Resumo: O artigo trata da responsabilidade dos agentes públicos segundo a jurisprudência dominante dos Tribunais de Contas brasileiros, perpassando pela análise de tais cortes de contas no nível federal e estadual e pela teoria da responsabilidade dos servidores públicos, a fim de se concluir pela importância da atuação do órgão externo de controle sobre a atuação do servidor público.
Keywords: Audit Courts – case law – responsibility – public servants – monitoring.
Abstract: The article deals with the responsibility of public officials according to the dominant jurisprudence of the Brazilian Court of Accounts, passing through the analysis of such cuts bills at the federal and state and the theory of liability of public servants, in order to establish the importance of the performance of the external organ of control over the actions of public servants.
Palavras chave: Tribunais de Contas – jurisprudência – responsabilidade – servidores públicos – fiscalização.
Sumário: 1. Introdução. 2. Tribunal de Contas: natureza jurídica e função. 3. Categorias de agentes públicos e o seu regime de responsabilidade. 4. Jurisprudência sobre o tema. 5. Conclusão. Referências bibliográficas.
1. Introdução.
O escopo deste artigo é a análise da responsabilidade dos agentes públicos conforme a jurisprudência dominante dos Tribunais de Contas brasileiros.
Como é de conhecimento cediço, o agente público é um gênero composto por diversas espécies de pessoas físicas que estabelecem diferentes relações jurídicas com o poder público, tanto permanentes, quanto temporárias, porém caracterizadas por certo grau de subordinação e hierarquia, abarcando, inclusive, aquelas de colaboração e mesmo que sem remuneração.
Estando a atividade administrativa como um todo submetida ao controle exercido pelo Tribunal de Contas, é inegável que o agente público, em sua atuação funcional, também se subordina a tal controle.
E este é o aspecto que se pretende exaurir neste artigo por meio do estudo de diversas situações em que a atuação dos agentes públicos foi submetida à fiscalização, conforme registros em julgados das cortes de contas, em especial do Tribunal de Contas da União – TCU.
Para melhor desenvolvimento do tema, este artigo se divide em duas grandes partes: a primeira, focada na investigação do próprio órgão de controle, pela abordagem de suas características, função, evolução histórica-legal e natureza jurídica e, a segunda, dedicada às espécies de agentes públicos e no regime jurídico de responsabilidade a que são subordinados, ilustrando-se com diversas situações peculiares encontradiças nos julgados das cortes de contas. A junção da investigação dessas duas partes deságua na conclusão voltada à demonstração da peculiaridade e importância do controle do Tribunal de Contas sobre a atuação dos agentes públicos.
2. Tribunal de Contas: natureza jurídica e função.
No artigo 70, da Constituição Federal de 1988, consta que compete ao Congresso Nacional a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, na qualidade de controle externo, além do controle interno de cada Poder.
Esse dispositivo constitucional consagra também o dever de prestação de contas por qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
O controle externo a cargo do Congresso Nacional é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União – TCU, conforme dispõe o artigo 71, da Constituição Federal de 1988.
No mesmo artigo, a competência do Tribunal de Contas da União é descrita como a de, em síntese: a) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio; b) julgar as contas de administradores e demais responsáveis pelo uso do dinheiro, bens e valores públicos, independentemente de pertencerem à administração pública direta ou indireta; c) julgar as contas de quem causar perda, extravio ou outra irregularidade que cause prejuízo ao erário público; d) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas nomeações para cargo em comissão e concessões de aposentadorias, reformas e pensões, desde que não ocorram melhorias posteriores, em tais benefícios, sem a alteração do fundamento legal do ato concessório; e) realizar, por iniciativa própria ou por solicitação da Câmara dos Deputados, Senado Federal, Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias, de natureza descrita no artigo 70, da Constituição Federal de 1988, sobre os três Poderes e demais entidades da Administração Direta ou Indireta; f) fiscalizar contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos de tratado constitutivo; g) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município e, finalmente, h) prestar informações sobre suas atividades ao Congresso Nacional, aplicar sanções aos responsáveis por ilegalidades e irregularidades nas contas, entre outras atribuições.
O artigo 75, da Constituição Federal de 1988, prevê que as normas aplicáveis ao Tribunal de Contas da União também são aplicáveis aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Denota-se que a função do Tribunal de Contas é de prestar auxílio ao Poder Legislativo, em qualquer nível da federação, na fiscalização e controle, anterior ou posterior, dos atos e atividades dos entes e entidades públicas.
Tal função é denominada de controle externo da Administração Pública em sentido amplo, e não exclui os controles internos, que são de duas ordens, conforme Diogenes Gasparini[1]: “deve existir em cada um dos Poderes de cada entidade da Federação (…). Nem tampouco elimina o controle interno que cada Poder deve manter em relação às referidas matérias, para cujos exames deverão estruturar-se”.
