A revolução na teoria do direito

Resumo: O referente deste texto específico consiste em expor, primeiro, a base teórica da estrutura das revoluções científicas, segundo, explicitar as peculiaridades e os problemas dos modelos paradigmáticos do Direito, e, terceiro, propor as características básicas a serem consideradas por uma proposta adequada de superação da teoria geral juspositivista. A hipótese central a ser trabalhada é a de que uma proposta pós-positivista sólida, candidata a reger a comunidade jurídica por período considerável, não pode estar fundamentada em uma visão unidimensional e restritiva da realidade, devendo observar parâmetros de interdisciplinaridade, complexidade, sustentabilidade e transnacionalidade.

Palavras chaves: Teoria do Direito, Jusnaturalismo e Positivismo jurídico.

Abstract: The main theme of this particular text is to state, first, the theoretical basis of the structure of scientific revolutions, second, to explain the peculiarities and the problems of the paradigmatic models of law, and, third, to propose the basic characteristics to be considered by an appropriate proposal to overcome the positivist theory of law. The main hypothesis is that a solid post-positivist proposal, to govern the legal community for a considerable period of time, cannot be based on an one-dimensional and restrictive view of reality, and shall comply with parameters of complexity, interdisciplinarity, sustainability and transnationality.

Key words: Legal Theory, Natural Law and Legal Positivism.

Sumário: Introdução. 1. A revolução na ciência. 2. Os paradigmas da ciência jurídica. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

Os cenários acadêmico e forense brasileiros efervescem em uma revolução na teoria geral do Direito, caracterizada pela substituição gradual dos principais postulados do modelo teórico do Juspositivismo, que já não mais oferece respostas adequadas aos problemas sociais, mormente em decorrência do progressivo acentuamento da complexidade nas relações intersubjetivas e da ampliação da reflexividade transnacional.

Embora uma nova matriz disciplinar comum ainda não se tenha estabelecido firmemente perante a comunidade jurídica, verifica-se a proposição de diversas alternativas para o devir da ciência do Direito, de perfis procedimentalista ou substancialista, com aspectos discrepantes das bases positivistas antes predominantes. Com efeito, a literatura especializada e a jurisprudência, em geral, têm manifestado sua discordância quanto às principais características do Positivismo Jurídico, marcadamente criticando a separação abrupta entre Direito e Moral, a formação do ordenamento exclusivamente por regras positivadas, a construção de um sistema escalonado só pelo critério de validade formal e a discricionariedade judicial para resolução dos chamados casos difíceis (hard cases). 

Tal contexto histórico demonstra uma ampla insatisfação com a teoria geral do Direito positivista, ensejando uma abertura para análise filosófica de suas quatro plataformas elementares, consistentes nas teorias da norma, do ordenamento jurídico, das fontes e da decisão jurisdicional. Outrossim, o objetivo principal das propostas de superação, ora chamadas de pós-positivistas, é justamente articular um novo complexo de bases teóricas que permitam o salto paradigmático do modelo juspositivista atual para outro que, simultaneamente, seja descritivamente mais fiel à realidade concreta, esteja prescritivamente melhor concatenado com a democracia cosmopolita e, sobretudo, não implique regressão ao antigo e superado modelo jusnaturalista. 

O referente deste texto específico consiste em expor, primeiro, a base teórica da estrutura das revoluções científicas, segundo, explicitar as peculiaridades dos modelos paradigmáticos do Direito, e, terceiro, propor as características básicas a serem consideradas por uma proposta adequada de superação da teoria geral juspositivista.

A hipótese central a ser trabalhada é a de que uma proposta pós-positivista sólida, candidata a reger a comunidade jurídica por período considerável, não pode estar fundamentada em uma visão unidimensional e restritiva da realidade, devendo observar parâmetros de interdisciplinaridade, complexidade, sustentabilidade e transnacionalidade.

Para atingir os resultados propostos, na primeira seção, será tratado sobre a estrutura das revoluções científicas, consoante as bases epistemológicas estabelecidas por Thomas Samuel Kuhn, com vistas a ampliar os horizontes de compreensão acerca de como um modelo disciplinar é substituído por outro ao longo da história da ciência.

Na segunda seção, serão explicitados os aspectos centrais dos principais paradigmas do Direito, consistentes nos modelos do Direito Natural e do Positivismo Jurídico, de modo a, simultaneamente, firmar quais as conquistas já alcançadas, que não podem ser esquecidas por uma proposição teórica para o devir da ciência jurídica, bem como expor os principais problemas a serem superados.

