A responsabilidade penal do pedófilo

Resumo: O presente estudo sobre a temática da pedofilia tem como objetivo precípuo analisar a questão da responsabilidade penal no universo jurídico brasileiro, bem como poder confrontá-la com os crimes que já encontram-se devidamente tipificados em nosso código penal e no estatuto da criança e do adolescente, além de expor alguns dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do assunto.

Palavras-chave: Pedofilia. Responsabilidade Penal. Imputabilidade. Crime. Criança e Adolescente.

Abstract: The present study on the issue of pedophilia has as main objective to examine the issue of criminal liability in the Brazilian legal universe, as well as be able to confront her with the crimes they already are duly typed in our criminal code and the status of the child and adolescents, in addition to exposing some of the doctrinal and jurisprudential understandings concerning the subject.

Keywords: Pedophilia. Criminal Liability. Liability. Crime. Children and Adolescents.

Sumário: Introdução. 1. Origem e o seu conceito. 2. Aspectos jurídicos ligados à pedofilia. 3. A questão da inimputabilidade penal que envolve a pedofilia. 4. Estatuto da Criança e do Adolescente e os Crimes de Pornografia Infantil. 5. Regulamentação trazida pelo código penal ao crime de estupro de vulnerável. Conclusão.

“(…) o agir pedofílico constitui um aproveitamento da vulnerabilidade infantil, através do qual o pedófilo inscreve na vitima a mentira da amizade e do amor.” Jorge Trindade e Ricardo Breier.

Introdução

O presente artigo procurou abordar a responsabilidade criminal do sujeito pedófilo, para isso, começaremos pelo conceito do vocábulo “pedofilia”, levando em consideração os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da questão, aprofundando-se em todos seus aspectos.

Por não encontrar-se regulamentada em lei específica, a pedofilia não pode legalmente ser considerada um tipo penal, mas ocorrem, diuturnamente, casos que se vinculam a essa prática por causa do conceito popular que lhes conferem.

Convém-nos mostrar o quão próximo de nós está essa prática ilícita e abusiva praticada por pessoas ditas normais, e por meio desta percepção possamos nos cercar de medidas eficazes que impossibilitem a ocorrência de mais casos no seio da sociedade e de nossa família.

Abordaremos também a questão da imputabilidade penal trazido pelo artigo 26 do Código Penal Brasileiro, pois existem alguns doutrinadores bem reconhecidos na academia jurídica que sustentam a tese de que estes indivíduos pedofílicos são padecedores de transtorno da personalidade sexual e que realmente fazem jus à benesse penal.

Em última análise, adentraremos na questão do crime da pornografia infantil cometido através da rede mundial de computadores, seja dentro do território brasileiro ou no mundo, pelos sites eróticos que oferecem conteúdos pornográficos infantis, vitimizando milhares de crianças.

1. Origem e o seu conceito

A palavra pedofilia, etimologicamente, deriva do grego paidofilia, a partir das matrizes paidós (criança) e philia (amor a, amizade), significando, originalmente, “amor por crianças” (TRINDADE; BREIER, 2010, p. 21).

Na Grécia antiga, a prática sexual entre uma pessoa mais velha e um jovem era encarada de forma natural pela sociedade. A maioria dos casos ocorria entre pessoas do mesmo sexo, cuja incidência predominava entre os homens, funcionando como uma troca de favores pessoais para a iniciação do jovem à fase adulta, a partir do momento que passavam a desenvolver relações estáveis com o sexo oposto (CORREIA, 2003).

Obviamente que o termo de origem grego foi completamente destituído com o passar dos tempos, dando lugar a contornos distintos e variáveis, francamente negativos, devendo o assunto ser entendido e estudado sobre todas as suas conotações.

Não teríamos como adentrarmos no estudo do tema procurando formular um conceito base, sem antes fazer menção ao sujeito pedofílico, ou seja, aquele indivíduo que, pelo senso comum, comete abuso sexual contra criança.

Em artigo publicado pelo Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM no ano de 2004, Bismael B. Moraes, afirma categoricamente que a pedofilia não é considerada um tipo de crime, todavia, seria uma “qualidade ou sentimento de quem é pedófilo”, ou seja, pessoa que “gosta de crianças”, aquele que tem “amor por crianças”. (2004, p. 03)

Contudo, continua a afirmar o referido autor que foram os meios de comunicação, ao usar de forma irregular a expressão “pedofilia”, que tornaram o termo costumeiro e popular. Assim, aquele que corrompe ou pratica atos libidinosos contra crianças não pode ser considerado pedófilo, e sim criminoso, tendo em vista que pedofilia não se encontra tipificado como crime no Código Penal Brasileiro e nem no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Pedófilos são os indivíduos que “gostam de crianças” de acordo com o autor, assim como gostam os pais, avós e etc., mas não são criminosos. Dessa forma, concluímos que o vocábulo pedofilia quando usado para retratar o crime sexual cometidos contra menores, vem sendo usado de forma errônea pela sociedade.