Esta atividade de controle foi inicialmente calcada no aspecto formal de cumprimento da lei pelo administrador público e evoluiu para a análise também do resultado econômico de seus atos, principalmente com a intervenção do Estado na economia, o que é confirmado por Antonio Roque Citadini[2]:
“Os Tribunais de Contas surgem com a preocupação do controle de legalidade doas atos de índole financeira da Administração. Esta forma de controle, em que o órgão de fiscalização verifica se a Administração aplicou corretamente a lei, é a proposta primária que fez o Estado criar os Tribunais de Contas. (…) Envolvendo-se cada vez mais em atividades complexas no mundo dos negócios, o Estado levou os Tribunais a objetivarem novas formas de controle da execução das leis orçamentárias, procurando apreciar não apenas a legalidade do ato da Administração, mas também o seu resultado econômico”.
Contudo, além de tais controles de legalidade e de resultado econômico do ato administrativo, o Tribunal de Contas também tem se debruçado sobre o mérito do mesmo, atividade esta que tem recebido diferentes denominações, como explica Antonio Roque Citadini[3], tais como “controle de mérito, controle de auditoria, controle econômico, controle de economicidade, controle de gestão, controle de eficiência” etc. Ou seja, o Tribunal de Contas também pode vir a analisar a boa gestão, a eficiência, economicidade, a relação entre o ato administrativo e o resultado que com ele se buscou atingir (a sua finalidade, portanto constituindo verdadeiro controle finalístico do ato administrativo).
Tal controle do “mérito administrativo, todavia, não é entendido de forma pacífica pela doutrina. Marçal Justen Filho[4], por exemplo, entende que o Tribunal de Contas não deve investigar o mérito administrativo, sob pena de destruição da discricionariedade administrativa.
Para ele aspectos de economicidade, razoabilidade, entre outros, estariam mesmo na análise de legalidade do ato administrativo, sendo incisivo em defender que: “(…) o mérito da atuação discricionária não se sujeita a revisão, nem mesmo pelo Poder Judiciário. Se o mérito do ato administrativo pudesse ser revisto pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas, desapareceria a discricionariedade.”.
Este controle, com as diversas atribuições referidas, é exercido também pelo Tribunal de Contas da União, por exemplo, como um auxiliar do Congresso Nacional. O mesmo ocorre para os Tribunais de Contas dos Poderes Legislativos estaduais e municipais, onde houver.
O controle externo é de um Poder sobre o outro. Por isso, o controle externo dos atos do Poder Executivo é exercido pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas, órgão que não exerce atividade política ou jurisdicional, apenas técnica.
Ou seja, o titular do controle do Poder Executivo é o Poder Legislativo, sendo o Tribunal de Contas da União um auxiliar deste último, o que é explorado por Edmir Netto de Araújo[5] em esclarecedora lição:
“Com efeito, o titular do controle externo contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial do Estado não é o Tribunal de Contas da União, mas o Congresso Nacional (…) a cargo do Parlamento, esse controle é exercido com o auxílio do TCU, ao qual não é deferida competência para o exercício de controle político e muito menos jurisdicional.” (negrito e itálico do original, grifo nosso)
No sistema jurídico brasileiro, as decisões do Tribunal de Contas não possuem natureza coercitiva e não fazem coisa julgada no sentido técnico-processual. Em outras palavras, essas decisões não possuem força de obrigatoriedade direta à Administração Pública, necessitando haver decisões de outros órgãos de natureza administrativa ou jurisdicional.
Desta forma, a atuação do Tribunal de Contas deve ser limitada em determinadas situações, sendo exemplos a necessidade de resolução de litígio pelo Poder Judiciário, quando o Tribunal de Contas recusar o registro de atos de pessoal, tais como admissão, aposentadoria, reforma e pensão; a impossibilidade de edição de atos regulamentares à lei, com eficácia abstrata e genérica, ficando adstrito aos atos normativos internos, de caráter concreto e específico; o respeito ao devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, nos atos relacionados à competência de aplicação de sanção e sustação de efeitos e, finalmente, a submissão à competência de proposição, sugestão de invalidação de atos e contratos administrativos aos órgãos competentes.
Quanto especificamente aos limites da atividade normativa do Tribunal de Contas, Marçal Justen Filho[6] defende que “(…) Tribunal de Contas não é titular de competência para produzir normas jurídicas autônomas. A função primordial do Tribunal de Contas não é editar normas gerais e abstratas, destinadas a regular a conduta daqueles que administram recursos públicos.”.