Ao final, em sede de conclusão, serão convergidos os elementos teóricos antes apresentados, com o escopo de lançar os elementos de base a serem considerados na elaboração de uma proposta pós-positivista que possa substituir o paradigma atualmente predominante e, assim, reger os trabalhos da comunidade jurídica por lapso de tempo relevante, até eventual nova ruptura científica.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o cartesiano, e, o texto final foi composto na base lógica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.

Ao fim desta parte propedêutica, importa assinalar, primeiro, que o presente texto foi escrito para atendimento de requisitos formais da disciplina Direito e Transnacionalidade, ministrada pelos Profs. Drs. Paulo Márcio Cruz e Zenildo Bodnar, ambos do Curso de Doutorado da Universidade do Vale do Itajaí (Univali), e do Seminário Direito Ambiental e Sustentabilidade, proferido pelo Prof. Dr. Gabriel Real Ferrer, da Universidade de Alicante, e, segundo, que o trabalho faz parte de uma tríade, integrada também pelos textos intitulados A Centralidade Material da Constituição e A Complexidade da Norma Jurídica.

1. A revolução na ciência

Thomas Samuel Kuhn (Cincinnati, 18.07.1922 – Cambridge, 17.06.1996), embora com formação na área da física, desenvolveu importantes estudos sobre a história da ciência, no sentido de que o progresso científico não ocorre gradual e cumulativamente, mas sim mediante sucessivas revoluções, através das quais a comunidade de estudiosos adota um novo paradigma (teoria de base) que não está sujeito à crise instalada no modelo anterior[1].

Há três conceitos imprescindíveis para compreensão da estrutura das revoluções científicas delineada por Kuhn, consistentes em, primeiro, o de comunidade científica, que é a classe de praticantes de uma especialidade da ciência, a qual compartilha valores e conhecimentos semelhantes, pois submetida à iniciação científica similar, à mesma literatura técnica e à experiência profissional congênere[2]. O segundo conceito é o de paradigma, que representa uma matriz disciplinar ou base teórica, ou seja, indica o conjunto de realizações universalmente aceitas que, durante certo período de tempo, fornece problemas e soluções modulares para determinada comunidade científica[3]. Por fim, importa esclarecer o conceito de revolução, consistente em uma espécie de reconstrução dos compromissos teóricos de determinada comunidade científica, implicando a substituição de um paradigma anterior por outro[4].

Fixados tais conceitos, é possível analisar cronologicamente a proposta de Kuhn, no sentido de que, inicialmente, existe um período pré-paradigmático, ou seja, em que a comunidade científica não dispõe de uma teoria de base para o desenvolvimento de sua área de conhecimento. Nesta fase, os vários estudiosos efetuam propostas de modelos para explicar os fenômenos investigados, competindo entre si por hegemonia dentro do contexto acadêmico. A defesa de argumentos prossegue, através de metodologia apropriada, até que remanesçam poucas correntes científicas, dentre as quais uma irá preponderar, por motivos técnicos (e, eventualmente, políticos). Com a consagração de uma matriz disciplinar uníssona (ou, ao menos, virtualmente pacífica), firma-se uma escola de pensamento no seio da comunidade científica, de modo que as vozes dissonantes vão sendo gradualmente esquecidas ou então têm seus trabalhos desconsiderados pela maioria, inaugurando-se o período paradigmático[5].

Durante a fase paradigmática, também chamada de ciência normal, a comunidade científica emprega as bases teóricas compartilhadas para resolução de diversos problemas (solucionar quebra-cabeças), procurando responder às indagações de acordo com os conceitos, métodos e instrumentos proporcionados pelo paradigma. Alguns cientistas escrevem manuais para educar os profissionais de acordo com os postulados expressos pelo paradigma, de modo a permitir a consecução das investigações correspondentes. Tal literatura contém resumos da teoria de base e, assim, institui uma educação rigidamente baseada no paradigma, que substitui a leitura dos próprios estudos elementares acerca da sua origem (ou seja, é uma doutrina alternativa ao estudo dos chamados de clássicos). A relevância da adoção de um modelo teórico elementar reside, principalmente, em permitir que os cientistas aprofundem consideravelmente aspectos de sua área de especialidade, haja vista passarem a dispor de ferramentas básicas para tal detalhamento. Gradualmente, as pesquisas aprimoram a correlação entre as bases teóricas e a realidade empírica, articulando cada vez mais o próprio paradigma. Contudo, enquanto perdurar a mesma teoria de base, as pesquisas visam encontrar respostas somente dentro da sua abrangência, ignorando elementos que não se enquadram no seu contexto. No cenário regido por um paradigma, as invenções ou achados discrepantes são simplesmente ignorados ou desacreditados, haja vista que a ciência normal não se propõe à descoberta de novidades dissonantes do status quo. Porém, acaso alguma investigação resulte em elementos disconformes cuja importância não pode ser desconsiderada, o cientista formula adendos pontuais (ou ad hoc) à matriz teórica, que permitem o encaixe da descoberta aos padrões adotados pela comunidade científica (ou seja, transformam o inesperado em esperado). Outrossim, a comunidade científica costuma resistir contra teorias ou explicações que atentem contra a tradição e os costumes em vigor, porquanto tais novidades subvertem seus compromissos teóricos básicos[6].