O relator da CPI da Pedofilia, Senador Demóstenes Torres, em Relatório Final para Comissão Parlamentar de Inquérito, aborda em seu trabalho um conceito bastante singular sobre a temática, embasado pela Associação Psiquiátrica Americana – APA. Senão vejamos:

“A ciência médica, a psiquiatria e a psicologia a têm visto de modo dual, ora percebendo-a como uma patologia, ora encarando-a como um desvio comportamental ao nível das parafilias, ou seja, um transtorno de excitação sexuais recorrentes e intensos que envolvem objetos, atividades ou situações incomuns e causam sofrimentos clinicamente significativos ou prejuízos no funcionamento do indivíduo e/ou suas vítimas” (2010, p. 60).

A pedofilia sempre esteve ligada a um conceito psicológico e patológico, levando o sujeito que sofre desses distúrbios, a tendência de sentir interesse e atração sexual por crianças, querendo com elas praticar atos libidinosos, satisfazendo, assim, seus desejos sexuais.

 Olhando por este prisma, destacamos a definição trazida pela Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, CID – 10, que entende a Pedofilia como sendo um transtorno de personalidade da preferência sexual, que se caracteriza pela escolha sexual por crianças, sejam elas meninos e/ou meninas, geralmente pré-púberes ou no início da puberdade.

Já adentrando no campo conceitual trazido pela psicologia e psiquiatria, podemos verificar que a palavra “pedofilia” é usada para denominar uma parafilia caracterizada por predileção de adultos pela prática de ato sexual com crianças, porém, não significando que o acusado seja doente mental ou tenha desenvolvimento incompleto ou retardado, uma vez que pode entender o caráter ilícito do que faz e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Ainda diante do campo contextual das parafilias, o doutrinador Jorge Trindade, tece seu comentário sobre o que seria a pedofilia como um tipo específico. Vejamos:

“A parafilia se caracteriza pela busca de satisfação por meios de práticas sexuais inadequados, onde uma delas seria a pedofilia, na qual a inadequação residiria na escolha da criança como sendo o objeto sexual do ato, assim como na condição de risco em que naturalmente a coloca.” (2010, p. 32)

Seguindo a mesma linha de pensamento, Fani Hisgail, ex-coordenadora do Centro de Estudos em Semiótica e Psicanálise do Programa de Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica (PUC) – São Paulo, em entrevista concedida a revista Istoé independente no ano de 2001, definiu pedofilia como sendo “um transtorno sexual como zoofilia, necrofilia e, de acordo com a psicanálise, uma perversão sexual”. Desta forma, a pedofilia faria, realmente, parte do rol dos transtornos sexuais como um tipo específico de parafilia.

Construindo sua concepção, Genival Veloso França, considera que a pedofilia é um transtorno da sexualidade que se caracteriza por uma predileção sexual primária por crianças ou menores pré-púberes, que vai dos atos obscenos até a prática de atentados violentos ao pudor e ao estupro (2011, p. 277).

Por derradeiro, não poderíamos deixar de colacionar as brilhantes palavras de Damásio de Jesus sobre o assunto, conceituando de forma objetiva o que entende vir a ser a pedofilia. Segundo ele, o termo é trazido por especialistas e se configura um transtorno de preferência sexual, que também é conhecido por parafilia. O agente busca a satisfação de seus desejos sexuais por via de meios impróprios, no caso do pedófilo, usando crianças (TRINDADE; BREIER, 2010).

Diante de todos esses conceitos e características apresentadas, ainda podemos destacar que o sujeito possuidor de comportamento pedofílico, ao se aproximar de uma criança, aproveita-se de sua ingenuidade e ganha confiança, com a finalidade de satisfazer seus desejos sexuais, não precisando ser fisicamente violento para atingir seus objetivos libidinosos, pois na maioria das vezes não usa violência física, já que a princípio não é essa a sua intenção, há não ser quando é surpreendido por terceiras pessoas, ou quando se sente frustrado por alguma razão na tentativa do ato abusador.

2. Aspectos jurídicos ligados à pedofilia

A partir das considerações já tecidas, não há como descrever a pedofilia e o agente pedófilo sem adentrarmos na esfera jurídico-penal, pois cometer atos libidinosos contra crianças é crime regularmente tipificado, tanto resguardado pela Lei Penal Brasileira, quanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A pedofilia pode ser identificada sob, no mínimo, dois aspectos. Quais sejam: primeiramente sob uma ótica psicológica, tendo em vista os distúrbios e os transtornos que afetam o indivíduo que é considerado clinicamente pedófilo. Em segundo lugar, sob o aspecto jurídico, penalizando todos aqueles indivíduos que cometem abuso sexual contra crianças. Essas situações de agressões podem ser ocasionais ou até mesmo específicas, todavia, isso não quer dizer que o sujeito pedofílico sofra um desvio mental capaz de gerar a chamada inimputabilidade penal, defendida por alguns.

