A responsabilidade tributária do instituidor da EIRELI nos casos de dissolução irregular da empresa

Resumo: Este artigo tem como objetivo expor o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da responsabilidade tributária de terceiros com poderes de gestão nos casos de dissolução irregular de empresa. Evidencia-se a possibilidade de responsabilização do instituidor-administrador da EIRELI naqueles casos. Para tanto, utiliza-se do método hipotético-dedutivo aplicado à revisão bibliográfica, quando da conceituação da responsabilidade tributária, que trata de suas limitações e modalidades; da abordagem do redirecionamento da execução fiscal, que cuida da sua natureza jurídica de fenômeno processual e da sua relevância para o sucesso da execução fiscal; e caracterização da EIRELI, que analisa as peculiaridades do novo instituto. Investiga-se a possibilidade de utilização das normas que preveem a responsabilidade de tributária de terceiros, no CTN, serem usadas em desfavor do instituidor-administrador da EIRELI. Restou constatado que, embora não haja consolidação doutrinária ou jurisprudencial específica sobre o tema, o iter lógico a ser seguido para responsabilizar o instituidor-administrador da EIRELI, nos casos em que atuar de maneira irregular – como na dissolução irregular da empresa – é o da utilização da legislação aplicável à responsabilidade tributária para as sociedades limitadas.

Palavras-chave: Responsabilidade tributária. Dissolução irregular. EIRELI.

Abstract: This article aims to discuss the doctrinal and jurisprudential understanding about tax responsibility of third party with power of administration in cases of unlawful dissolution of companies. It becomes clear the possibility of the founder-manager of EIRELI take the responsibility in those cases. For this purpose, the hypothetical-deductive method applied to the literature review is used to conduct a proper study of tax liability, talking about its limitations and modalities; of redirection of tax enforcement dealing with its legal nature as a procedural phenomenon and about its relevance for the success of the tax enforcement; and of the characterization of the EIRELI, analyzing the singularities of the new institute. This article investigates the possibility of using the rules that provides the tax liability of the third party, in the federal tax act, with the founder-manager of EIRELI. In conclusion, although there's no doctrine and jurisprudence specific about the theme, the logical way to be followed to make the founder-manager of EIRELI responsible, in cases that he acts in an irregular manner – as in the case of irregular dissolution of the company – is using the legal rules which conduct the tax responsibility for the limited companies.

Keywords: Tax liability. Unlawful dissolution. EIRELI.

Sumário: Introdução. 1. EIRELI (Empresa Individual De Responsabilidade Limitada). 1.1. Instituição Por Pessoa Jurídica. 1.2. Requisitos Para Instituição Da EIRELI. 1.3. Formas De Constituição Da EIRELI. 2. Responsabilidade Do Instituidor Da EIRELI. 3. Regime Tributário. 4. Responsabilidade Tributária. 4.1 Responsabilidade No Código Tributário Nacional (CTN). 4.2 Limitações Constitucionais. 5. Modalidades Da Responsabilidade Tributária 5.1 Responsabilidade Por Substituição. 5.2 Responsabilidade Por Transferência. 6. Responsabilidade De Terceiros. 7. Redirecionamento Da Execução Fiscal. 7.1 Objetivos Do Redirecionamento Da Execução Fiscal. 7.2. Redirecionamento Da Execução Fiscal Decorrente De Atuação Irregular. 7.3. Redirecionamento Nos Casos De Dissolução Irregular Da Empresa. 8. Responsabilidade Tributária Do Instituidor Da EIRELI Em Caso De Dissolução Irregular Da Empresa.

INTRODUÇÃO

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) foi instituída pela Lei 12.441/2011. Este novo instituto jurídico trouxe uma alternativa ao antigo instituto do empresário individual. Desde o seu advento, foi dada a faculdade às pessoas naturais de exercerem a atividade empresarial sem precisar se juntar a um sócio ou arriscar todo seu patrimônio pessoal. Em outras palavras, a EIRELI proporcionou ao empresário individual a possibilidade de “blindar” seu patrimônio pessoal.

Sem embargo da “blindagem de patrimônio” ser o maior incentivo à constituição da EIRELI, talvez ela não prevaleça em todas as situações. Afinal, a limitação da responsabilidade a pessoa jurídica não pode dar proteção à atuação irresponsável de seu gestor.

A norma reguladora da EIRELI prevê a utilização subsidiária das regras das sociedades limitadas, a fim de preencher as lacunas existentes. Com base nisso, este artigo busca demonstrar que, na seara tributária, a responsabilização do instituidor da EIRELI, nos casos de dissolução irregular, deve se dar à semelhança do que ocorre com o sócio da sociedade limitada por quotas de responsabilidade.

Para tanto, abordar-se-á a responsabilidade tributária e suas limitações, principalmente no que toca à responsabilização de terceiros em virtude de atuação irregular, com enfoque especial nos casos de dissolução irregular da empresa. Outrossim, far-se-á a comparação entre a responsabilidade do sócio da sociedade de quotas e do instituidor da EIRELI, observando para este os preceitos aplicáveis àquele.

1 EIRELI (EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA)

Ao longo dos anos, a ideia da existência de uma “sociedade unipessoal” foi evoluindo. De início, ela era vista como uma “verdadeira heresia jurídica” (ALMEIDA, 2012, p. 82), pois não se concebia, à época, a autonomia patrimonial do “sócio único” de uma empresa.[1] Todavia, essa posição foi, aos poucos, sendo modificada. A própria legislação brasileira já trazia em seu bojo a figura da “sociedade unipessoal” [2], quando do surgimento da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI).

Importante destacar que as “sociedades unipessoais” acolhidas pelo direito pátrio não limitavam a responsabilidade do empresário individual[3]. A Lei 12.441/2011 trouxe, para o nosso ordenamento, esta possibilidade. A referida lei instituiu a EIRELI, dando segurança para qualquer pessoa que opte por exercer atividade empresária isoladamente, uma vez que a decisão não mais implicará em arriscar todo o seu patrimônio.

Há divergência doutrinária no que diz respeito à opção do legislador de definir a EIRELI como uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado. Na concepção de Fábio Ulhoa Coelho, tem-se que: “Ao examinar-se a classificação das sociedades segundo a quantidade de sócios, criticou-se a opção do legislador e demonstrou-se que a interpretação sistemática do direito positivo conduz à conclusão de que não se trata de nova espécie de pessoa jurídica, mas de nomem juris dado à sociedade limitada unipessoal. (COELHO, 2012, p. 409)”.