A crise na ciência somente se instaura quando a comunidade científica se depara com uma situação que, a despeito de esforços e de modificações pontuais na matriz teórica, não encontra resolução dentro do paradigma. Os cientistas tomam consciência da crise apenas ao não conseguirem mais se esquivar da anomalia encontrada, justamente porque o substrato contido nos manuais profissionais, ou seja, sua base teórica (e doutrinária), não fornece subsídios adequados para solução satisfatória do problema. Com efeito, a aberração ao sistema geralmente só é reconhecida com muita dificuldade, depois de efetivamente frustadas as expectativas de adaptação do novo cenário à matriz disciplinar predominante. Mais ainda, a anormalidade somente é cognoscível exatamente porque se destaca do pano de fundo proporcionado pelo paradigma. Importa anotar, por outro lado, que a anomalia não decorre necessariamente de uma nova descoberta ábsona ao paradigma, podendo ainda ser instalada por uma nova proposta teórica, que se apresente de forma mais clara, melhor sistematizada ou mais coerente com a realidade empírica, quando comparada com o estalão vigente. A anomalia anuncia o prelúdio para renovação da ciência normal, mediante a substituição do modelo teórico por um novo, que não está sujeito às deficiências encontradas no anterior e que permite superar as inseguranças profissionais, mesmo que não ofereça respostas para todos os problemas do respectivo setor.

A crise pronuncia, então, a etapa revolucionária ou de ciência extraordinária, durante a qual os cientistas elaboram propostas para uma nova matriz paradigmática, capaz de superar a anomalia e, assim, reger a ciência normal na resolução dos problemas vindouros. Os manuais profissionais escritos de acordo com o paradigma em crise entram em descrédito, justamente porque seu conteúdo começa a ser questionado, por não fornecer respostas satisfatórias aos temas duvidosos. Trata-se de um cenário revolucionário para ciência, muito similar ao período pré-paradigmático antes explicitado, em que as vertentes teóricas concorrem entre si por supremacia nos limites do respectivo círculo acadêmico. A revolução implica a permuta de uma base teórica por outra, de modo a evitar a ocorrência de um vácuo no ramo científico (um período sem ciência), segundo critérios complexos que, de forma convergente, ensejam a opção por um padrão disciplinar em detrimento dos demais. A aceitação de uma nova teoria, ao invés das demais alternativas, envolve uma complexidade de parâmetros, como, por exemplo, a possibilidade de resolver os problemas que ensejaram a crise do paradigma pretérito, a maior clareza ou simplicidade estrutural, a melhor sistematicidade dos conceitos ou mesmo a crença de que possa melhor avançar nas questões suscitadas no campo de investigação, dentro muitos outros. O novo paradigma escolhido costuma invocar na comunidade científica a fé de que seus postulados técnicos proporcionarão um efetivo progresso na sua área de estudos[7].

Importa acrescentar que, no curso da revolução, geralmente se constata o emprego da filosofia, como manancial de racionalidade questionadora e de criatividade, para fins de criticar o modelo anterior e permitir a proposição de uma nova rede lógica. Notadamente, enquanto o paradigma se mostra suficiente para resolução dos problemas propostos, a filosofia parece apresentar pouca utilidade prática, entretanto, ela se revela determinante para o diagnóstico e a superação de uma crise, mediante a revolução paradigmática. Afinal, para os praticantes da ciência normal, os filósofos questionadores dos postulados básicos de uma ciência só são desejáveis quando, num ambiente de crise, revelarem-se úteis propositores de alternativas racionais.