Adentrando na pedofilia sob a visão clínica, esta possui um horizonte bastante limitado e específico, pois o termo em stricto sensu designa-se ao adulto que padece de um transtorno da personalidade, consistente em mostrar um interesse sexual em crianças ou adolescentes, tanto na fantasia como na realidade.

Já no campo jurídico, o termo pedofilia vem sendo utilizado para indicar crime de natureza sexual, em que um indivíduo adulto comete atos libidinosos contra uma criança, que são, juridicamente, indivíduos não anuentes, podendo até se chegar à consumação do ato sexual.

A lei penal pátria trás em seu texto o conceito do que vem a ser crime, e por meio dessa teoria legalmente aceita, possamos fazer os devidos comparativos. Guilherme de Sousa Nucci nos deu uma preciosa contribuição ao conceituar de forma objetiva o crime como sendo um fato típico, antijurídico e culpável. Tal corrente, como já pacificado, é majoritária no Brasil e no exterior (2011, p. 177).

Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988, em seu 5°, inciso XXXIX, reza que não há crime sem lei anterior que defina, nem pena sem prévia cominação legal. Da mesma forma, o Código Penal, logo no seu artigo 1º, só vem fixar o que está descrito na Lei Magna, como já é de conhecimento de todos os operadores do direito.

Portanto, podemos vislumbrar que não há em todo o diploma legal do Decreto-Lei nº 2.848/1940, nem em qualquer outra lei específica, crime tipificado, especificadamente, com o termo “pedofilia”, usual por todos. 

Assim, afirma Moraes, que ao analisar o Código Penal e a Legislação Especial brasileira, não encontraremos uma norma penal que descreva tecnicamente pedofilia. O que há são casos de pedofilia incorporados a outros crimes (2004, apud TRINDADE; BREIER, 2010, p. 108).

Desse modo, impõe-se que seja destacado o posicionamento de Carlos Forte, quando afirma não existir na legislação brasileira tipificação específica de um delito que tenha o nomen juris de pedofilia, embora, o termo já tenha sido usado em documentos oficiais (2011, p. 08).

Portanto, conclui-se que o crime com a tipificação “pedofilia” não existe, pois para este tipo não há previsão legal. O indivíduo pedófilo, termo advindo da psicologia, responderá pelo crime correspondente ao ilícito que cometer contra qualquer criança, mas não por pedofilia.

3. A questão da inimputabilidade penal que envolve a pedofilia

As parafilias são reconhecidas no campo da medicina legal como sendo distúrbios qualitativos e quantitativos do instinto sexual. São fantasias ou comportamento recorrente e intenso que ocorrem de forma anabitual, podendo existir como sintoma numa perturbação psíquica, como intervenção de fatores orgânicos glandulares e simplesmente como questão da preferência sexual (VELOSO, 2011, p. 271).

Apesar de a pedofilia ser caracterizada como um dos tipos de parafilia, nosso objetivo principal não é procurar meios ou teses jurídicas para defender os atos do indivíduo pedófilo, a contrario sensu, estamos procurando levantar a questão de que, mesmo à psiquiatria e a psicologia tratar esse problema como uma possível doença mental, o pedófilo, ao cometer atos de pedofilia, não se torna um sujeito inimputável por se tratar de “doenças” da personalidade antissocial e da vontade.

Guilherme Nucci, ao se reportar à questão da imputabilidade penal do agente, sustenta que se deve dar particular enfoque as denominadas doenças da vontade e personalidade antissociais, que não são consideradas doenças mentais, razão pela qual, não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência e a vontade do agente. As doenças da vontade são apenas personalidades instáveis, que se expõem de maneira particularizada, desviando-se do padrão médio, considerado normal. Por exemplo: o desejo de aparecer, os defeitos ético-sexuais, a resistência a dor, entre outros (2011, p. 309).

Entendemos, por sua vez, o individuo que comete atos de pedofilia, possui total consciência do ilícito praticado, não cabendo, portanto, a aplicação do artigo 26 do Código Penal. Voltemos à lei:

“Artigo 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Assim, pondo os olhos para a questão, é de suma importância destacar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja relatoria coube ao Des. Roberto Midolla, da Apelação Criminal nº 481635.3/8-0000-000, proveniente da 9ª Câmara Criminal, ora transcrito:

“Por outro lado, o laudo pericial concluiu que o apelante era capaz de entender o caráter criminoso, mas sua determinação é marcada pela compulsão doentia de atividade sexual com crianças, ou seja, a pedofilia. Ocorre que isso não o beneficia, nos termos do artigo 26 do Código Penal. Tentou dissimular a sua conduta perante Juízo, mas contou com detalhes no inquérito. Em razão disso, a absolvição pretendida, com medida de segurança, não merece acolhimento.”

É possível perceber, com os olhos na decisão ora transcrita e procurando voltar-se ainda ao que fora até o presente momento sustentado por alguns doutrinadores que o pedófilo possui total consciência de todos os atos ilícitos praticados, portanto, não padecendo de nenhum transtorno mental e podendo ser perfeitamente incriminado por suas ações.