O mesmo doutrinador[7] entende que a atividade do Tribunal de Contas seria “quase jurisdicional”, na medida em que a Constituição Federal garantiu-lhes poderes específicos, assemelhados ao do Poder Judiciário: “(…) Nenhum outro órgão integrante do Poder Executivo e do Poder Legislativo recebeu da Constituição poderes de julgamento equivalentes, inclusive no tocante à relevância e eficácia, aos assegurados ao Tribunal de Contas”. Contudo, o doutrinador não deixa de anotar que “O julgamento pelo Tribunal de Contas segue os princípios jurisdicionais, mas é revisável pelo Judiciário”.
Sem dúvida, na sistemática constitucional brasileira vigora o princípio da inafastabilidade da jurisdição, competindo, em última análise, ao Poder Judiciário a verificação da legalidade dos atos administrativos.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[8] explica que o julgamento de contas, exercido pelo Tribunal de Contas é, na verdade, um trabalho técnico de verificação da correção das mesmas, competindo tão somente ao Poder Judiciário o julgamento de responsabilidade do agente público, pelo ato irregular, pois:
“(…) não se trata de função jurisdicional, porque o Tribunal apenas examina as contas, tecnicamente, e não aprecia a responsabilidade do agente público, que é de competência exclusiva do Poder Judiciário; por isso se diz que o julgamento das contas é uma questão prévia, preliminar, de competência do Tribunal de Contas, que antecede o julgamento do responsável pelo Poder Judiciário.”
Em relação à posição ocupada pelo Tribunal de Contas, externa ao Poder Judiciário, o Ministro Carlos Ayres Britto[9] arremata:
“Com esta separação conceitual, fica evidenciado que os Tribunais de Contas não exercem a chamada função jurisdicional do Estado. A função jurisdicional do Estado é exclusiva do Poder Judiciário e é por isso que as Cortes de Contas: a) não fazem parte da relação dos órgãos componenciais desse Poder (o Judiciário), como se vê pela simples leitura do art. 92 da Lex Legum, b) também não se integram no rol das instituições que foram categorizadas como instituições essenciais a tal função (a jurisdicional), a partir do art. 127 do mesmo Código Político de 1988.”
Diante de tudo o que expôs, a atividade do Tribunal de Contas pode ser resumida em: a) julgamento, entendida como a verificação técnica, contábil e financeira das contas públicas; b) fiscalização financeira, por meio de auditorias, inspeções etc, em recursos do ente público, repassados ou não, e sobre atos de admissão de pessoal ou concessão de aposentadorias, pensões e reformas; c) consultas e informações sobre contas públicas; d) aplicação de medidas sancionatórias, previstas em legislação específica, tal como aplicação de multa aos responsáveis pelos atos irregulares; e) imposição de medidas de correção, por intermédio de fixação de prazos para resolução de irregularidades e sustação de efeitos de atos irregulares e, finalmente, f) ouvidoria.
Quanto ao momento em que a atuação do Tribunal de Contas é exigida, em relação ao ato administrativo, pode-se classificá-lo como anterior (ou prévio), posterior ou concomitante.
O controle prévio é aquele exercido pelo Tribunal de Contas antes da realização do ato administrativo, por exemplo, de despesa. É, conforme explica Tiago Cacique Moraes[10], a modalidade mais antiga, um tanto inaplicável atualmente, por conta da necessidade de maior agilidade da Administração Pública.
O controle posterior é exercido mais na atividade de fiscalização do Tribunal de Contas e se caracteriza pela verificação da regularidade dos atos administrativos e contas públicas, com a possibilidade de imposição de multa, conforme previsto em lei.
O controle concomitante é aquele que ocorre no momento em que as políticas públicas são implementadas, podendo surgir em virtude de solicitação do Poder Legislativo ou dos próprios cidadãos.
Finalmente, aplicam-se aos atos do Tribunal de Contas a mesma sistemática adotada aos atos administrativos em geral, no que se refere ao controle pelo Poder Judiciário, ou seja, o mérito administrativo é insindicável pelo Poder Judiciário, enquanto a legalidade a ele compete verificar.
Noutros termos, os atos administrativos ilegais praticados pelo Tribunal de Contas também poderão ser anulados pelo Poder Judiciário, dada a regra constitucional da inafastabilidade da apreciação da questão pelo mesmo, o que é confirmado por Alceu José Cicco Filho[11]:
“Em suma, pode-se entender, de acordo com a doutrina majoritária, que não há permissão de que o Judiciário aprecie, quanto ao mérito, decisões advindas do TCU como, por exemplo, no que tange a processos de tomada e prestação de contas, visto que são decisões administrativas por excelência, constituindo, igualmente, função privativa da Corte de Contas. (…) No entanto, sempre que houver ato administrativo eivado de ilegalidade, caberá ao Poder Judiciário a apreciação desse ato, uma vez que o artigo 5º, inciso XXXV, reza que a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (…)”
Abordados tais aspectos iniciais, adiante são explicados outros limites da atuação do Tribunal de Contas, conforme julgados do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União, de forma a se delimitar a responsabilidade dos servidores públicos.