Defendendo pensamento oposto, Frederico Pinheiro leciona: “A EIRELI não tem natureza jurídica de sociedade empresária, ao contrário do que muitos ainda defendem, mas trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também se destina ao exercício da empresa. Tanto que a Lei n. 12.441/2011 incluiu “as empresas individuais de responsabilidade limitada” no rol de pessoas jurídicas de direito privado do art. 44 do Código Civil (inc. VI). […]Outrossim, também não se afigura razoável atribuir à EIRELI a natureza jurídica de ‘sociedade unipessoal’, pois só há que se falar em sociedade se houver mais de um sócio. A criação de uma nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado não impõe que seja classificada como ‘sociedade unipessoal’.” (PINHEIRO, 2011, p. 3).

A jurisprudência pátria adota o entendimento de que a EIRELI é uma espécie nova – e distinta das demais – do gênero empresa[4]. Salienta-se que, independentemente do grupo em que seja alocada, a EIRELI se sujeitará as regras aplicáveis às sociedades limitadas[5], caso não haja determinação específica na lei que a instituiu.

1.1 Instituição por Pessoa Jurídica

Haja vista as normas reguladoras da EIRELI não trazerem nenhuma restrição quanto à pessoa que poderá constituí-la, foi suscitada controvérsia sobre sua instituição por pessoa jurídica. 

No ensinamento de Ulhoa (2012, p. 409): “a sociedade limitada unipessoal pode ser constituída tanto por sócio único pessoa física, como jurídica.” No mesmo caminho, Pinheiro (2011, p. 3) assevera: “a Lei n. 12.441/2011 vai além e também admite que, sob a roupagem da EIRELI, qualquer pessoa jurídica, isoladamente, constitua uma ou mais subsidiárias integrais, alargando a faculdade que já era admitida, exclusivamente, para as sociedades anônimas.”

Em sentido contrário, o enunciado 468 da 5ª Jornada de Direito Civil, in verbis: “A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.” Corroborando este entendimento, o Manual de Atos de Registros de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, regulamentado pela instrução normativa 117/2011 do Departamento Nacional de Registros de Comércio, prevê que somente pessoas naturais podem instituir EIRELI[6].

Como visto, ainda não existe consenso doutrinário sobre a instituição de EIRELI por pessoa jurídica. Todavia, não paira dúvida sobre a possibilidade de constituição por pessoa natural. Em semelhante caso, é de se observar que a pessoa natural deverá respeitar alguns requisitos para que possa instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, os quais serão analisados no próximo tópico.

1.2 Requisitos para instituição da EIRELI

Além de observar as normas gerais que cuidam da sociedade empresária[7], a EIRELI deverá obedecer a requisitos específicos previstos pelo artigo 980-A do Código Civil[8]

A primeira exigência diz respeito ao capital social[9], é preciso que haja afetação de um patrimônio igual ou superior a 100 (cem salários mínimos). No tocante ao salário mínimo, Cardoso (2012, p. 1) salienta: “deve considerar o valor vigente na data da integralização, sem necessidade de aumentar o capital social a cada reajuste.” Ademais, registra-se ser mister realizar a integralização inicial de todo o capital social.

Outrossim, é necessário que o nome empresarial, elemento identificador do empresário ou da sociedade empresária, traga consigo a expressão “EIRELI”. Nas palavras de Ulhoa (2012, p. 411): “No nome empresarial, a sociedade limitada unipessoal, em vez de ostentar na firma ou denominação a locução ‘limitada’, ou sua abreviação ‘ltda.’ (CC, art. 1158), deve agregar-lhe a sigla EIRELI.”

Há, também, uma restrição: não é possível, para pessoa natural, participar de mais de uma EIRELI. Observe-se a lição de Fábio Ulhoa: “Se for pessoa física, só pode ser titular de apenas uma EIRELI (CC, art.980-A, §2°). Evidentemente, trata-se de uma limitação aplicável apenas no caso de o único sócio pessoa física pretender manter simultaneamente mais de uma EIRELI. Nada obsta, na verdade, que alguém que fora no passado sócio único de uma sociedade limitada possa, depois da dissolução e liquidação desta, voltar a estabelecer nova EIRELI.” (COELHO, 2012, p. 409).

1.3 Formas de Constituição da EIRELI

Constitui-se empresa individual de responsabilidade limitada de três diferentes maneiras. A primeira delas é a criação originária, que se dá pela vontade do instituidor, o qual assinará o ato constitutivo, devendo observar as normas aplicáveis a sociedades limitadas pluripessoais[10].

A segunda via de instituição da EIRELI é pela concentração da totalidade de quotas sociais nas mãos de uma única pessoa[11]. Neste caso, a constituição ocorrerá através da transformação de registro de sociedade limitada em EIRELI. Cardoso (2012), ao comentar sobre esta possibilidade, assevera: “Nessas situações é possível efetuar a transformação, consistente na mudança do tipo social da empresa, ou seja, constitui-se nova sociedade sem a dissolução da anterior e sem prejuízo do direito de eventuais credores”.

A última forma possível de constituição ocorre quando há incorporação de quotas, passando uma sociedade empresária a ser única titular das quotas de uma sociedade limitada, que se torna, em virtude disto, uma EIRELI.

Nesta esteira, tem-se que:“A terceira via de constituição de uma sociedade limitada unipessoal é restrita à hipótese de ser o sócio único outra sociedade empresária (anônima ou limitada). Trata-se da incorporação de quotas, operação societária semelhante à incorporação de ações destinada à constituição da subsidiária integral. […] Por meio desse expediente, todas as quotas representativas do capital de uma sociedade limitada passam à titularidade as sociedade incorporadora. Esta, por sua vez, aumenta o respectivo capital social proporcionalmente ao valor das quotas incorporadas, para admitir o ingresso em seu quadro de sócios dos antigos membros daquela limitada que se torna unipessoal.” (COELHO, 2012, p. 410).

2 RESPONSABILIDADE DO INSTITUIDOR DA EIRELI

O empresário individual, figura presente há anos na legislação pátria, não podia limitar sua responsabilidade no exercício de sua atividade empresarial, porquanto só podia exercê-la por meio de firma individual.

Sucede que, embora possua registro no CNPJ, este empresário – representante da firma individual – não poderia afetar parte de seu patrimônio para que respondesse pelas dívidas da pessoa jurídica, pois a universalidade de seus bens deveria responder pelas obrigações da empresa. A firma individual não passa, assim, de uma mera ficção jurídica, uma vez que, na realidade, os patrimônios da empresa e do seu representante se confundem.

Em virtude da impossibilidade de limitação patrimonial do empresário individual, surgiu, no Brasil, um grande número de “sociedades de fachada”, nas quais se incluíam “sócios-laranja” ou “sócios testa de ferro” – muitas vezes, familiares do empresário de fato. Estas sociedades visavam driblar a legislação, limitando o patrimônio do sócio, que realmente havia instituído e administrava aquela empresa.