O estágio pós-paradigmático, emergente da revolução científica, indica uma nova fase de ciência normal, em que os cientistas estarão diante de um cenário completamente novo para prosseguir nas suas pesquisas, muito embora o mundo concreto efetivamente não tenha mudado. O novo marco teórico estimula a segurança profissional e inaugura novas possibilidades de resolução de problemas. Outrossim, os conceitos, as ferramentas e os métodos anteriores precisam ser readequados ao novo paradigma, enquanto, simultaneamente, desenvolve-se uma nova etapa na pesquisa científica. Os novos manuais passam a incorporar as bases teóricas mais modernas e, a partir de então, uma nova geração de cientistas é formada de acordo com a literatura técnica inovadora, ao mesmo tempo em que aqueles resistentes à aceitação do novo modelo vão gradualmente sendo ignorados e esquecidos, salvo para fins de registros históricos[8].

Kuhn forneceu diversos exemplos de transições paradigmáticas, como aquelas decorrentes dos estudos de Nicolau Copérnico (Mikołaj Kopernik) na astronomia (teoria heliocêntrica), de Isaac Newton na física (os pressupostos da mecânica clássica, como as leis da gravidade, da inércia, da dinâmica e da ação e reação, reproduzidas na Philosophiae Naturalis Principia Mathematica) e de Antoine Laurent Lavoisier na química (superação do paradigma do flogisto). Nas três situações mencionadas, determinadas dificuldades específicas encontradas pelos astrônomos, físicos e químicos geraram um contexto de crise, que ensejou a ruptura com o sustentáculo teórico anterior e o simultâneo salto para outro paradigma (consagrado em nome daqueles ilustres pensadores), cuja adoção permitiu o progresso da respectiva disciplina. Não obstante, importa assinalar que as atividades desenvolvidas sob a égide do modelo anterior não podem ser consideradas meramente não científicas, ainda que seus pressupostos tenham sido ultrapassados ou readequados às novas bases teóricas, mormente porque, além de regerem a respectiva esfera científica durante certo período de tempo, permitiram o diagnóstico da anomalia que franqueou o próximo passo no desenvolvimento da ciência.

Os ensinamentos do professor norte-americano, acima sintetizados, são determinantes para a compreensão da história da ciência jurídica, na qual se podem aferir a existência de dois paradigmas centrais, consistentes nos modelos do Direito Natural (ou Jusnaturalismo) e do Positivismo Jurídico (Juspositivismo).

Não se olvida da existência de diversas vertentes teóricas setoriais e/ou regionais, constituídas dentro das duas referidas matrizes disciplinares, a exemplo das escolas dos glossadores, dos comentadores, dos pandectistas, dos historicistas, da jurisprudência dos conceitos, da jurisprudência de valores, da jurisprudência sociológica, do realismo jurídico, da critical legal studies e, porque não, dos pretensos pós-positivistas, vinculados às correntes do chamado neoconstitucionalismo. Todavia, ultrapassa o objetivo do presente texto, inclusive em razão de limitações físicas, discorrer sobre todas eventuais correntes doutrinárias ramificadas, cabendo tratar essencialmente sobre os dois efetivos supedâneos teóricos da ciência do Direito, acima identificados.

Assim, na seção seguinte, importa aproveitar as bases epistemológicas antes alinhavadas para explicar o desenvolvimento dos dois paradigmas do Direitos, que regeram determinantemente a ciência jurídica ao longo da história.

2. Os paradigmas da ciência jurídica

Os dois paradigmas que historicamente regeram a ciência jurídica são o Jusnaturalismo e o Juspositivismo, os quais predominaram na articulação das bases do Direito. Sem embargo, ainda que possam ser levantadas relevantes escolas setoriais e/ou regionais (como aquelas citadas no final da seção anterior), foram as duas redes teóricas ora nomeadas que efetivamente regeram os trabalhos da comunidade jurídica, como suas pilastras mais elementares, no curso do processo civilizatório. Por isto, cabe analisar as principais características de cada uma das duas, com vistas a lançar algumas considerações auxiliares no desenvolvimento de uma nova base teórica, que responda às anomalias atualmente problematizadas nos cenários acadêmico e forense.

O Direito Natural é o modelo mais duradouro, pois predominou na cultura jurídica ocidental por mais de dois mil anos, desde o período da chamada antiguidade clássica até a afirmação do Positivismo Jurídico em meados do século XIX, sem olvidar que ainda persiste a aceitação de seus postulados por grupos minoritários de pensadores nos tempos atuais. Certamente que ultrapassa o objetivo proposto e excede os limites físicos deste trabalho aprofundar as diversas peculiaridades do longo desenvolvimento do Direito Natural, cabendo apenas expor sua característica principal e indicar os motivos que levaram até sua superação paradigmática.