Assim, salientamos que deve ser analisado com bastante cautela o caso concreto, pois existem sujeitos pedófilos que usam artifícios para conseguir minimizar suas penas, conhecendo a possibilidade de serem beneficiados pela inimputabilidade, pois sabem que alguns magistrados acreditam tratar-se de um quadro que leve a aplicação da benesse.

Nesse sentido, claro é o posicionamento de Fani Hisgail ao afirma que:

“O pedófilo sabe o que está fazendo. Mesmo considerando que se trata de uma patologia, ele preserva o entendimento de seus atos, o que o diferencia de um psicótico. O fato de a pedofilia ser uma patologia, não significa que o pedófilo não deva ser punido. Mas, livre se sua pena, ele geralmente reincide, por isso, precisa ser tratado, ainda que na prisão. O problema é que, ele não vai procurar um especialista porque a patologia não o incomoda, ele não sente culpa. Mas, quando se trata de um sintoma da cultura, a pessoa vai procurar ajuda. Ela sente culpa e angústia” (grifos nosso).

A Comissão Parlamentar de Inquérito, em seu relatório final da CPI da Pedofilia (2010, p. 64), levantou dados significativos com relação àqueles que praticam atos pedofílicos, com 80% (oitenta por cento) a 90% (noventa por cento) dos contraventores sexuais não apresentam nenhum sinal de alienação mental, portanto, são juridicamente imputáveis. Entretanto, aproximadamente 30% (trinta por cento) não apresentam nenhum transtorno psicopatológico da personalidade evidente e sua conduta sexual social cotidiana e aparente parece ser perfeitamente adequada. Um grupo minoritário, de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento), é composto por indivíduos com graves problemas psicopatológicos e de características psicóticas alienantes, os quais, em sua grande maioria, seriam juridicamente inimputáveis.

Por isso, de acordo com as lições de Nucci (2011, p. 310), é preciso muita cautela para se averiguar as situações limítrofes que não chegam a constituir normalidade, já que se trata de personalidade antissocial, mas também não caracterizam a anormalidade a que faz referência o artigo 26 do Código Penal.

Continuando no mesmo pensamento, Nucci afirma que devem responder pelo que fizeram, sofrendo juízo pertinente a culpabilidade, sem qualquer benefício – e por vezes até com a pena agravada pela presença de alguma circunstância legal.

É mister destacar ainda o entendimento da Juíza de Direito, Maria das Graças Alfaia Fonseca, titular da vara de crimes contra crianças e adolescentes do Estado de Belém – PA, ao proferir sentença em ação de abuso sexual contra menor (processo nº 2004.2.047676-2). Ao julgar procedente a referida ação penal, fundamentou com devida sapiência que:

“O réu, quanto à questão da culpabilidade da conduta, este se exteriorizou pela consciência da infrigência da norma penal, o que não o favorecia; quanto à personalidade e conduta social do réu, revela que ele possui conduta normal ao homem comum, e personalidade, que o mesmo possui desvio tendente a instintos pedófilos, além de ter sido capaz de enganar a todos, demonstrando ser pessoa dissimulada, o que não o favorecia; e quanto as consequências deixadas na vítima, um trauma psicológico que esta carregará por toda sua vida, considerado extremamente grave”.

No mesmo sentido, não poderíamos deixar de vislumbrar o firme posicionamento do então Presidente da CPI da Pedofilia Magno Malta (2010, p. 65):

“O fato é que os pedófilos, no mais das vezes, têm plena consciência da numerosa existência de vedações – que vão do mundo moral ou universo do direito codificado – às práticas sexuais que envolvem crianças. Não se trata, portanto, de uma orientação sexual, mas de um desvio socialmente condenável que tem resultado em sua tipificação penal. Hoje, as mais diversas legislações internacionais classificam a relação sexual entre o adulto e a criança como crime.”

Jorge Trindade também faz menção ao tema quando afirma que “a pedofilia como doença moral, não retiraria a responsabilidade do agente, e o pedófilo seria considerado inteiramente responsável por seus atos. Portanto, do ponto de vista jurídico, plenamente capaz” (2010, p. 85).

O referido autor continua afirmando com a devida propriedade que criminalizar é importante, como é importante o avanço da legislação protetiva da criança e do adolescente. Porém, criminalizar somente parece ser uma solução parcial e incompleta, pois a pedofilia dificilmente se enquadra numa única conduta, o que dificulta a previsão normativa, devendo-se prestar atenção também para a personalidade moral do agente.

4. Estatuto da Criança e do Adolescente e os Crimes de Pornografia Infantil

A Lei Federal nº 8.069/90, que regulamenta o Estatuto da Criança e do Adolescente, traz em seu bojo artigos que combatem crimes relacionados à “pedofilia” na rede mundial de computadores, crimes que têm como foco principal a utilização de imagens pornográficas infantis. Tais dispositivos legais encontram-se previstos nos artigos 240 ao 241-E do mesmo Estatuto.