Gladston Mamede reflete sobre o problema, ressaltando: “[…] é preciso reconhecer haver um número expressivo das sociedades limitadas, no Brasil, que não constituem sociedades de fato, mas apenas de direito. Nelas não se afere, efetivamente, um encontro de investimentos e esforços de seus sócios; pelo contrário, tem-se um sócio majoritário, que é aquele que efetivamente investiu na constituição da pessoa jurídica e da empresa e que dela se ocupa, e um sócio minoritário (esposa, irmão, filho, primo etc.) que nada investiu de fato, que sequer se interessa pelo que se passa com a sociedade. Está ali apenas para garantir a pluralidade de pessoas que, salvo exceções específicas, é necessária para que se tenha uma sociedade (pessoa jurídica). E apenas por meio de uma sociedade o empreendedor pode se beneficiar de um limite de responsabilidade entre a atividade empresarial e o patrimônio pessoal dele.” (MAMEDE, 2007, p. 372).

A fim de sanar este problema, surge a EIRELI, uma alternativa à firma individual. Através dela, a pessoa natural que desejar exercer atividade empresária, desde que atenda aos pressupostos legais, não mais precisará colocar em risco seu patrimônio individual. Assim, o representante de empresa individual prescindirá do uso de artifícios para limitar sua responsabilidade.[12]

Do exposto, Cardoso (2012, p. 1) extrai a regra: “Ao contrário do empresário individual, o sócio único da EIRELI só pode ser responsabilizado até o limite do capital de sua empresa.” Importante destacar que há exceções, mormente nos casos de desconsideração da pessoa jurídica. Com fundamento na existência destas exceções é que o §4° do artigo 980-A do CC foi vetado[13].

O mencionado dispositivo previa que:“Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.” (BRASIL, 2002, p. 26).

Além de desprezar a existência de exceções previstas pela lei, as quais dão direito a atingir o patrimônio dos sócios de uma pessoa jurídica em determinados casos; a expressão “em qualquer situação” daria ensejo a um tratamento diferenciado entre as empresas individuais de responsabilidade limitada e as sociedades limitadas. Dessa maneira, o dispositivo iria de encontro à regra que prevê seja dispensado àquelas o mesmo tratamento que se dá a estas.[14]

3 REGIME TRIBUTÁRIO

Após sua constituição, a EIRELI poderá enquadrar-se como Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), bastando que preencha os requisitos exigidos pelo art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006[15].

Assim, será beneficiada pelo SIMPLES, regime tributário dessas categorias, que “não são modalidades de sociedade empresária, mas sim de classificação para fins tributários.” (CARDOSO, 2012, p. 1).

Noutro giro, é vedada a caracterização da EIRELI como microempreendedor individual (MEI), a que se refere o art. 68 da Lei Complementar n. 123/2006[16]. Isto, porque a aplicabilidade da regra se cinge a pessoas naturais, o que não corresponde à realidade da EIRELI, que é pessoa jurídica.

4 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

4.1 Responsabilidade no Código Tributário Nacional (CTN)

A responsabilidade, em sentido ordinário, é obrigação de responder por atos próprios, alheios, ou por uma coisa confiada. No direito, em sentido amplo, é tida como dever de cumprir prestação de dar, fazer ou não fazer.[17] No direito tributário, todavia, a expressão é tomada em acepção estrita. Seu sentido, haurido das lições de Harada (2010, p. 484-485) é “de atribuir, legalmente, a uma pessoa que não realizou a situação descrita na norma impositiva, o dever de efetuar a prestação”.

“Diz-se que há responsabilidade tributária sempre que, pela lei, ocorrido o fato imponível, for posta no polo passivo do consequente (na qualidade de obrigado tributário, portanto) pessoa diversa do promovente ou realizador do fato que suscitou a incidência do artigo 121, parágrafo único, I, CTN (o contribuinte strictu sensu ou sujeito passivo ‘natural’ ou ‘direto’, como usualmente designado) isto é, um terceiro, expressamente referido na lei. (BARRETO, 2009, p. 133-134)”.

De acordo com Fiuza (2004, p. 696), no Direito Civil também existe a possibilidade de “um indivíduo responder por danos provocados pela conduta de outra pessoa. Isso ocorrerá, sempre que faltarmos com o dever de bem vigiar ou escolher”.

O Código Tributário Nacional (CTN) conceitua a sujeição passiva em seus artigos 121 e 122[18], considerando o sujeito passivo tributário como a pessoa apta a realizar a devida prestação inerente à obrigação tributária.

Nesta trilha, Costa (2009, p. 190) afirma ser o sujeito passivo “aquele a quem incumbe um comportamento positivo ou negativo, estatuído no interesse da arrecadação tributária.”

Impende ressaltar que a responsabilidade, nos moldes em que foi adotada pelo CTN, deu azo ao Codex para disciplinar a sujeição passiva com dois enfoques. Assim, tem-se o sujeito passivo direto, que é o contribuinte, aquele que possui relação pessoal e direta com o fato.

Nas palavras de Jardim (2007, p. 266), “aquele que realiza o fato jurídico previsto em lei tributária (fato gerador).” Há também o sujeito passivo indireto, que é o responsável, um terceiro em relação ao evento descrito na hipótese de incidência, o qual é definido, ex lege [19], para responder pela obrigação tributária.

O contribuinte seria o protagonista a contracenar com o Fisco, ao passo que o responsável seria o coadjuvante escolhido, pelo diretor, para atuar em seu lugar ou ao seu lado. É de se consignar que não é possível colocar em cena alguém totalmente alheio à relação Fisco-Contribuinte, sob pena de macular toda a história, tornando-a sem sentido.

Neste tom, caberá ao legislador definir sujeito passivo que guarde alguma relação com a hipótese de incidência. No escólio de Amaro (2007, p. 305), “o terceiro é elegível como sujeito passivo à vista de um liame indireto com o fato gerador.” O próprio Código apresenta aquela limitação ao asseverar, em seu artigo 128: “[…] a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.” (BRASIL, 1966, p. 23, grifou-se).

De pronto se enxerga, portanto, que a legislação veda a arbitrariedade do legislador no tocante à escolha de quem figurará como responsável. Frisa-se, porém, não ser exclusividade da lei restringir a atuação do legislador, pois a Constituição Federal também o faz, como restará demonstrado a seguir.

4.2 Limitações Constitucionais

A Carta Magna, como mencionado alhures, limita a atividade do legislador no tocante à eleição dos sujeitos passivos das relações obrigacionais tributárias.