3. Categorias de agentes públicos e o seu regime de responsabilidade:
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[12] utiliza a expressão “agente público” para designar “toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”. Para ela, tal gênero se divide nas seguintes categorias: a) agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público.
Edmir Netto de Araújo[13], com costumeiro acerto, complementa que: “(….) todo aquele que, de alguma forma, sob qualquer categoria ou título jurídico, desempenha função ou atribuição considerada pelo Poder Público como a si pertinente (…) será, enquanto a desempenhar, um agente público”.
José Cretella Júnior[14], em clássico ensinamento elucida que “agente público (ou agente administrativo)” é uma terminologia há muito tempo utilizada pelo direito público “para designar todo indivíduo que participa de maneira permanente, temporária ou acidental da atividade do Estado, quer editando atos jurídicos, quer executando atos de natureza técnica e material.”. Ainda, para ele, no direito positivo brasileiro foram elaboradas diferentes conceituações para a expressão “diante da incerteza da doutrina”.
A conceituação dos agentes políticos não é uniforme na doutrina. Todavia, pode ainda ser usado como um delimitador de seu sentido a característica fundamental de sua atuação, ligada intrinsecamente ao governo e à função política.
E esta última característica é confirmada por Marçal Justen Filho[15], que entende que o agente público é “(…) agente investido de função política, seja em virtude de mandato eletivo obtido pessoalmente, seja pelo desempenho de função auxiliar imediata (ministros de Estado, etc).”
Reduzindo-se o foco da análise à categoria dos servidores públicos, podem estes, por seu turno, ser desmembrados nas espécies de servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários, conforme classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[16], podendo, ainda, tal expressão ser usada também para abarcar os militares, como faz Marçal Justen Filho[17]: “(…) expressão utilizada em acepção ampla, que costuma ser aplicada para os agentes relacionados com o Estado por vínculo jurídico de direito público, abrangendo servidores civis e militares” (grifo nosso).
Em relação aos empregados públicos, Edmir Netto de Araújo[18] deixa claro que a eles se impõe o regime de trabalho privado, mas com prerrogativas e sujeições do regime jurídico público previsto na Constituição Federal (obrigatoriedade de concurso público para admissão, exigência de lei para criação, transformação e extinção dos empregos etc).
Independentemente da categoria de agente público, é claro que todos se submetem ao regime jurídico de responsabilidade tríplice, ou seja, respondem pelos atos ilícitos que praticarem tanto na esfera administrativa, quanto na esfera civil e penal.
A responsabilidade civil é a de ordem patrimonial, decorrente da norma de direito civil, segundo a qual todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a indenizá-lo. Nesta responsabilidade é relevante a investigação do elemento subjetivo (culpa ou dolo), sendo, contudo, em algumas hipóteses legais, permitida a responsabilidade objetiva. Também, para a sua perfeita configuração, é indispensável investigar a relação de causalidade e a comprovação do dano sofrido pela vítima.
Duas são as dimensões da responsabilidade civil do servidor público, uma voltada aos danos causados por sua ação ou omissão ao patrimônio público e outra ao patrimônio do particular.
Quanto à segunda dimensão, adota-se a regra do artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual o Estado responde objetivamente pelos danos sofridos pelo particular, decorrentes de ação ou omissão de seus agentes, exercendo o seu direito regressivo perante tais agentes causadores, caso comprovada sua responsabilidade individual.
Assim, não é incomum a instalação de procedimento administrativo de apuração de responsabilidade, com ampla defesa e contraditório, para se definir a responsabilidade do servidor público que pode ser compelido a indenizar o dano causado ao patrimônio do Estado, seja este decorrente de indenização paga ao particular (direito de regresso do Estado), seja de dano direto.
A responsabilidade administrativa é aquela que decorre do estatuto ao qual estiver submetido o servidor público, que prevê uma série de deveres e sanções disciplinares.
A responsabilidade penal é aplicável na hipótese de cometimento de crime ou contravenção penal pelo servidor público. Para fins penais, em virtude da regra do artigo 327, do Código Penal, o conceito de “funcionário público” se assemelha ao de agente público, conforme exposto neste artigo. Para o direito penal, é considerado “funcionário público” mesmo aquele que exerce atividade em caráter transitório ou sem remuneração, independentemente de ser um cargo, função ou emprego público.