O Promotor de Justiça da cidade de Minas Gerais, Carlos Fortes, faz uma importante consideração sobre os crimes relacionados à pornografia infantil que encontram-se elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente, descrevendo que: os crimes de venda de pornografia infantil (art. 241); os crimes de divulgação de pornografia infantil (art. 241-A); os crimes de posse de pornografia infantil (art. 241-B); os crimes de produção de pornografia infantil simulada/montagem (art. 241-C); e os crimes de aliciamento de criança (art. 241-D), são o grooming propriamente dito, expressão inglesa usada para definir genericamente o processo utilizado por pedófilos criminosos na internet, e que vai do contato inicial à exploração ou abuso sexual de crianças e adolescentes (2011, p. 9).

O legislador objetivou punir com maior rigor os crimes de pornografia infantil vinculados pela internet através de normas já contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente e, posteriormente, com a inclusão de novos dispositivos legais ligados à matéria penal, tendo em vista que essa é uma prática muito utilizada pelos os agentes que praticam condutas pedofílicas, primordialmente, pela questão do anonimato que vêm imperando nesses meios de comunicação.

Com o advento da Lei 10.764/2003, fora introduzido no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 241, trazendo mudanças significativas em seu corpo normativo.

Apesar da modificação significativa trazida pela lei alhures, a posse e o armazenamento de fotos pornográficas infantis ainda não vinham sendo consideradas como um tipo penal, todavia, foi somente com o advento da Lei nº 11.829/2008 que se passou a incriminar e punir o consumidor de material pornográfico. Diante disso, essa reforma conferiu à ECA uma série de novos verbos e seus tipos punitivos, passando a punir criminalmente algumas condutas que não haviam sido previstas originalmente.

Voltando-se a letra novel da lei, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz no artigo 241-E o que entende vir a serem, “cenas de sexo explícito ou pornográfico”, expressões que passaremos a presenciar com certa frequência enquanto estivermos falando de crimes de natureza sexual contra crianças. Assim, conceitua-se:

“Cena de sexo explícito ou pornográfico como compreendendo qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos orgãos genitais de uma criança ou adolescente, para fins primordialmente sexuais.”

Já o artigo 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamenta o crime de exploração sexual e pornografia infantil, do qual o agente que produz, reproduz, dirigi, fotografa ou registra, por quaisquer meios, cenas de sexo explícito ou pornográficos, utilizando-se de criança ou adolescente, será criminalizado pelos rigores da lei.

A intenção primeira do legislador ao regulamentar condutas como estas é tão somente proteger os tutelados do Estado da exploração sexual que poderiam vir a ser submetidos, através da utilização de suas imagens em fotografias, televisão, cinema, internet, ou quaisquer outros modos que as coloquem numa situação constrangedora.

O objeto de proteção do Estado é a dignidade da criança e do adolescente, buscando protegê-los da exploração sexual, e até mesmo dos auferimentos financeiros decorrentes da exibição pública do material pornográfico por agentes criminosos, proteção do qual encontra-se prevista no texto da Convenção dos Direitos da Criança que o Brasil é signatário.

Incorre também na mesma pena prevista pelo artigo 240, § 1º aquele que, agencia, facilita, recruta, coage, contracena ou faz a intermediação da criança na participação de material pornográfico. É previsto o aumento de 1/3 da pena se o agente criminoso, no exercício de cargo ou função, comete tais crimes; será previsto também o aumento se o agente, prevalecendo de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade, ou ainda se prevalecendo da relação de parentesco, vem a praticar tais condutas delituosas.

O artigo 241, como já referido no começo deste tópico, trouxe algumas mudanças em seu texto. Antes era considerado crime a ação de fotografar ou publicar cenas de sexo explícito, ou pornográfica envolvendo crianças, com a reforma, passou-se a ser considerado crime de venda de pornografia infantil, ou seja, será penalizado aquele que vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cenas constrangedores de cunho sexual envolvendo vulneráveis.

Diante da análise dos artigos 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, observamos que o legislador não só quis penalizar quem pratica o ato de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, como também aqueles que, aproveitando-se da situação de ter material pornográfico infantil disponível, passou a vender ou expor à venda, não deixando dúvidas sobre o tipo de crime praticado pelo agente criminoso.

Portanto, todo aquele que vier a cometer quaisquer dessas condutas previstas pela Lei nº 8.069/90, estará praticando atos considerados ilícitos e responderá judicialmente pelo crime cometido, sendo penalizado por isso.

O legislador regula no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente o crime de divulgação de pornografia infantil, deixando de uma forma bastante clara que o crime de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cenas de sexo explícito ou pornográfico envolvendo crianças, é ato reprovável e passível de ser punido pelos rigores da lei.

Aqueles indivíduos considerados pedófilos procuram a internet como meio de satisfazer sua libido sexual, por terem acesso ao material pornográfico infantil sem serem identificados, com a finalidade de praticar suas condutas criminosas, pois podem permanecer no anonimato.