Nesta senda, tem-se: “[…] a Constituição tira a liberdade do legislador, em matéria de direcionamento do ônus tributário. No processo legislativo, não poderá haver eleição arbitrária ou aleatória de sujeitos passivos de tributos. Pelo contrário, o legislador deverá ater-se estritamente ao critério constitucional de eleição do sujeito passivo, que já está na ‘regra matriz’ do tributo, tal como plasmada na Constituição”. (BARRETO, 2009, p. 136).

As barreiras ao poder de escolha do legislador são construídas por princípios e regras constitucionais. É de se assinalar que existem inúmeras normas que limitam o poder de tributar, mas, para fins deste artigo, estudar-se-ão apenas aquelas mais diretamente relacionadas ao tema da responsabilidade tributária.

O artigo 146, III, ‘a’, da Carta Maior, afirma que cabe à lei complementar: “Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” (BRASIL, 1988, p. 31, grifou-se).

Assim, constata-se que o texto constitucional determina ser por meio de Lei Complementar a regulamentação da matéria.

Outrossim, o artigo 5°, LIV da CF exige razoabilidade na escolha do terceiro que irá figurar no polo passivo da obrigação tributária, porquanto “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” (BRASIL, 1988, p. 1).

Neste sentir, Luciano Amaro a seguir ensina: “Em suma, o ônus do tributo não pode ser deslocado arbitrariamente pela lei para qualquer pessoa […], ainda que vinculada ao fato gerador, se essa pessoa não puder agir no sentido de evitar esse ônus nem tiver como diligenciar no sentido de que o tributo seja recolhido à conta do indivíduo que, dado o fato gerador, seria elegível como contribuinte”. (AMARO, 2007, p. 312).

Pelo mesmo iter segue Barreto, ao elencar os requisitos para que haja a responsabilização de terceiros, quais sejam: “a) a obrigação tem de ser estruturada tendo em vista as características objetivas do fato tributário implementado pelo contribuinte […]; b) os elementos subjetivos que eventualmente concorram para a realização do fato, ou para a formação da obrigação, têm de ser estabelecidos em consideração à pessoa do contribuinte ( e não à pessoa do responsável ou substituto). […]; c) não deve ser suportada pelo terceiro responsável a carga do tributo. É inafastável que lhe seja objetivamente assegurado o direito de haver (percepção) ou de descontar (retenção) do contribuinte o quantum do tributo que deverá pagar por conta daquele”. (BARRETO, 2009, p. 134, grifou-se).

Demais disso, o artigo 145, §1°, da Constituição de 1988, estatui ser mister a observância do princípio da capacidade contributiva. O referido dispositivo também exige que a pessoa privada de parte do patrimônio seja aquela a qual deu ensejo à hipótese de incidência, isto é, a que foi beneficiada com a ocorrência do fato. Assim, é de se inferir que um tributo, por exigência constitucional implícita, não poderá deixar de ser cobrado de alguém – licitamente definido como sujeito passivo – para ser exigido de outra pessoa, em virtude de mera comodidade do ente estatal, no momento do seu recolhimento.

Ainda em observância ao princípio da capacidade contributiva, impende destacar que cada pessoa é sujeito de direitos e obrigações particulares. Uma destas obrigações é o dever fundamental de pagar tributos[20], que se dá unicamente entre o Fisco e o contribuinte, desde revelada sua capacidade contributiva. Destarte, é de se registrar que a responsabilidade tributária não advirá simplesmente da ocorrência da hipótese de incidência tributária, mas de determinação legal que estatua a obrigação do terceiro de responder pela dívida originariamente de outrem. Não sendo por outra razão que se exige o vínculo entre o responsável e o contribuinte ou entre ele e o fato gerador. A bem da verdade, somente é possível que se caracterize a responsabilidade caso a conduta do terceiro produza danos aos interesses da Fazenda Pública.

Para ilustrar o tema, remete-se à decisão do STF no RE 562276[21], na qual, acertadamente, aquela corte determinou a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620, por violação ao artigo 146, III da CF e em virtude da irrazoabilidade do que havia sido estabelecido pelo legislador. Apesar de revogado pela Lei 11.941, o dispositivo em comento ainda era utilizado – antes da supracitada decisão –, pela Fazenda Nacional, para redirecionar as execuções fiscais em desfavor dos sócios, mesmo sem que estes se subsumissem aos requisitos para figurarem como responsáveis pela obrigação tributária.

Imperioso ressaltar que, observados os pressupostos, é lícito designar pessoa como responsável para adimplir obrigação, o que é realizado, pelo CTN, de distintas maneiras.

5 MODALIDADES DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Há vários motivos pelos quais se determina um terceiro como responsável tributário. Diversas são, igualmente, as técnicas utilizadas pelo legislador para caracterizar alguém como sujeito passivo indireto da obrigação tributária.

Em virtude desta multiplicidade, a doutrina pátria, observando o momento do ingresso do terceiro no polo passivo[22], classificou a responsabilidade em dois grupos: o da substituição e o da transferência.

Para Luciano Amaro, tem-se que: “A diferença entre ambas estaria em que, na substituição, a lei desde logo põe o ‘terceiro’ no lugar da pessoa que naturalmente seria definível como contribuinte, ou seja, a obrigação tributária já nasce com seu polo passivo ocupado por um substituto legal tributário. Diversamente, na transferência, a obrigação de um devedor (que pode ser um contribuinte ou responsável) é deslocada para outra pessoa, em razão de algum evento”. (AMARO, 2007, p. 307).

Salienta ainda Amaro (2007, p. 307), que “pode ocorrer, portanto, que a obrigação tributária de um sujeito passivo que já possua a condição de responsável se transfira para outra pessoa, que também se dirá responsável.”

Importante ressaltar que, segundo lições doutrinárias, os casos de responsabilidade por sucessão, por solidariedade e de terceiros estão agasalhados pelo conceito de responsabilidade por transferência. Sousa (apud AMARO, 2007, p. 308) dispôs sobre a classificação dos modos de sujeição passiva indireta “desdobrando a transferência em três subespécies: a sucessão, a solidariedade e a responsabilidade (expressão esta que, como vimos, veio, no CTN, a ser empregada para designar genericamente todos os casos de sujeição passiva indireta).”

Outrossim, segundo escólio de Alexandre (2012, p. 293) “a responsabilidade ‘por transferência’ abrange os casos de responsabilidade ‘por sucessão’, ‘por solidariedade’ e ‘de terceiros’.”

O CTN, por sua vez, dispõe da matéria de forma diferente da doutrina. O Codex separa as hipóteses de responsabilidade em três modalidades: dos sucessores (artigos 129 a 133); de terceiros (artigos 134 e 135); por infrações (artigos 136 a 138). Evidente, portanto, que o diploma reserva outra seção para a solidariedade.

