendedores devem ter a capacidade de receber orientação, conhecimento do seu próprio negócio e, transparência e integridade.
Conclusão
Ao longo da exposição, vimos que o Investimento-Anjo pode ser muito benéfico e vantajoso para a economia do país, quando usado de maneira adequada e servindo apenas para o propósito a que foi criado: incentivo ao desenvolvimento de atividades de inovação e os investimentos produtivos.
Entretanto, ao nos depararmos com alguns possíveis desdobramentos do instituto, como por exemplo, a ausência de responsabilidade do Investidor-Anjo frente às dívidas da startup, inclusive em caso de recuperação judicial, não sendo aplicado artigo 50 do Código Civil, que trata sobre a desconsideração da personalidade jurídica em caso de fraude e confusão patrimonial, nos preocupa como esse investimento pode ser usado para fins paralelos.
A ocorrência de fraudes entre o Investidor-Anjo e os sócios da empresa, presente em muitos ramos da indústria, pode estar latente de modo a prejudicar esse modelo de investimento culminando para a legalização da figura do “laranja” e para aumento de uma economia ilícita.
Um outro problema que questionamos foi em relação à real necessidade da reformulação do Investimento-Anjo, no teor da Lei Complementar n. 155/16, diante da já existência da SCP, instituto muito similar, mas que ainda guarda algumas particularidades; bem como se a forma mais adequada de contabilização do aporte investido pelo Anjo seria a também utilizada pela própria SCP, visto que a Lei Complementar em nada se manifesta sobre isso.
Evidentemente, a ideia levantada pelo presente trabalho foi a de apresentar alguns conflitos que poderão se manifestar na prática, de modo a podermos analisa-los e discuti-los anteriormente, para nos anteciparmos na solução.
O Investimento-anjo aplicado de maneira correta tem como fim ajudar o País a alavancar sua economia e recuperar-se da crise, seria uma maneira de crescimento desconhecida para muitos, incentivando pequenos empresários a desenvolverem novas tecnologias e ideias, priorizando, acima de tudo o jovem empreendedor e o futuro do País.
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[1] “Angel Investor”. Disponível em: http://www.investopedia.com/terms/a/angelinvestor.asp Acesso em 13 de jul de 2017.
[2] “Angel Investor”. Disponível em: <http://www.investopedia.com/terms/a/angelinvestor.asp> Acesso em 13 de jul de 2017.
[3] “Getting Started with Angel Investor”. Disponível em: <https://www.entrepreneur.com/article/52742>. Acesso em 13 de jul. de 2017.
[4] “Afinal, o que é Investimento-Anjo?”. Disponível em: <https://endeavor.org.br/afinal-o-que-e-investimento-anjo/>. Acesso em 16 de fev. de 2017.
[5] “Perfil do Anjo”. Disponível em: <http://www.anjosdobrasil.net/perfil-do-anjo.html> Acesso em 15 de fev. de 2017.
[6] “A Importância e os Desafios do Investimento Anjo”. Disponível em <http://ibmec.org.br/geral/investimento-anjo/>. Acesso em 13 de jul. de 2017.
[7] “O Investimento Anjo no Brasil”. Disponível em <https://endeavor.org.br/o-investimento-anjo-no-brasil/>. Acesso em 13 de jul. de 2017.
[8] Foi publicada em 21 de julho de 2017 a IN RFB nº 1.719/2017, que trata da tributação pelo IR dos rendimentos decorrentes dos aportes efetuados por Investidores-Anjos em ME e EPPs (art. 61-A da Lei Complementar nº 123/2006).
[9] BRASIL, Art. 61-A, caput, da Lei Complementar 155/16, de 26 de outubro de 2016
[10] BRASIL, op. Cit. Art. 61-A, §2º
[11] BRASIL, op. Cit. Art. 61-A, §1º
[12] BRASIL, Art. 61-A, §1º, da Lei Complementar n. 155/16, de 26 de outubro de 2016
[13] BRASIL, op. Cit. Art. 61-A, §5º
[14] BRASIL, Art. 61-A, §6º, da Lei Complementar n. 155/16, de 27 de outubro de 2016
[15] BRASIL, op. Cit. Art. 61-A, §7º
[16] “Origem da palavra”. Disponível em: <http://origemdapalavra.com.br/site/palavras/gerir/> Acesso em: 20 de fev. de 2017.
[17] MICHAELIS. Moderno dicionário de língua portuguesa. Disponível em <http://michaelis.uol.com.br/busca?r=0&f=0&t=0&palavra=gerencia>. Acesso em 20 de fev. de 2017.
[18] MICHAELIS. Moderno dicionário de língua portuguesa. Disponível em <http://michaelis.uol.com.br/busca?r=0&f=0&t=0&palavra=ingerencia>. Acesso em 20 de fev. de 2017.
[19] “Requisitos para ser Investidor Anjo. Disponível em: <http://www.anjosdobrasil.net/requisitos-para-ser-investidor-anjo.html>. Acesso em: 13 de jul. de 2017.
[20] BRASIL, art. 991, do Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
[21] BRASIL, op. cit. art. 991, parágrafo único.
[22] BRASIL, op. cit. art. 993, parágrafo único.