A característica mais marcante de tal teoria geral do Direito consiste em afirmar a existência de uma ordem jurídica universalmente válida, historicamente invariável e axiologicamente superior àquela produzida pelo Estado, a qual decorreria da própria natureza humana e seria aferível somente pela boa razão. Nesta linha de raciocínio, o Direito Natural seria anterior e hierarquicamente mais elevado do que a legislação, cabendo apenas ser racionalmente reconhecido e incorporado ao sistema positivo para fins sancionatórios.

Em termos práticos, a teoria do ordenamento jurídico jusnaturalista compreende duas ordens de normas distintas, consistentes, a primeira, no Direito Natural, de viés universal, invariável e superior, e, a segunda, na legislação positiva, caracterizada pela validade local, mutabilidade histórica e submissão aos postulados extraídos da razão. Daí que a teoria da norma jusnaturalista apontava a existência de prerrogativas racionais que suplantariam aquelas previstas na lei estatal, cabendo ao órgão aplicador do Direito apenas reconhecer tal superioridade e, assim, aplicar a norma natural em detrimento daquela fixada pelos governantes.

Exemplo de tal concepção embrionária da teoria geral do Direito é encontrada na clássica peça teatral Antígona, escrita por Sófocles, que narra o conflito social instaurado acerca do direito de um determinado cidadão a uma sepultura condigna. Segundo se depreende da narrativa, os gregos conferiam elevada importância ao leito do descanso eterno, que para eles consubstanciava um direito inerente à natureza humana, haja vista os severos sofrimentos atribuídos pela mitologia grega ao homem sem tumba. Entretanto, o governante Creonte resolveu condenar o cidadão Polinice à sanção extrema de não ter seu corpo enterrado, como penalidade pelos atos cometidos em vida. Neste contexto, instaura-se um inconciliável conflito entre o suposto direito natural ao enterro em túmulo, de cunho natural, perante a norma positiva, ditada pelo gestor público, que rejeitava expressamente o sepultamento[9].

As críticas em face de tal linha de pensamento repousam na dificuldade de se estabelecer quais são os ditos direitos superiores com lastro apenas no argumento de racionalidade, em face de sua imprecisão e ambiguidade, as quais implicam uma opção axiológica insuscetível de comprovação, carente de previsibilidade e de difícil sindicabilidade (accountability). Também a variação do rol dos direitos considerados essenciais ao longo do processo civilizatório contraria os argumentos de invariabilidade e de universalidade, na forma como aceita pelos jusnaturalistas. E, além disso, demonstrou-se historicamente equivocada a tese de que os direitos naturais são superiores e independem de prévia positivação, haja vista que sua eficácia depende do reconhecimento pela ordem jurídica positiva.

As referidas rachaduras na construção teórica do Direito Natural foram gradualmente ruindo o paradigma, que já não conseguia mais se sustentar perante a ampliação da magnitude atribuída ao Direito posto pela autoridade estatal, com base principalmente no argumento de que conferia maior confiabilidade e previsibilidade na aplicação da norma, ou seja, atingia maior segurança jurídica.

Neste cenário de crise paradigmática, a teoria geral decorrente dos estudos de, principalmente, Jeremy Bentham (Londres, 15.02.1748 – Londres, 06.06.1832), John Austin (Suffolk, 03.03.1790 – Weybridge, 01.12.1859), Hans Kelsen (Praga, 11.10.1881 – Berkeley, 19.04.1973) e Herbert Lionel Adolphus Hart (Harrogate, 18.07.1907 – Oxford, 19.12.1992), lastrada na prevalência ou unicidade da regra positiva com padrão de julgamento, assumiu o status de matriz disciplinar preponderante, haja vista que superava as principais anomalias da rede lógica anterior, que eram justamente a baixa previsibilidade da conduta aceitável pela norma e a reduzida sindicabilidade das decisões jurisdicionais.

Mais recentemente, os trabalhos de Norberto Bobbio (Turim, 18.10.1909 – Turim, 09.01.2004) e de Luigi Ferrajoli (Florença, 06.08.1940) têm contribuído para manutenção do modelo juspositivista, com alguns reparos pontuais (correções ad hoc). No Brasil, Dimitri Dimoulis escreveu obra especificamente defendendo a manutenção do Positivismo Jurídico, num esforço de refutação das diversas vertentes críticas, com vistas à adaptação do modelo ao contexto contemporâneo[10]. 