Embora a localização da solidariedade no CTN tenha suscitado fervorosas críticas doutrinárias, entende-se acertada sua separação do tema da responsabilidade. Isto, porque “a solidariedade é instituto que implica uma corresponsabilidade, segundo a qual a obrigação é satisfeita, em sua totalidade, ou por um dos devedores, ou por alguns, ou por todos, de conformidade com o disposto em lei.” (CASSONE, 2007, p. 171). Seguindo o mesmo caminho, Alexandre (2012, p. 293) assevera: “Não obstante a lição doutrinária, agiu bem o legislador tributário ao tratar da solidariedade fora das regras sobre responsabilidade, uma vez que os devedores solidários possuem interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.”

A seguir serão analisadas, pormenorizadamente, as modalidades de responsabilidade adotadas pelo CTN. Dar-se-á enfoque especial a responsabilidade de terceiro decorrente do artigo 135, posto ser a dissolução irregular tida como causa para sua aplicação.

5.1 Responsabilidade por Substituição

Na lição de Alexandre (2012, p. 295), a responsabilidade por substituição se dá se “desde a ocorrência do fato gerador, a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que possui relação pessoal e direta com a situação descrita em lei como fato gerador do tributo.” Para Cassone (2007, p. 169), a ocorrência se dá quando “em virtude de disposição expressa em lei, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, fato ou situação tributados.”

Logo, na responsabilidade por substituição, desde o nascedouro, a sujeição passiva é indireta, dirigida a pessoa diversa daquela que protagonizou a situação descrita na hipótese de incidência. Subdivide-se em: substituição tributária regressiva e progressiva. Não há grande relevância, para este artigo, a análise dos mencionados institutos.

Em face dos limitados objetivos deste estudo, frisar-se-á apenas o fato de que parte da doutrina considera a ocorrência deste tipo de responsabilidade nos casos em que o artigo 135 do CTN é infringido. Nesta senda, Cassone (2007, p.169), após conceituar a responsabilidade por substituição, afirma: “É o que se dá com o art. 135 (além das hipóteses previstas em lei).” E exemplifica a questão, descrevendo hipótese de dissolução irregular de pessoa jurídica, em que foi pedida a citação do sócio, para figurar no polo passivo, com base no artigo 135, III c/c artigo 4° da Lei de Execução Fiscal.

Alexandre (2012, p. 332) reforça o entendimento ao prelecionar: “Como o surgimento da responsabilidade é contemporâneo ao fato gerador do tributo, não decorrendo de transferência da sujeição passiva surgida em momento anterior, tem-se que o art. 135 do CTN estatui hipótese de responsabilidade por substituição”.

Para Cassone (2007, p. 170), o caso comentado pelo autor é o RE 113.853/RJ. Ressalta-se que o art. 4° da Lei 6830 traz a seguinte redação “A execução fiscal poderá ser promovida contra: […] V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado.” O art. 135 do CTN será analisado, detalhadamente, no próximo tópico.

5.2 Responsabilidade por Transferência

Na responsabilidade por transferência se constata uma transmutação da sujeição subjetiva, pois, assegura Sousa (apud HELENA, 2009, p. 197), a transferência se dá sempre que “a obrigação tributária, depois de ter surgido contra uma pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), em virtude de um fato posterior, transfere-se para pessoa diferente (que será o sujeito passivo indireto).” Do seu âmago surgem alguns subtipos, falando-se somente dos tratados pelo CTN na seção da responsabilidade, tem-se: a responsabilidade por sucessão e a de terceiros[23].

Em sucinta e precisa definição, Cassone (2007, p. 171) ensina: “A responsabilidade dos sucessores se dá em virtude do desparecimento do devedor originário.”

Alexandre, por sua vez, é categórico: “Como já estudado, ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, que possui como sujeito passivo um contribuinte legalmente definido. Posteriormente, ocorre um evento que transfere a sujeição passiva a um responsável expressamente designado por lei. Tem-se a sucessão, pois o responsável sucede o contribuinte como sujeito passivo do tribute”. (ALEXANDRE, 2012, p. 305).

Há inúmeros exemplos de ocorrência da responsabilidade por sucessão[24]. Dentre eles, escolheu-se aquele com maior interação temática com este artigo para ilustrar a questão: os casos de extinção irregular da sociedade.

O artigo 132, Parágrafo único, prevê que serão responsáveis quaisquer sócios remanescentes (ou seus espólios) se continuarem a exploração da mesma atividade a que se dedicava a sociedade extinta. Alexandre (2012, p. 319), a partir daquele raciocínio, conclui: “há amparo legal para que a Administração Tributária cobre tributos nas extinções fraudulentas, ou meramente de ‘fachada’, em que a sociedade é artificiosamente extinta e os respectivos sócios continuam exercendo a mesma atividade.”

De seguinte, adverte-se que, conforme será detalhado mais à frente, a responsabilidade de terceiros cuida, também, da responsabilização dos sócios em virtude de atos por eles praticados e omissões a eles imputáveis, no caso de extinção de sociedade de pessoas e no de dissolução irregular da pessoa jurídica.

6 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS

Como já mencionado acima, todo responsável, pessoa estranha à relação Fisco-Contribuinte, é tido como terceiro[25]. O CTN, porém, reserva os artigos 134 e 135[26] para tratar da responsabilidade de terceiros – como se só naqueles casos a figura do terceiro se fizesse presente.

O artigo 134 traz hipóteses relacionadas a atos e omissões de terceiros, os quais acarretam a responsabilidade tributária. Da leitura do dispositivo, extrai-se ser necessária a presença de dois requisitos para que a responsabilidade seja transferida ao terceiro, quais sejam: impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte e ação ou indevida omissão imputável à pessoa designada como responsável.

É manifesta a presença do benefício de ordem na cobrança do tributo, pois só responderá o responsável, caso o contribuinte não cumpra a obrigação. Infere-se, daí, ser responsabilidade subsidiária a descrita no dispositivo, e não solidária, como consta no Codex.

No que diz respeito ao segundo requisito, Amaro ressalta: “Observe-se que não basta mero vínculo decorrente da relação de tutela, inventariança etc., para que se dê a eleição do terceiro como responsável; requer-se que ele tenha praticado algum ato (omissivo ou comissivo), pois sua responsabilidade se conecta com os atos em que tenha intervindo ou com as omissões pelas quais for responsável”. (AMARO, 2007, p. 326).

Neste sentir, tem-se: “Mesmo com a impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, somente haverá responsabilidade dos ‘terceiros’ enumerados nas alíneas do art.134 se estes tiverem participado ativamente da situação que configura fato gerador do tributo ou tenham indevidamente se omitido”. (ALEXANDRE, 2012, p. 326).