Previsto também pelo legislador que os responsáveis legais pela prestação do serviço de internet, ou seja, aqueles sites que são responsáveis pela colocação e permanência do conteúdo em suas páginas poderão responder pelo crime de divulgação de pornografia infantil, se oficialmente notificados, deixarem de desativar o acesso ao conteúdo ilícito pornográfico. Os agentes que praticam os atos previstos neste artigo respondem por pena privativa de liberdade somada ao de multa.

O Estatuto da Criança e do adolescente com sua novel redação também passou a responsabilizar criminalmente aqueles agentes que adquirem, possuem ou armazenam material pornográfico infantil ou que contenham qualquer registro de cenas de sexo explícito envolvendo menores.

Fácil perceber que o legislador procurou regulamentar amplamente todas as condutas que podiam ser cometidas de forma criminosa por agentes considerados “pedófilos”, seja pela conduta de possuir material pornográfico para uso próprio, para comercialização, ou seja, para fabricação de cenas de sexo explícito envolvendo crianças, não deixando dúvidas a respeito se estão ou não defronte ao cometimento de ilícito penal.

Porém há exceção a regra, não responderá pelo crime previsto neste Estatuto o agente quem detiver a posse ou o armazenamento de materiais pornográficos com a finalidade de comunicar as autoridades competentes da ocorrência de tais condutas, com a ressalva de que esta comunicação deva ser feita ao agente público no exercício de suas funções, a membros de entidade que inclua entre suas finalidades institucionais o recebimento e o encaminhamento de notícias dos crimes regulados por este estatuto e finalmente, pelos representantes legais e funcionários responsáveis de provedores de acesso à rede mundial de computadores até o recebimento da notitia criminis feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

Dessa forma, se comprovado que o material pornográfico encontrado na posse do agente tinha a finalidade de ser enviando às autoridades competentes para que se busque penalizar os criminosos, o crime passa a não existir e o sujeito ficará livre de qualquer acusação.

Comete crime de produção de pornografia infantil de forma simulada (montagem), de acordo com o presente Estatuto, artigo 241-C, aquele que simular a participação de criança em cenas de sexo explícito, ou ainda, em material pornográfico, seja por meio de adulterações, montagens ou qualquer outra forma de modificação da realidade, seja em fotografia, vídeo ou outra forma de representação visual.

O diploma legal protetor dos direitos da criança e do Adolescente prevê em seu artigo 241-D que: quem aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, crianças com a finalidade de com ela vir a cometer atos libidinosos comete crime e responderá por pena de até 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, mais multa.

Comete o mesmo tipo de crime previsto no artigo anterior quem tentar persuadir a criança a se exibir de forma erótica ou sexualmente explícita para satisfazer sua libido.

Segundo Carlos Forte, todo aquele que exterioriza tais práticas – como analisado acima – pratica um crime ligado à pedofilia, independente de ser ou não portador da parafilia, denominada “pedofilia”.

Continua afirmando o referido promotor de justiça que ser portador dessa parafilia não é por si só crime, mas exteriorizar atos de pedofilia, ou seja, praticar estupro contra crianças ou mesmo usar pornografia infantil para meios ilícitos são considerados crimes contra vulnerável – porque são definidos como tal em lei – e são evidentemente ligados à pedofilia – preferência sexual por crianças.

Portanto, todo aquele que vier a praticar qualquer ato considerado como crime pelo Estatuto da Criança e do Adolescente responderá em juízo por tais condutas, mesmo que o agente alegue estar só na posse de material pornográfico. O legislador abrangeu todas as possibilidades de ações criminosas que poderiam ser cometidas contra crianças, pois é dever do Estado proteger seus tutelados.

5. Regulamentação trazida pelo código penal ao crime de estupro de vulnerável

A legislação penal nos últimos anos sofreu consideráveis alterações em seu texto normativo, buscando adequar-se a realidade que vivemos. Diante de todo esse contexto, em 07 de agosto de 2009 foi sancionada a Lei Federal nº 12.015, norma que trouxe alterações bastante significativas ao Título VI da Parte Especial do Código Penal Brasileiro, modernizando e deixando-o mais próximo possível do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Segundo Luis Regis Prado, a reforma penal veio operar profundas transformações na lei penal, posto que o legislador soube inovar em aspectos que regulamentam o tratamento desses crimes, tendo como intuito afastar qualquer ranço arcaico e inapropriado referente à ideia de moral e bons costumes presentes na versão original do Código Penal datado de 1940, afastando, dessa forma, conceitos em desuso ou em contradição com o atual momento histórico-social e cultural (2010, p. 648).

Em que pese à existência de muitos pontos polêmicos e relevantes inseridos na Lei nº 12.015/09, intitulada como a nova “lei do estupro”, nesse presente momento iremos nos reportar apenas ao crime de estupro de vulnerável que encontra-se previsto no artigo 217-A, do Código Penal Brasileiro.

O referido artigo aborda e combate os crimes sexuais praticado contra vulneráveis, pela forte carga de violência que é o ato em si, e por constituir ameaça aos direitos previstos constitucionalmente de proteção à dignidade humana como seres em formação e desenvolvimento.