O Juspositivismo é o modelo de teoria geral do Direito desenvolvido academicamente pelo trabalho dos referidos filósofos, que vem regendo as pesquisas e profissões da comunidade jurídica desde meados do século XIX. Nos outros dois artigos que compõe esta tríade de estudos, consistentes em A Centralidade Material da Constituição e em A Complexidade da Norma Jurídica, foram abordadas as duas mais recentes (e para alguns mais refinadas) teses do Positivismo Jurídico, que são aquelas elaboradas por Kelsen e Hart, respectivamente, razão pela qual se reporta aos referidos textos para uma síntese mais completa. Cabe, outrossim, apenas reprisar aqui os seus principais postulados, consoante alinhavado na sequência.

Entre os aspectos mais marcantes do Positivismo Jurídico, cabe mencionar a separação abrupta entre Direito e Moral, a formação do ordenamento exclusivamente por regras positivadas, a construção de um sistema escalonado só pelo critério de validade formal e a discricionariedade judicial para resolução dos chamados casos difíceis (hard cases). Todos estes elementos basilares se encontram atualmente em desuso ou sob severas críticas, franqueando a ilação de que se desvela a crise do modelo.

Quanto à separação entre Direito e Moral, as críticas refletem a necessidade de se admitir que as ponderações éticas inevitavelmente influenciam a construção da norma, tanto quando o legislador fixa o texto legal, como quando o órgão aplicador estabelece a norma de decisão para o caso concreto[11]. Assim, a carga axiológica ingressa na ordem jurídica e, portanto, implica a necessidade de a ciência jurídica se dedicar à análise de tal relação de complementariedade[12], mormente para fins de se discutir sobre a legitimidade moral do Direito. Com efeito, a exclusão da questão Moral do âmbito da ciência jurídica é uma mera ficção, ou seja, a fuga de um problema complexo e nuclear do sistema jurídico. O Direito é um resultado cultural (produzido pela sociedade)[13] e, como tal, recebe influências dos padrões morais compartilhados por aqueles que participaram da produção normativa.

De outro lado, nessa quadra da história, em que se têm em perspectiva um Estado constitucional democrático[14], não se pode admitir a existência de um ordenamento jurídico com qualquer conteúdo, porquanto as leis fundamentais, por via de regra, contemplam parâmetros de perfil axiológico. É preciso reconhecer que as normas devem ter legitimidade moral, ainda que tal apreciação seja axiológica e, portanto, relativa e subjetiva[15]. Por outro lado, para otimizar os subjetivismos, delega-se a formação do consenso sobre quais os padrões que devem prevalecer para o âmbito dos processos comunicativos, de cunho  democrático.

No concernente à formação de um sistema jurídico exclusivamente por regras postas, os críticos têm afirmado que se trata de uma redução artificial da realidade, porquanto a atividade jurígena recebe influxos de diversos outros padrões de julgamento, a exemplo dos princípios jurídicos, das políticas públicas e da própria moralidade[16]. Maiores digressões são dispensáveis, diante das evidências constatadas nas realidades acadêmica e forense, mormente no cenário brasileiro, onde bem se demonstra a reiterada admissão dos princípios como lídimos conformadores da decisão jurisdicional[17].

Exemplificando, o jusfilósofo Ronald Dworkin, em seu expresso ataque geral ao Positivismo Jurídico, afirmou que diversos padrões influenciam o órgão aplicador na construção da norma, dos quais reputou legítimos os princípios (principles) e as regras (rules) e, de outro lado, rejeitou as políticas (policies), sem olvidar da existência de outros não especificados[18].

No tocante à construção de um sistema escalonado só pelo critério de validade formal, a crítica especializada tem reiteradamente demonstrado que a ordem jurídica não é sustentada apenas por pilastras de validade formal, segundo uma pirâmide escalonada, cujo ápice é a norma fundamental e a base é composta pela norma individual do caso concreto. Com efeito, tanto o reconhecimento da relação de complementariedade entre o Direito e a Moral, como também a inserção de princípios no sistema, têm revelado que a ordem normativa se encontra também sustentada por pilares conteudísticos, sem os quais não é capaz de viger ou ser eficaz. Um reflexo disto é a elevada importância conferida ao controle de constitucionalidade material, em sedes concentrada ou difusa, mormente quando o juiz renega a aplicação de uma regra formalmente válida com lastro no conteúdo extraído de um princípio constitucional, cuja materialidade lhe é sobreposta. Para maiores aprofundamentos sobre o tema, remete-se ao texto A Centralidade Material da Constituição, específico sobre esta problemática do paradigma juspositivista.