O artigo 135 estabelece a responsabilidade nos casos em que o terceiro viola a lei, o contrato social ou o estatuto, ou seja, atua de maneira irregular. Ainda à luz dos ensinamentos de Amaro (2007, p.327), para que reste configurada esta hipótese de responsabilidade, enxerga-se a necessidade de “haver prática de ato para o qual o terceiro não detinha poderes, ou de ato que tenha infringido a lei, o contrato social ou o estatuto de uma sociedade”.

O dispositivo reza serem “pessoalmente responsáveis” as pessoas elencadas em seus incisos, desde que realizem a conduta supradescrita. Ao fazer uma interpretação literal, Amaro (2007, p.327) proclama: “não se trata, portanto, de responsabilidade subsidiária de terceiro, nem de responsabilidade solidária. Somente o terceiro responde, ‘pessoalmente’.” Contudo, Cassone (2007, p. 170) doutrina: “pelo que se vê, o dispositivo, indiretamente, exclui a responsabilidade da pessoa jurídica, que é desconsiderada, para atribuir a responsabilidade a pessoa física que cometeu o excesso não autorizado. Mas, em verdade, opera-se a solidariedade.” Alexandre (2012, p. 331, grifou-se) arremata afirmando que a “responsabilidade será pessoal e não apenas solidária.”

Valendo-se do escólio dos mestres e do brocardo que anuncia “quem pode mais, pode menos”, conclui-se que caberá ao credor optar entre a responsabilidade solidária e a pessoal do agente do ato irregular.

Os dispositivos sobre os quais foram tecidos breves comentários devem ser levados em conta como regras matrizes, bússolas da responsabilidade de terceiros. Estabelecidas todas aquelas premissas, abordar-se-á a consequência processual mais significante da responsabilização do terzo: o redirecionamento da execução fiscal.

7 REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

O redirecionamento é uma mudança dos sujeitos no polo passivo da execução, que deve ocorrer quando há “modificação subjetiva no polo passivo da obrigação” (AMARO, 2007, p. 303). Essencial à compreensão do instituto é distinguir as relações processual e de direito material. Os pressupostos desta são definidos pelas normas gerais – que tratam da responsabilidade tributária – estudadas acima, ao passo que os daquela são: o inadimplemento da obrigação e o título executivo (STJ, 2006).

Em precisa lição, Arthur César afiança: “Redirecionamento é um fenômeno processual. Significa deslocar o foco do processo de execução em direção ao patrimônio de terceiro que, de alguma forma, possa ser legalmente responsabilizado pelo débito exequendo. Noutro giro, traz-se outra pessoa para o polo passivo da execução”. (PEREIRA, 2011, p. 15).

Interessante rememorar que o fenômeno do redirecionamento não se cinge à seara tributária, fazendo-se presente, também, em diversos dispositivos do Código Civil[27] e da legislação extravagante[28]. Logo se vê que o instituto é amplamente adotado pela legislação pátria. Assim, garante-se ao exequente mais uma ferramenta para ver atendido seu crédito.

Nos casos da execução fiscal, em especial, a recuperabilidade do crédito público é baixíssima. O estudo sobre o “Custo unitário do processo de execução fiscal na justiça federal”, produto de uma parceria entre o IPEA e o CNJ, traz diversos dados estatísticos neste sentido (2011, p. 33): “O processamento da execução fiscal é um ritual ao qual poucas ações sobrevivem. Apenas três quintos dos processos de execução fiscal vencem a etapa de citação (sendo que em 36,9% dos casos não há citação válida, e em 43,5% o devedor não é encontrado). Destes, a penhora de bens ocorre em apenas um quarto dos casos (ou seja, 15% do total), mas somente uma sexta parte das penhoras resulta em leilão. Contudo, dos 2,6% do total dos processos que chega a leilão, em apenas 0,2% o resultado satisfaz o crédito. (IPEA, 2011, p. 33)”.

Ademais, outros dados corroboram o acima demonstrado, como o fato de que, em um período de dez anos (1994 a 2004), a União arrecadou pouco mais de R$ 13 bilhões. O montante, apesar de parecer alto, é uma pequena parte do todo da dívida – que, na época, era de R$ 240 bilhões (CASTRO et al., 2005, p. 10).

Acresça-se ao quadro o elevadíssimo índice de mortalidade das empresas brasileiras[29], que deixam de funcionar, sem, na maioria das vezes, deixar qualquer bem para garantir seus débitos. O redirecionamento, desse modo, é um meio de remediar a situação.

7.1 Objetivos do Redirecionamento da Execução Fiscal

É mais comum do que se imagina as pessoas jurídicas executadas não possuírem patrimônio algum ao tempo do ajuizamento da execução. Em decorrência disto, as execuções fiscais não logram êxito em recuperar o crédito público. De suma importância para os entes fazendários é redirecionar a execução em face dos sócios que derem azo a esta possibilidade. Nesta toada, é possível que a Fazenda Pública atinja os bens dos integrantes do quadro societário das pessoas jurídicas devedoras, desde que preenchidos os requisitos legais.

A principal meta do redirecionamento é, por óbvio, ver adimplida a obrigação. Sendo assim, sua finalidade precípua é garantir a arrecadação do crédito público. Mas este é apenas um dos objetivos do redirecionamento, o de caráter fiscal. O instituto se destina a outros fins extrafiscais, como proteção ao princípio da isonomia e da livre concorrência. Explica-se.

É dever constitucional de todos os cidadãos pagar tributos, sendo uma consequência do princípio da igualdade. É fácil enxergá-lo dessa forma no momento de incidência das normas tributárias, as quais, como foi visto, são instituídas em consonância com o princípio da capacidade contributiva.

Na ocasião do cumprimento da lei, porém, alguns cidadãos recolhem espontaneamente o tributo, enquanto outros não. Dessa forma, é preciso compelir o devedor a pagar o tributo devido, a fim de que os efeitos da incidência da lei também sejam igualitários. Tem-se aqui o instante em que a Fazenda Pública deve se valer de todos os instrumentos que possui para cobrar o crédito e promover a justiça fiscal.

É evidente que há grave prejuízo para a livre concorrência se uma empresa carreia aos cofres públicos os tributos devidos, ao passo que outra empresa, do mesmo ramo, deixa de pagá-los. Isto, porque aquela que não recolheu o tributo e, consequentemente, não foi onerada com a altíssima carga tributária nacional, poderá comercializar seus produtos e serviços por preços inferiores aos das demais.

Não se deve olvidar da máxima “a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza”. Parece ser o caso. A empresa inadimplente se beneficia exatamente em virtude de sua atitude contra legem, passando a dispor de mais capacidade para investir, além de perceber maior lucro. A concorrente, por sua vez, é prejudicada mesmo tendo obedecido a seus deveres fiscais.