Nesse contexto, Mirabette traz uma importante contribuição ao afirmar que:

“Na nova disciplina dos crimes sexuais se reconheceu a primazia do desenvolvimento sadio da sexualidade e do exercício da liberdade sexual como bens merecedores de proteção penal, por serem aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade. Nesse sentido se orientou a reforma de vários tipos penais: buscou-se um tratamento igualitário entre homens e mulheres como sujeitos passivos dos crimes sexuais; procurou-se intensificar, pela disciplina em capítulos específicos, a proteção dos menores de 18 anos, em especial os menores de 14 anos, contra os efeitos deletérios que os crimes sexuais provocam sobre a sua personalidade ainda em formação, estendendo-se essa especial proteção a outras pessoas particularmente vulneráveis em decorrência de outras causas como a enfermidade ou deficiência mental; ampliou-se a repressão a outras formas de exploração sexual além da prostituição etc” (grifos nossos) (2010, p. 384).

O crime de estupro de vulnerável encontra-se previsto no artigo 217-A, do Código Penal Brasileiro, in verbis:

“Artigo 217-A

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena – reclusão, de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º. (…)

§ 2º. Vedado

§ 3º. Se a conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º. Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Com o advento da novel legislação penal nº 12.015/09, foi instituído o artigo 217-A, um tipo penal autônomo, com o fim precípuo de sanar a discussão em torno da presunção de violência que assolava o mundo jurídico, começando pela nomenclatura do tipo, onde os indivíduos juridicamente não anuentes, chamados de “incapazes”, passaram a ser denominados de vulneráveis.

Segundo os ensinamentos de Genival Veloso França, uma pessoa em estado de vulnerabilidade é aquela menor de 14 anos de idade ou aquele que, pelo fato de ser portador de deficiência ou enfermidade mental, não tem o devido entendimento para a prática do ato sexual, ou aquele que, por qualquer outra causa, não pode resistir às investidas do autor ou dos autores, mesmo que essa vítima seja maior de idade, mentalmente sadia ou fisicamente capaz (2011, p. 256).

Já Guilherme de Sousa Nucci defende que o legislador quis unir o contexto dos atos sexuais, abrangendo tanto a conjunção carnal (cópula pênis-vagina) quanto os outros atos libidinosos nos mesmos moldes já realizados com o estupro (art. 213), bem como, elevou-se também a pena para reclusão, de oito a quinze anos. Nesse caso, foi resolvido mais um problema consistente na incidência do aumento determinado pelo artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos, quando fosse aplicável o artigo 224 do Código Penal, portanto, a antiga discussão sobre o pretenso bis in idem está superada, o crime de estupro de vulnerável recebe pena autônoma e superior ao estupro comum (2010, p. 101).

Desta forma, importante salientar que o bem jurídico precípuo tuteado pela norma penal é o sadio desenvolvimento sexual e a liberdade física daqueles que a lei considera mais vulneráveis ao abuso sexual.

Nessa perspectiva, assinala Mirabette que no caput do artigo 217-A, o objeto central da tutela é o desenvolvimento sexual do menor de 14 anos, presumindo a lei, de forma absoluta, que não tem ele a maturidade necessária para manter com liberdade relações de natureza sexual (2010, p. 409).

Como no estupro, de igual modo, qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo no crime de estupro de vulnerável, desde que maior de 18 anos. Porém, o sujeito passivo, que também poderá ser homem ou mulher, terá que ser o menor de 14 anos, de acordo com as normas legais relacionadas aos considerados vulneráveis.

Segundo Luiz Regis Prado, a tutela penal no casso em epígrafe, visa preservar a liberdade sexual em sentido amplo, especialmente a indenidade ou intangibilidade sexual das pessoas vulneráveis, assim entendidas aquelas que não têm suficiente capacidade de discernimento para consentir de forma válida no que se refere à prática de qualquer ato sexual (2010, p. 673).

O abuso sexual infantil como toda e qualquer forma de exploração sexual praticada pelo adulto com finalidade, direta ou indireta, de obtenção do prazer lascivo, pode vir a se manifestar, segundo Genival Veloso de França de muitas formas, tais como:

“Carícias nos genitais das crianças, solicitação para que elas a façam nos adultos, contato bucogenital do autor com a vítima ou vice-versa, coitos incompletos anovaginais, ou mesmo exibição dos genitais dos adultos, masturbação na presença das crianças ou exibição de material pornográfico a elas” (2011, p. 266).

Importante salientar que os elementos específicos do tipo penal ora em comento classificam-se em subjetivos e objetivos. Os subjetivos consistem na busca da satisfação da lascívia, e os tipos objetivos se caracterizam pelo dolo, ou seja, ter necessariamente o fim libidinoso, porém, não existindo a forma culposa, de outra forma, poderá ser admitido na forma tentada.