E, no atinente à discricionariedade judicial, verifica-se forte crítica quanto à amplitude de decidibilidade do magistrado, haja vista que o Positivismo Jurídico lhe confere um extenso quadro de opções para concretizar o Direito, todas elas plenamente aceitáveis pela ordem jurídica. Notadamente, embora a atividade jurisdicional esteja adstrita aos limites do Direito positivado, ainda assim resta uma margem, maior ou menor, para livre e discricionária escolha do juiz, que Kelsen tratou como uma moldura[19] e Hart designou de zona de textura aberta[20]. As críticas são no sentido de que, para ampliar a previsibilidade quanto à conduta correta e, consequentemente, a segurança jurídica, é necessário reduzir ainda mais esta área cinzenta e duvidosa.

A ideia é no sentido de que o Juspositivismo representou um avanço perante o paradigma jusnaturalista neste ponto, porquanto estabeleceu certos limites à atividade decisória. Mas, a existência das chamadas cláusulas abertas recomenda um importantíssimo passo adiante, no sentido de restringir ainda mais as zonas duvidosas e, consequentemente, majorar o grau de confiabilidade no órgão de aplicação do Direito.

Embora não haja dúvidas quanto à necessidade de superação do modelo do Direito positivo neste particular, existem várias vertentes propositivas, que podem ser agrupadas em, primeiro, procedimentalistas, que visam a construção da resposta correta através do consenso, mediante o estabelecimento de processos paritários e democráticos que legitimam a escolha, e, segundo, substancialistas, que renegam o pluralismo interpretativo e apostam na possibilidade do estabelecimento hermenêutico da verdade para atingir a única resposta correta em cada caso (the one right answer thesis)[21].

Considerando o exposto, é possível concluir que o Direito positivo se encontra abalado em suas quatro plataformas elementares, haja vista que, a um, sua teoria da norma, estritamente ligada à categoria regra posta, não contempla outros padrões de julgamento inegavelmente admitidos e reiteradamente reforçados na produção dos cientistas jurídicos e no escólio de deliberações jurisdicionais, revelando cegueira quanto à complexidade e interdisciplinaridade da atividade jurígena; a dois, seu ordenamento jurídico, visualizado como uma pirâmide composta exclusivamente de regras escalonadas pelo critério meramente formal, é refratário de tal unidimensionalidade; a três, a sua teoria das fontes, voltada unicamente à produção de textos legais e de jurisprudência pelas autoridades constituídas, não contempla o tema da legitimidade moral inerente aos outros elementos de determinação; e, a quatro, sua tese da decisão judicial é alheia ao fenômeno da convergência de diversos fatores na produção da norma individual do caso concreto e, além disso, aposta na discricionariedade para resolução das situações submetidas à apreciação das autoridades administrativa e jurisdicional.

Assim, diante da imputação de defeitos insuperáveis aos principais aspectos da matriz juspositivista, visível nos cenários acadêmico e forense, instala-se a crise paradigmática, a qual reclama a construção de um novo modelo, que possa satisfatoriamente reger a ciência do Direito por um relevante espaço de tempo, ao menos até eventual nova ruptura científica.

No presente texto, lança-se uma modesta contribuição à elaboração desta nova base teórica, no sentido de recomendar sejam observados os já indicados critérios de interdisciplinaridade, complexidade, sustentabilidade e transnacionalidade, os quais, conjuminados, podem auxiliar na ultrapassagem do atual cenário de incertezas, sem risco de retorno ao modelo jusnaturalista.

CONCLUSÕES

Em sede de conclusão, importa tratar dos já indicados quatro critérios elementares a serem considerados na composição de uma nova teoria geral do Direito que, em suas quatro facetas (norma, fontes, ordenamento e decisão), supere as deficiências apontadas do modelo juspositivista, sem implicar um retrocesso ao padrão jusnaturalista.

A interdisciplinaridade é a intersecção de dois ou mais ramos científicos, para fins de investigação de determinado fenômeno sem sujeição às limitações decorrentes da fragmentação do conhecimento. O conceito parte do princípio metodológico de que o conhecimento é único, porém, encontra-se compartimentado para fins de viabilizar a compreensão e, consequentemente, franquear o progresso das ciências.

A importância da interdisciplinaridade, no âmbito da ciência jurídica, decorre do já mencionado influxo de diversos critérios a serem empregados para conformação da norma e dissolução do conflito. Na medida em que questões de outras áreas influenciam a produção normativa, revela-se adequado superar o modelo purista proposto por Kelsen e, assim, passar a absorver e estudar estes elementos outrora classificados como externos, como inegavelmente reflexivos no sistema jurídico.

Exemplificativamente, no julgamento de uma ação de usucapião, podem ser relevantes conhecimentos especializados das áreas de engenharia ou agronomia, enquanto numa demanda de responsabilidade cível movida contra um hospital, de outro lado, podem ser necessárias consultas a médicos ou farmacêuticos. Em ambas ilustrações, é inegável que ocorre a absorção de conhecimentos de outras áreas de saber para que surtam resultado no Direito.