Do cotejo da primeira parte, em que foram abordadas as funções do Tribunal de Contas, com esta segunda, relativa ao agente público e sua responsabilidade, chega-se à conclusão que tal órgão de controle, em sua atividade típica, pode exercer fiscalização sobre os atos do servidor público, visando também a sua correção e, até mesmo, sanção.
Entretanto, quais os limites de tal atividade, há possibilidade de execução das medidas sancionatórias impostas e revisão dos atos do Tribunal de Contas pelo Poder Judiciário? Enfim, qual a natureza jurídica das decisões do Tribunal de Contas?
Estes questionamentos é que se pretende responder adiante, por intermédio do estudo casuístico de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União – TCU.
4. Jurisprudência sobre o tema:
Uma primeira questão que se analisa é a aplicação do conceito amplo de agente público, ordenador de despesa ou não, como passível de ter suas contas julgadas pelo Tribunal de Contas. Conforme analisado, este julgamento é uma atividade técnica, de verificação da correção das contas públicas.
O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n° 25.880[19], do Distrito Federal, cujo Relator foi o Ministro Eros Grau, por decisão unânime, entendeu que o Tribunal de Contas da União é competente para julgar as contas de todo agente público que der causa a danos ao erário público, aplicando-se ao mesmo todas as sanções previstas na lei. A ementa de tal julgado é a seguinte:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E ART. 5º, II E VIII, DA LEI N. 8.443/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 148 A 182 DA LEI N. 8.112/90. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO DISCIPLINADO NA LEI N. 8.443/92. AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. QUESTÃO FÁTICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A competência do Tribunal de Contas da União para julgar contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos [art. 71, II, da CB/88 e art. 5º, II e VIII, da Lei n. 8.443/92]. 2. A tomada de contas especial não consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pública, buscando o ressarcimento do dano causado ao erário. Precedente [MS n. 24.961, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 04.03.2005]. 3. Não se impõe a observância, pelo TCU, do disposto nos artigos 148 a 182 da Lei n. 8.112/90, já que o procedimento da tomada de contas especial está disciplinado na Lei n. 8.443/92. 4. O ajuizamento de ação civil pública não retira a competência do Tribunal de Contas da União para instaurar a tomada de contas especial e condenar o responsável a ressarcir ao erário os valores indevidamente percebidos. Independência entre as instâncias civil, administrativa e penal. 5. A comprovação da efetiva prestação de serviços de assessoria jurídica durante o período em que a impetrante ocupou cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região exige dilação probatória incompatível com o rito mandamental. Precedente [MS n. 23.625, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 27.03.2003]. 6. Segurança denegada, cassando-se a medida liminar anteriormente concedida, ressalvado à impetrante o uso das vias ordinárias”. (grifo nosso)
Tal julgado teve por objeto da impetração de um mandado de segurança contra ato alegado coator do Tribunal de Contas da União, que determinou que a impetrante restituísse aos cofres públicos os vencimentos auferidos no cargo em comissão de Assessora de Juiz do TRT 1ª Região, bem como pagamento de multa, com fundamento na Lei nº 8.443/92 (Lei do Tribunal de Contas da União).
Segundo o Ministro Relator, o Tribunal de Contas da União – TCU “apurou, em tomadas de contas especial, a existência de prática chamada ‘nepotismo cruzado’”. A aludida assessora era esposa de um juiz do TRT 17ª Região e nunca teria prestado “serviços inerentes ao cargo para o qual foi nomeada”.
Na argumentação da impetrante, ainda segundo o Relatório do julgado, o Tribunal de Contas da União – TCU não teria competência para julgar irregularidades referentes à sua nomeação e não poderia impor sanções nos casos de imoralidade administrativa ou desvio de finalidade, tão só em casos de ilegalidade.
Argumentou, também, que não estava obrigada a comprovar sua freqüência ao trabalho, pois não era responsável pelo apontamento da mesma, função esta que competia a outro servidor.
O Ministro Eros Grau entendeu que a atividade do TCU se estende para o julgamento de contas de qualquer irregularidade que cause prejuízo ao erário público, não sendo relevante o fato da impetrante ter sido ou não ordenadora de despesas:
“O argumento de que a impetrante nunca foi administradora ou gestora de dinheiro, bens ou valores públicos, nem ordenadora de despesas do TRT – 1ª Região é irrelevante, vez que todos aqueles que causarem dano ao erário submetem-se à fiscalização do TCU, bem como às penalidades previstas em lei, nos termos dos preceitos de acabei de mencionar.”