Ressaltando a questão da tentativa de crime de estupro de vulnerável, como supracitado, entende Maximiliano Führer que há a possibilidade de tentativa nesses crimes, mas essas possibilidades ficam restritas às hipóteses de violência, de ameaça ou qualquer ato não libidinoso que vise ao relacionamento lascivo, que não ocorrem por circunstâncias alheias a vontade do agente. O mesmo se diga acerca da desistência voluntária, cuja possibilidade de reconhecimento desaparece ao primeiro contato corporal libidinoso (2009, p. 179).

Por derradeiro, sem prejuízo a outros tantos exemplos que podem ser citados, Guilherme de Sousa Nucci faz um breve relatório sobre o tipo penal, ao classificá-lo como crime comum, que também pode ser cometido por qualquer pessoa e de forma livre, ou seja, pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente. É material, demandando resultado naturalístico, consistente no efetivo tolhimento da liberdade da vítima. Que não se trata de delito de atividade, mera conduta ou formal, a se contentar com a prática da conjunção carnal ou de outro ato libidinoso, como se fosse atitude a não deixar nenhum tipo de sequela na vítima, deixará no mínimo, desastroso efeito psicológico para pessoa ofendida que já é motivo suficiente para constituir resultado naturalístico evidente. Que o crime é comissivo e instantâneo. Que constitui crime de dano, pois afeta o bem jurídico da liberdade sexual, além de ser apto a afetar a formação sexual da criança ou do jovem. É unissubjetivo, pois pode ser cometido por uma só pessoa, e plurissubsistente, cometido em vários atos (2010, p. 106).

No que pese a tese, juntamos jurisprudências do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no sentido de que:

“Em que pese à lei 12.015/2009 ter retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, o fato é que introduziu o art. 217-A, do CP, chamando de “estupro de vulnerável”, impondo, de igual modo, uma obrigação gerada de abstenção da conduta de manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de quatorze anos. A toda evidência, dentro do sistema de presunção do código penal, ao fixar a idade limite, quis o legislador afirmar a incapacidade absoluta do menor de quatorze anos para consentir na prática do ato sexual. Portanto, a absolvição do acusado é inviável, pois comprovado, a saciedade, a prática de conjunção carnal entre ele e a vítima, que contava com apenas dez anos de idade a época dos fatos” (NUCCI, 2010, p. 110).

De acordo com a norma penal, podemos vislumbrar em seus parágrafos a presença de qualificadores de condutas do agente, tal como, se resultar lesão corporal de natureza grave ou se resultar morte da vítima, o agente receberá uma pena que irá de 10 (dez) a 30 (trinta) anos de reclusão. 

Em suma, podemos destacar que o agente, ao praticar atos libidinosos ou abusar sexualmente de crianças, será inserido nos moldes desses artigos se o resultado de sua conduta lasciva for lesão corporal de natureza grave ou até mesmo se resultar a morte da vítima.

Dessa forma, o agente pedofílico, valendo-se da situação de vulnerabilidade de uma criança, se vier a cometer contra ela qualquer tipo de crime de natureza sexual, procurando a satisfação da libido, apesar de não estar taxativamente tipificado em lei o crime de pedofilia, ele responderá pelas formas legais existentes, como o estupro de vulnerável, ou por aqueles crimes regularmente tipificados pelo o Estatuto da Criança e do Adolescente, não ficando imune aos rigores da lei.

Conclusão

A prática da pedofilia, apesar de estar intimamente relacionada com o indivíduo que sofre de desvio da personalidade de preferência sexual, não acolhe o benefício da inimputabilidade penal previsto pelo Código Penal Brasileiro, posto que, tal comportamento não se enquadra na benesse regulamentada por esse sistema, pois, segundo a doutrina majoritária, o indivíduo pedofílico tem plena consciência dos atos que comete, não exteriorizando qualquer arrependimento pela prática dessa conduta ilícita e amoral.

Dessa forma, podemos afirmar em conformidade com a legislação pátria, que o indivíduo pedofílico ao cometer atos libidinosos contra crianças e adolescentes deverá responder criminalmente por isso, e a autoridade competente deverá aplicar a legislação correspondente a cada conduta típica, podendo até mesmo esse indivíduo chegar a responder pelo crime de estupro de vulnerável, regulamentado na Lei Penal com as devidas alterações sofridas pela Lei Federal nº 12.015/2009.

Por outro lado, se a prática for por intermédio da rede mundial de computadores, esses agentes pedófilos também poderão responder criminalmente pelos crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente que inovou ao prevê tais condutas, quais sejam: venda de pornografia infantil, divulgação de pornografia infantil, posse de pornografia infantil, produção de pornografia infantil simulada e por aliciamento de crianças.

Em última análise, devemos cobrar mais eficácia nas ações das autoridades responsáveis pelo assunto, pois a criança, por se encontrar em estado de vulnerabilidade, merece maior atenção por parte de todos, e em especial do Estado, na proteção de sua dignidade como seres em formação e desenvolvimento, inclusive a dignidade sexual, resguardando-as de sujeitos perversos, para que não venham a sofrer abuso sexual, combatendo severamente a prática da pedofilia.