O instrumento utilizado pela Fazenda Pública para igualar a situação da empresa contribuinte a da empresa devedora é a execução fiscal, na qual o escopo é obrigar esta a cumprir seu dever.

7.2 Redirecionamento da Execução Fiscal Decorrente de Atuação Irregular

Como já mencionado, é alto o insucesso da execução fiscal em razão da inexistência de bens da pessoa jurídica. Como ninguém ignora, o patrimônio da pessoa jurídica e o dos sócios que a compõem não se confundem. Assim, o patrimônio dos sócios fica protegido dos atos de execução. Porém, é de se assinalar que, por vezes, os sócios responsáveis pela gestão da pessoa jurídica atuam de maneira irregular, extrapolando suas funções e dando ensejo ao nascimento ou inadimplemento de obrigações tributárias. Não seria justo, então, eles usufruírem desse patrimônio enquanto os sócios das empresas concorrentes lutam para se salvar dos prejuízos causados pela concorrência ilegal e desleal.

Em razão disso, o CTN prevê, em seu artigo 135, a responsabilização dos “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, que atuarem com “excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.” (BRASIL, 1966, p. 21).

Ao tratar do tema, em seu voto no RE 562.276, a Ex Ministra Ellen Gracie ensina: “O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no artigo 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou à infração a lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não no surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias”. (BRASIL, 2010, p. 2).

Extrai-se do referido dispositivo um dever implícito de, na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica, agir com esmero, observar os ditames da lei e atuar sem exploração dos poderes legais e contratuais de gestão, objetivando o não cometimento de ilícitos que acarretem o inadimplemento de obrigações tributárias.

É pacífico o entendimento no sentido de que o ilícito precisa ser qualificado, ou seja, dele deve surgir a própria obrigação ou seu inadimplemento. Registre-se que o ilícito não se confunde com o mero atraso no pagamento dos tributos, possibilidade inerente ao risco do negócio. Tal pensamento foi consagrado pela Súmula STJ, enunciado 430, que reverbera: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente.”

O artigo 135, III regula, assim, a responsabilidade dos sócios administradores da empresa de forma geral. Possui estrutura própria e requer a existência de um fato determinado, sem o qual não é possível atribuir a responsabilidade ao terceiro. Estes fatos específicos devem ser analisados caso a caso, uma vez que o legislador não os abordou pormenorizadamente. Alguns casos, entretanto, repetem-se com tanta frequência que os Tribunais já uniformizaram a jurisprudência estabelecendo se configura ou não hipótese de atuação irregular. Dentre eles, está a dissolução irregular da empresa, que será analisada a seguir.

7.3 Redirecionamento nos casos de dissolução irregular da empresa

Há divergência no que diz respeito ao dispositivo legal no qual se enquadraria a responsabilidade do sócio gerente no caso de dissolução irregular. Parte da doutrina defende que a hipótese subsumiria ao previsto no artigo 134, VIII c/c 135, III [30]; outra parcela, ao previsto no artigo 137[31]. A doutrina majoritária e os tribunais superiores, porém, entendem que a responsabilidade do sócio administrador de empresa dissolvida irregularmente advém simplesmente do artigo 135, III. Neste trabalho, adotar-se-á o último entendimento.

O Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula, n° 435, afirma: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

O rol elencado pelo enunciado, entretanto, não exaure as hipóteses de caracterização da dissolução irregular. Essa pode ocorrer por diferentes meios, como: informações da Justiça Trabalhista de que a pessoa jurídica não cumpre as obrigações devidas a seus empregados; informações nos sistemas próprios das Procuradorias das Fazendas Públicas de que a empresa está inativa; promoção de baixa nos registros com apuração de débitos realizada posteriormente, entre outros. Salienta-se ser mister a reunião de indícios de que a pessoa jurídica encerrou suas atividades de forma irregular.

Comprovada a dissolução irregular, é preciso identificar os sócios que atuavam com poderes de gerência à época em que se deu a dissolução, pois só a eles poderá ser transferida a responsabilidade. Nas palavras de Grupenmacher (2005, p. 425), “em ocorrendo encerramento irregular da empresa, com intenção de fugir ao pagamento dos débitos de natureza tributária, a responsabilidade pessoal permanece em função do encerramento fraudulento da sociedade.”

Apoiando este entendimento, Ferragut a diz: “Assim, não basta indicar o nome de todos os sócios constantes do contrato social, é imperioso que se individualize o autor da dissolução irregular, demonstrando ao menos qual sócio geria a sociedade e decidia pela prática dos negócios empresariais tipificados como fatos jurídicos tributários (ou que, de alguma forma, pudessem resultar em obrigações tributárias)”. (FERRAGUT, 2006, p. 307).

Desta forma, os sócios a serem responsabilizados serão aqueles cujos nomes constem dos atos constitutivos e tenham poderes de gerência à época da dissolução. Impende ressaltar que caberá ao credor comprovar que o administrador agiu com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. Nesta linha, o STJ decidiu no AgRg REsp 276.779/SP: “Prova não feita pelo Fisco de que, na época da ocorrência do fato gerador tributável, o recorrido era sócio, da sociedade ter sido dissolvida irregularmente ou de que ele exercia função de sócio-gerente.”

Tendo isto em vista, infere-se que, em regra, os sócios não respondem pelas obrigações da empresa. No entanto, esta regra, como qualquer outra, comporta exceções, dentre as quais se encontra a hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica. Neste caso, desde que a Fazenda Pública logre provar qual sócio ocupava o cargo de gerência no momento da dissolução, a execução poderá ser redirecionada em face dele. Após o redirecionamento, o patrimônio do sócio-gerente passará a também responder pela dívida. Salienta-se que o sócio-quotista não poderá ser responsabilizado, porquanto a responsabilização se dará não pelo fato do administrador ser sócio, mas sim por possuir o poder de gerir a instituição, acrescido ao mau uso deste poder.

8 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO INSTITUIDOR DA EIRELI EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA

A responsabilidade do instituidor da EIRELI ocorrerá à semelhança da do sócio na sociedade de responsabilidade limitada. Depreende-se disto que o “sócio único” da EIRELI responderá, via de regra, somente pelo capital integralizado, nos termos do artigo 1052 do Código Civil: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.” (BRASIL, 2002, p. 88).

Esta limitação, contudo, não permite a irresponsabilidade relativa aos deveres de gestão, nos casos do instituidor ser também administrador da empresa – hipótese mais provável. Requião (2012, p. 600) reverbera: “desde que atue dentro da legalidade, segundo as normas do contrato ou da lei, o sócio-gerente está imune à responsabilidade. A solidariedade surge quando age ilegalmente, contra a lei ou contra o contrato.”