Outra questão que merece análise é a dos limites da responsabilidade do parecerista jurídico, servidor público integrante de carreira jurídica pública, cujo parecer embase a tomada de decisão julgada ilegal posteriormente pelo Tribunal de Contas. Tal servidor público responderia ou não pela ilegalidade?
O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 24073[20], do Distrito Federal, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, entendeu por decisão unânime que o parecer jurídico do advogado público não seria ato administrativo e a responsabilidade estaria adstrita às situações de erro grave, inescusável, ou de ação ou omissão praticada com culpa.
O fato que ensejou a impetração do mandado de segurança foi o entendimento do TCU, externado em fiscalização na Petróleo Brasileiro S.A.- PETROBRÁS, de que os advogados de tal estatal deveriam responder solidariamente por terem lançado parecer jurídico favorável à contratação direta, sem licitação, de uma empresa estrangeira de consultoria.
O Ministro Carlos Velloso, em seu voto assim delimitou o objeto de julgamento:
“A questão a ser dirimida, portanto, é esta: poderia o TCU responsabilizar, solidariamente com o administrador, o advogado que, chamado a opinar, emitiu parecer técnico-jurídico sobre a questão a ser decidida, no caso, pela contratação direta pela estatal, de determinada empresa de consultoria internacional”.
Entendeu o aludido Ministro que o parecer jurídico constitui uma “opinião não vinculante”, pois o administrador não está a ele vinculado para decidir, salvo as exceções de evidente má-fé. Além disso, entendeu que a responsabilidade civil do profissional advogado exige a comprovação do elemento subjetivo culpa, inclusive cometendo erro grave, inescusável, que, no fundo, não deixa de ser um viés da culpa na modalidade imperícia.
A ementa do mencionado julgado é a seguinte:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. – O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. – Mandado de Segurança deferido”. (grifo nosso)
Em relação a esta questão da responsabilidade solidária do Advogado público, em atos administrativos considerados ilegais pelo Tribunal de Contas, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[21] entende que “(…) Se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência, não há como responsabilizar o advogado, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer” (grifo nosso).
E sintetiza a doutrinadora que a responsabilidade se configura em caso de má-fé, culpa grave ou erro grosseiro, por parte do Advogado e que: “(…) não se pode concluir, em grande parte dos casos, que um ato acarrete responsabilidade só porque a interpretação adotada pelo Tribunal de Contas é diferente daquela adotada pelo advogado que proferiu o parecer”.
O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 416/2003, do Plenário, no processo registrado sob o nº 549.037/1992, relativo à Fundação Universidade Federal do Piauí – FUFPI, adotou em sua fundamentação o entendimento doutrinário retro exposto, porém, entendeu que nas hipóteses em que o parecer jurídico é vinculante, por força de lei, poderá o Advogado público responder solidariamente pelos danos causados pelo ato administrativo que nele se embasou.
Contudo, entendeu também que é indispensável a demonstração da inter-relação entre as irregularidades do ato e aquilo que constava no parecer jurídico. Abaixo a transcrição do trecho do acórdão que trata do assunto:
“Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação no âmbito da administração direta (cf. art.11, inciso VI, alínea b, da Lei Complementar nº 73/93), o advogado deverá responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular.“
4.4.14. Entendemos essencial, no caso presente, além dos aspectos retro abordados, que se estabeleça a inter-relação direta entre a abordagem contida no parecer jurídico e as irregularidades apontadas pela equipe de Auditoria.” (grifo nosso)
O Tribunal de Contas da União entendeu que a responsabilidade de servidores públicos, mesmo em situação de desvio de função, permanece quando houver dano ao erário.
Tal assunto foi discutido no processo registrado sob o nº 27.153/1998-3, no acórdão nº 832/2007, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União, relativo a embargos apresentados pelo antigo Chefe da Divisão de Contencioso do Departamento Nacional de Obras Contra As Secas – DNOCS, contra multa aplicada pelo mesmo tribunal em virtude do entendimento de que o mesmo havia se omitido em processos judiciais ajuizados por servidores da entidade, causando dano ao erário.
Apesar da alegação do embargante, de ser um servidor de nível médio, não titular de cargo de procurador, e ocupar a chefia da área jurídica responsável pela defesa da entidade, o Tribunal de Contas da União entendeu que ele deveria ser multado, pois, causara dano ao erário com a sua omissão.