Icônica, neste ponto, é a questão envolvendo o julgamento da chamada causa sobre a pesquisa com células tronco, veiculada na ação direta de inconstitucionalidade 3510, na qual o Supremo Tribunal Federal teve que ponderar, ainda que para reputar inadequados, argumentos fundamentados na ética, na religião, na biologia e na medicina, dentre outros. Não há como negar que tais matérias influenciaram a decisão e, assim, foram determinantes na produção normativa brasileira, quanto à proibição ou permissão de tal prática laboratorial.

A complexidade é a qualidade atribuída aos fenômenos que são influenciados por diversos elementos, inclusive reflexivamente, e que podem ser analisados sob diversos ângulos distintos. Tal categoria reflete a própria natureza do Direito, que recebe influxos de diversos ramos do conhecimento e, de outro lado, influencia as demais áreas do saber (em razão da interdisciplinariedade acima mencionada).

Frente a tal conceito operacional, a proposta é no sentido de que a construção de um novo paradigma do Direito não esteja focada em simplificações exageradas da realidade, a exemplo da Teoria Pura desenvolvida por Kelsen, justamente para permitir respostas mais adequadas ao contexto da produção normativa. Como menciona Edgar Morin, deve-se ter cuidado ao restringir excessivamente os fenômenos na tentativa de descrevê-los cientificamente, pois a redução demasiada da complexidade pode cegar quanto à totalidade dos aspectos que compõe a realidade[22].

Em outros termos, o cientista jurídico deve enfrentar os desafios impostos pela complexidade, ao invés de externalizá-los da ciência jurídica e ignorá-los, como propôs o referido professor austríaco. O paradigma para o devir da ciência jurídica não pode prescindir de tal amplitude cognitiva.

A sustentabilidade, por sua vez, é a aptidão para existir em equilíbrio harmônico indefinidamente (ou dentro de um espaço temporal tão amplo que, tendo como parâmetro a amplitude da vida humana, pode ser considerado infinito), dentro de certo grau (admite-se um desvio padrão), através de seus próprios elementos ou de fenômenos absorvíveis. Em uma explicação sintética, algo sustentável tem a durabilidade atemporal como qualidade intrínseca, pois pelas suas próprias forças pode se manter em equilíbrio.

A ideia de sustentabilidade é usualmente empregada em sede de estudos ambientais, conjuntamente com a categoria desenvolvimento, consoante expresso no conhecido Relatório Brundtland de 1987, como sendo “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”.

Pode-se chegar ao ponto de considerar evidente que um novo paradigma do Direito não pode olvidar do parâmetro de sustentabilidade, como condição imprescindível à conformação das normas jurídicas, que devem sempre, embora não incondicionalmente, ter em conta a necessidade de perpetuação da vida em grau de equilíbrio razoável, segundo os padrões tecnológicos existentes.

Por derradeiro, para os fins deste texto se conceitua a transnacionalidade como a qualidade dos efeitos gerados independentemente da atuação estatal e sem limitações territoriais. Tal categoria, no cenário jurídico, reflete a modalidade de pluralismo jurídico consistente no estabelecimento de padrões de julgamento (regras, princípios etc) que determinam certas condutas de pessoas físicas e jurídicas de Direito privado e que ignoram as fronteiras estatais[23].

Com efeito, o novo modelo de teoria do Direito deve conceber o ordenamento jurídico como um sistema aberto, de modo a permitir o enquadramento de suas relações com a ordem jurídica internacional, com a formação de ordens supranacionais e com os aventados espaços públicos transnacionais, sob pena de não responder aos questionamentos decorrentes da globalização e, assim, restar incompleta e, consequentemente, natimorta.

Logo, a contribuição aqui lançada é no sentido de que sejam articulados os critérios de interdisciplinaridade, complexidade, sustentabilidade e transnacionalidade para fins de estruturar um modelo superador dos problemas atribuídos ao Juspositivismo e, consequentemente, ensejar a ultrapassagem da crise paradigmática em que inserida a ciência jurídica. Os três parâmetros mencionados são reflexivos da revolução instalada na comunidade científica e, portanto, imprescindíveis para o estabelecimento de uma nova teoria geral do Direito que seja descritivamente mais fiel à realidade concreta, esteja prescritivamente melhor concatenada com a democracia cosmopolita e, sobretudo, não implique regressão ao superado modelo jusnaturalista.