Neste tom, tem-se que: “A limitação da responsabilidade do sócio não equivale à declaração de sua irresponsabilidade em face dos negócios sociais e de terceiros. Deve ele ater-se, naturalmente, ao estado de direito que as normas legais traçam, na disciplina do determinado tipo de sociedade de que se trate. Ultrapassando os preceitos da legalidade, praticando atos como sócio, contrários à lei ou ao contrato, tornam-se pessoal e ilimitadamente responsáveis pelas consequências de tais atos”. (REQUIÃO, 2012 apud ALMEIDA, 2012, p. 155).

Nesta esteira de raciocínio, diversos dispositivos do Código Civil preveem a responsabilidade ilimitada do sócio de sociedade limitada e, por analogia, do instituidor-administrador da EIRELI. Apenas para ilustrar, transcrever-se-á o artigo 1016 do diploma, que dispõe: “Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.” (BRASIL, 2002, p. 84).

Na mesma linha segue o Código Tributário Nacional, que, em seu artigo 135, determina a responsabilização do sócio-gerente nos casos em que há violação à lei, ao contrato social ou ao estatuto. Destarte, entende-se ser possível a responsabilização do instituidor-administrador da EIREILI, uma vez que o próprio § 6º do art. 980-A do CC prevê a aplicação, de maneira subsidiária, das regras referentes às sociedades limitadas. Assim sendo, caberá ao instituidor-gerente responder, solidariamente com a empresa individual de responsabilidade limitada[32], pelos tributos devidos, nos casos em que atuou de maneira irregular.

Um dos casos mais recorrentes de atuação irregular, como já foi dito, é o da dissolução irregular da empresa. Sobre isto, tem-se que: “A extinção da sociedade sem a observância dos requisitos legais (apuração do ativo e pagamento do passivo), por implicar em violação à lei, torna os sócios, ainda que de responsabilidade limitada, solidária e ilimitadamente responsáveis, ensejando, outrossim, a execução de seus bens particulares”. (ALMEIDA, 2012, p. 156).

Naqueles casos, no tocante às execuções fiscais, existe a possibilidade de redirecionamento em face do sócio-gerente. Parece ser o caso, então, de também ser possível redirecionar para o instituidor-administrador da EIRELI. Ressalta-se que, para redirecionar a execução fiscal, caberá a Fazenda Pública confeccionar a prova de que o instituidor realmente exercia poderes de gestão à época em que a sociedade foi dissolvida irregularmente. Isto é uma das grandes diferenças com relação ao empresário individual, cujos bens se confundem com os da empresa.

A jurisprudência pátria já começou a se manifestar sobre o tema. Neste sentido, excerto do STJ:  “EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA. TÍTULO HÁBIL À LASTREAR A EXECUÇÃO. I. A empresa embargante, constituída como firma individual, […] III. Irrelevantes as razões relativas aos limites do instrumento de mandato outorgado pela firma individual para conferir poderes de contrair empréstimo apenas em nome da empresa, uma vez que o patrimônio do empresário individual confunde-se com o da mesma para responder pelas dívidas existentes, posto que não constituída como empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI)”. (BRASIL, 2012, p. 2, grifou-se).

Desse modo, constata-se que a responsabilidade tributária do instituidor da EIRELI o coloca na mesma posição do sócio de sociedade limitada, e, portanto, em grande vantagem se comparado ao empresário individual. Todavia, isto não o isenta de responder pelos atos que praticar com excesso de poder, ou infração à lei, ao contrato social e ao estatuto, sobretudo no caso de dissolução irregular da pessoa jurídica.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), novo instituto jurídico incrustado no ordenamento pátrio pela Lei 12.441, que modificou o Código Civil, acrescentando-lhe o artigo 980-A, teve como escopo limitar a responsabilidade do empresário individual.

Em momento anterior à vigência da Lei instituidora da EIRELI, os próprios empresários buscavam limitar sua responsabilidade, por meio da criação de sociedades de fachadas, nas quais apenas um sócio era realmente atuante, o outro era um “sócio-laranja”. Tudo isto, a fim de preservar o patrimônio pessoal.

Deveras, antes do nascimento da mencionada norma, o empresário individual, embora gozasse de um CNPJ para exercer sua mercancia, sofria com a insegurança jurídica de ver seu patrimônio na mira de seus credores, em especial as Fazendas Públicas, haja vista não existir qualquer distinção entre os patrimônios das pessoas física e jurídica. Logo, caso a empresa figurasse como sujeito passivo de uma obrigação tributária, o seu representante também responderia, independentemente de qualquer previsão na legislação.

Como visto, na relação tributária, o sujeito passivo pode ser classificado como direto, caso em que é pessoal e diretamente ligado à situação fática geradora do tributo; ou indireto, se, por determinação legal, for incumbido de responder por obrigação tributária de outrem. Este é denominado de responsável e é um terceiro estranho ao binômio fisco-contribuinte. As hipóteses de responsabilidade são previstas em lei complementar, por determinação constitucional.

Contudo, em determinados casos, a lei deixa um tipo aberto para que os julgadores o preencham. É o que ocorre no caso do artigo 135, que trata de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. A jurisprudência nacional considera que a dissolução irregular subsume ao prescrito pelo referido dispositivo, o que enseja a responsabilização do sócio-gerente da sociedade limitada.

Com o advento da figura da EIRELI, é de se refletir também sobre a responsabilidade de seu instituidor. O presente artigo pretendeu demonstrar que a responsabilidade do instituidor da empresa individual de responsabilidade limitada corresponde a do sócio de sociedade por quotas. Assim, é plenamente possível o redirecionamento da execução fiscal em face do instituidor da EIRELI, desde que ele exerça a função de administrador.

Nos casos específicos de dissolução irregular, caberá a Fazenda Pública comprovar que o instituidor-administrador exercia os poderes de gerência à época da dissolução da empresa, para, só então, requerer o redirecionamento da execução fiscal.

Ressalta-se ter sido a EIRELI um grande passo para a evolução da legislação nacional, mormente no que diz respeito ao direito empresarial. É claro que toda evolução traz consigo mudanças. Este caso não difere dos demais, tendo a EIRELI proporcionado às pessoas naturais a possibilidade de exercer atividade empresária sem a necessidade da presença de sócios e sem precisar arriscar o patrimônio pessoal.

Por fim, é de se notar que a EIRELI foi um incentivo ao empreendedorismo, pois, ao resguardar o patrimônio pessoal do instituidor, ela deu a ele mais segurança para investir. Não obstante seja uma iniciativa louvável, a “blindagem” do patrimônio do instituidor não pode ser absoluta. Por isso, entende-se que as normas de responsabilidade tributária dos sócios da sociedade limitada se estendem ao instituidor da EIRELI. Assim, prima-se pela preservação da livre concorrência e pelo adimplemento do crédito público.