No processo registrado sob o nº 575.569/1996-4, Acórdão nº 372/2001, da Segunda Câmara do Tribunal de Contas da União – TCU, relativo à discussão da responsabilidade do agente público em situação de delegação de competência, houve o entendimento que a autoridade que delega competência não deve responder por todos os atos posteriores, praticados pelos subordinados delegados, valendo transcrever:
“Esta Corte de Contas também já entendeu que em algumas situações essa presunção de responsabilidade do ordenador em relação a todos os atos que compõem sua gestão não deve subsistir, sob o fundamento de que não se deve exigir dos dirigentes máximos da entidade que sua atividade de supervisão seja tão profunda a ponto de tornar sem sentido o instituto da delegação de competência.”
Outra situação bastante polêmica, analisada pelo mesmo tribunal, também no Acórdão nº 416/2003, do Plenário, no processo registrado sob o nº 549.037/1992, relativo à Fundação Universidade Federal do Piauí – FUFPI, se refere à necessidade ou não de um gestor, ao assumir sua função, revisar os atos e práticas dos contratos administrativos estabelecidos em gestão anterior, com a finalidade de se eximir de qualquer responsabilidade.
Os fatos levados a julgamento referiam-se a irregularidades na construção do Hospital Universitário da FUFPI, em que um termo aditivo do contrato administrativo, pelo qual se mudou uma metodologia de pagamento às empresas contratadas, não foi devidamente formalizado.
Além disso, tal termo teria sido elaborado nas férias do Reitor da UFPI, que, sem saber, teria dado continuidade aos pagamentos que vinham sendo realizados às construtoras contratadas, com base no referido documento ilegal.
O Tribunal de Contas da União, apreciando a defesa do aludido Reitor, entendeu pela sua irresponsabilidade, nos seguintes termos:
“Assim sendo, não cabe ao gestor rever todos os atos administrativos praticados por seus subordinados, sob pena de inviabilizar a gestão como um todo. Os pressupostos são de que os contratos estão sendo executados nos termos pactuados e os cálculos obedecem aos acordos e a seus respectivos aditivos.
12.Ou seja, a partir do momento em que o Diretor de Projetos – Dipro, Sr. Antônio Sampaio Rameiro e o Presidente da Comissão de Fiscalização do Hospital Universitário, Sr. João Eulálio de Pádua, alteraram a metodologia sem prévia autorização e sem a implementação do requisito proposto pela PROJUR, qual seja, a celebração de termo aditivo, avocaram a responsabilidade pelos atos praticados. Diante disso, passaram a figurar como responsáveis solidários, juntamente com as construtoras Lourival Sales Parente Ltda. e Norberto Odebrecht S.A. e o Sr. Antônio Manoel Gayoso. Entretanto, deixo de tecer maiores considerações, haja vista não ser o Relator da tomada de contas especial” (TC 525.052/1996-8).
Em relação à situação de condições precárias de trabalho, o Tribunal de Contas da União entendeu que a mesma pode até constituir uma atenuante da responsabilidade do agente público, desde que reste comprovada a ação diligente e prudente do gestor. Adiante o trecho do acórdão em que tal aspecto foi abordado:
“34. As precárias condições de trabalho do executor técnico atenuam a responsabilidade do Sr. João Carlos Feitoza e dos demais executores técnicos. Além disso, o citado tem razão quanto ao evidente prejuízo causado às vistorias pelo acúmulo de funções para as quais foi designado. Acrescente-se o fato de que a administração superior foi responsável pela má distribuição dos contratos entre os executores, o que dificultou a realização da tarefa que lhe foi designada.”
Tal assunto foi debatido no Acórdão nº 1132/2007, do Plenário do Tribunal de Contas da União, no processo registrado sob o nº 3175/2001-9, relativo a uma tomada de contas especial realizada Secretaria de Trabalho, Emprego e Renda do Distrito Federal – Seter/DF, partícipe de um convênio estabelecido com a Secretaria Nacional do Trabalho, no qual houve malversação de recursos públicos. No mesmo acórdão, entendeu que o convênio mal executado, acarretando dano ao erário, ocasiona a responsabilidade de seu gestor.