[23] Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
[24] “Teoria do dialogo das fontes”. Disponível em <http://revistadireito.com/tag/teoria-do-dialogo-das-fontes/>. Acesso em: 13 de jul. de 2017.
[25] KELSEN, Hans. teoria pura do direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 228 e 229.
[26] KELSEN, Hans. Op. Cit. p. 217.
[27] BRASIL, Decreto Lei n. 4.657 de 04 de setembro de 1942, redação dada pela Lei 12.376 de 2010 – Lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB)
[28] BRASIL, Decreto Lei n. 4.657 de 04 de setembro de 1942, op. Cit.
[29] SILVIO RODRIGUES, Direito Civil, São Paulo, 3º Volume, Ed. Saraiva,, 28ª ed, pág. 60.
[30] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2.ª ed., São Paulo: Método, 2004, p. 68.
[31] https://stj.jusbrasil.com.br/noticias/100399456/principio-da-boa-fe-objetiva-e-consagrado-pelo-stj-em-todas-as-areas-do-direito.
[32] AZEVEDO, Álvaro Villaça. O novo código civil brasileiro: tramitação; função social do contrato; boa-fé objetiva; teoria da imprevisão e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). DATADEZ. 21.ª ed. Porto Alegre: Notadez Informação Ltda., 2004, CD-ROM.
[33] “O endividamento das empresas dificulta recuperação econômica do brasil”. Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/blog/samy-dana/post/o-endividamento-das-empresas-dificulta-recuperacao-economica-do-brasil.html>. Acesso em: 13 de jul. de 2017.
[34] BRASIL, Código Civil, Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
[35] COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 23 ed. São Paulo, Saraiva, 2011, p. 153.
[36] FERNANDES, Edison Carlos. Contabilidade aplicada ao direito, Edison Carlos Fernandes, Arthur Ridolfo Neto – São Paulo: Saraiva, 2014 – Série GVlaw
[37] BRASIL, Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Sociedade por ações
[38]Tradução livre = dívida conversível. No caso das finanças, uma obrigação convertível ou conversível ou uma dívida convertível (ou uma debênture conversível se tiver um prazo superior a 10 anos) é um tipo de obrigação que o detentor pode converter em um número especificado de ações ordinárias na emissão Empresa ou dinheiro de valor igual. Trata-se de uma garantia híbrida com características de dívida e patrimônio. (SCATIZZI, Cara “Convertible Bonds”. The AAII Journal. Retrieved 8 September 2015).
[39] Tradução livre = igualdade de patrimônio, patrimônio líquido igualitário. O patrimônio do proprietário (também conhecido como capital de risco ou capital obrigatório) é o restante ou residual sobre os ativos, que é pago somente depois que todos os outros credores são pagos. Em tais casos, onde mesmo os credores não conseguiam dinheiro suficiente para pagar suas contas, o patrimônio do proprietário é reduzido a zero porque nada é deixado para reembolsá-lo. (Hervé Stolowy; Michel Lebas (January 2006). Financial Accounting and Reporting: A Global Perspective. Cengage Learning EMEA. p. 42.)
[40] “UNH Center for Venture Research: Angel Investor Market on Solid Path of Recovery in 2011” (PDF). Wsbe.unh.edu. Retrieved 2012-12-01.
[41] A SEC é a principal responsável pela aplicação das leis federais de valores mobiliários, pela proposta de regras sobre valores mobiliários e pela regulamentação do setor de valores mobiliários, das bolsas de ações e opções da nação e de outras atividades e organizações, incluindo os mercados de títulos eletrônicos nos Estados Unidos (A-Z Index of U.S. Government Departments and Agencies USA.gov.)
[42] “What Angel Investors Know About Startup Investing That You Don’t” (PDF). RockThePost. Retrieved 2013-09-01.
[43] Alex Hern. “Angel investors and government grants dominate British tech investment”the Guardian.
[44] Tradução livre = Investidores-Anjo investem em empresas em estágio inicial ou startup, em troca de uma participação acionária. O Investimento-Anjo em startup está acelerando. Histórias de sucesso de alto perfil como Uber, WhatsApp e Facebook estimularam Investidores-Anjos a fazer apostas múltiplas com a esperança de obter retornos desmedidos.
[45] “Angel investors funding startup”. Disponível em <http://fortune.com/2016/05/03/angel-investors-funding-startup/> . Acesso em: 26 de jul. de 2017.
[46] What is a startup. Disponível em <http://www.investopedia.com/ask/answers/12/what-is-a-startup.asp> Acesso em: 26 de jul. de 2017.
[47] “Four things you need to know about angel investor”
[48] “Role of investor angel investors as company mentors” Disponível em <http://www.angelinvestorreport.com/role-of-investor-angel-investors-as-company-mentors.php> Acesso em: 26 de jul. de 2017.
[49] “15 Facts an entrepreneur must know about angel investors” Disponível em: <https://www.successharbor.com/angel-investors-10082015/> Acesso em: 26 de jul. de 2017.
[50] “Angel involvement after closing the deal” Disponível em <http://www.go4funding.com/Articles/Angel-Investors/Angel-Involvement-After-Closing-The-Deal.aspx> Acesso em: 26 de jul. de 2017.
[51] “Angel involvement after closing the deal” op. cit. 50