No Acórdão n° 65/1997, o Tribunal de Contas da União julgou um recurso interposto por agente público lotado na Caixa Econômica Federal – CEF que teria autorizado a venda de um imóvel com base nas informações prestadas por seu subalterno, entendendo que, nesta situação, o gestor não deveria responder pelo dano ao erário, pois não havia condições de checar as aludidas informações que embasaram seu ato. Relevante o trecho desse julgado, que ora se transcreve:
“Não pode ser ele culpado, contudo, por erros decorrentes de informações prestadas por terceiros. Não se pode, tampouco, pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Aliás, se assim o fosse, não seriam necessários os servidores subalternos. Bastariam os chefes …”
O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança registrado sob o nº 24544[22], do Distrito Federal, entendeu que o Tribunal de Contas pode determinar o desconto de numerário, relativo à aplicação de penalidade pecuniária aplicada, da remuneração do agente público que tenha suas contas rejeitadas, independentemente de autorização. A ementa de tal julgado é a seguinte:
“LEGITIMIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Imposição de valor a ser ressarcido aos cofres públicos e previsão de desconto, considerado o que percebido pelo servidor, geram a legitimidade do Tribunal de Contas da União para figurar no mandado de segurança como órgão coator. PROVENTOS – DESCONTO – LEIS NºS 8.112/90 E 8.443/92. Decorrendo o desconto de norma legal, despicienda é a vontade do servidor, não se aplicando, ante o disposto no artigo 45 da Lei nº 8.112/90 e no inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.443/92, a faculdade de que cuida o artigo 46 do primeiro diploma legal – desconto a pedido do interessado.” (grifo nosso)
Este último tema, relativo à imposição de multas pelo Tribunal de Contas, merece melhor esclarecimento, pois se trata de atividade tipicamente sancionatória que exige o respeito ao contraditório e ampla defesa e remete a discussão à possibilidade de auto-executoriedade de suas decisões.
Aliás, Luciano Ferraz[23] faz interessante distinção em relação às multas aplicadas pelo Tribunal de Contas, dividindo-as em duas categorias: a multa-sanção e a multa-coerção.
Porém, para ele, ambas exigiriam a obediência ao contraditório, porém, em relação às multas-coerção “(…) por tutelarem o cumprimento de obrigações públicas, assemelhando-se às medidas de polícia, permitem o deferimento do contraditório, vale dizer, autorizam a sua instalação depois de consumada a coação”, ou seja, tratando-se de um contraditório diferido. Assim explica: “(…) é recomendável que (…) normatizem (…) a imposição das aludidas cominações (multas-coerção e multas-sanção), garantindo o contraditório prévio ou posterior, quando se trate de um ou outro tipo”.
A eficácia das decisões do Tribunal de Contas que imputam penalidade ao agente público que causar dano ao erário é de título executivo extrajudicial, devendo observar determinados requisitos que foram bem resumidos por Luis Bernardo Dias Costa[24], tais como “(…) atribuir responsabilidade a alguém, identificando nominalmente o responsável”, delimitação clara do “objeto da condenação” e “(…) mencionar o montante do débito, quantificando-o, isto é, mencionando o valor em moeda corrente nacional ou permitir sua definição por meio de simples cálculo aritmético”.
É possível concluir-se, na esteira do que foi analisado, que o Tribunal de Contas possui competência para fiscalizar e responsabilizar agentes públicos que causarem dano ao erário público, desde que sejam obedecidas as regras a que está sujeita também a Administração Pública, o que conduz inevitavelmente ao tópico seguinte.
5. Conclusão.
As atividades do Tribunal de Contas, previstas na Constituição Federal de 1988, consistem no controle dos atos administrativos, tantos nos aspecto formal de legalidade, quanto, mais modernamente, no aspecto da economicidade, sendo ele um órgão auxiliar do Poder Legislativo. Porém o Tribunal de Contas não é àquele subordinado e suas decisões não produzem coisa julgada no sentido processual.
As atividades de fiscalização, aplicação de sanção, ouvidoria, normativa, de ouvidoria e até educativa são também adstritas aos limites da lei, sendo a de julgamento das contas públicas uma atividade administrativa de cunho eminentemente técnico, não se confundindo com a atividade jurisdicional de competência exclusiva do Poder Judiciário.
Independentemente da categoria de agente público, o Tribunal de Contas exerce sobre eles sua fiscalização, podendo impor-lhes medidas, previstas em lei, de coerção e sanção.
Entretanto, a eficácia de tais medidas é de titulo executivo extrajudicial, havendo uma auto-executoriedade restrita. O Tribunal de Contas deverá recorrer ao Poder Judiciário para executar suas decisões, na hipótese de seu cumprimento pelo agente público faltoso.
Inúmeras situações objeto de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União foram analisadas, demonstrando-se, deste modo, as balizas da atuação da referida corte de contas, restando patente que a sua atuação de responsabilização dos agentes públicos, por danos causados ao erário, deve respeitar o devido processo legal, ofertando-se ampla defesa e contraditório, como em qualquer outra atividade processual punitiva conduzida pela Administração Pública.
Informações Sobre o Autor
Raul Miguel Freitas de Oliveira
Graduado, Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da USP. Professor de Ciência Política e Direito, Direito Administrativo e Direito de Construir e Estatuto da Cidade no curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – campus Campinas. Procurador Chefe da Procuradoria da Câmara Municipal de Santa Bárbara d’Oeste/SP. Ex-Advogado da Consultoria Jurídica da USP. Ex-Procurador do Município de Campinas/SP
