A Situação do Preso Provisório Quanto ao Exercício do Direito ao Voto no Processo Eleitoral Brasileiro

MURILO DE FARIA NAVARRETE

RESUMO:

O presente trabalho abordará a situação de presos provisórios com relação ao direito ao voto, prática inerente ao exercício da cidadania. Atualmente, de acordo com o artigo 15º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o indivíduo que fora condenado criminalmente com sentença transitada em julgado, poderá perder ou ter suspensos os seus direitos políticos, enquanto durarem os efeitos de tal condenaço. Porém, no caso dos presos provisórios, ressaltando-se o caráter provisório de tal situação, deve-se atentar para o direito de voto dos mesmos, o qual não pode ser objeto de nenhum tipo de cerceamento ou preconceito.

Durante muito tempo o que se observava com relação ao direito de voto do preso provisório (cidadão ainda não condenado) era uma situação completamente incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois muitas vezes tais cidadãos tiveram seu direito ao voto cerceado. Contudo, o sufrágio universal é garantido constitucionalmente com valor igual para todos, de acordo com o artigo 14 da Constituição Federal de 1988, bem como também preceitua o Código Eleitoral, em seu artigo 136.

O Código Eleitoral Brasileiro prevê a instalação de seções eleitorais nos estabelecimentos de internação coletiva, desde que haja concentração de ao menos cinquenta eleitores. Nesse sentido, também existem resoluções feitas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), com o objetivo de regulamentar tal matéria.

Objetiva-se no presente trabalho apresentar o entendimento dos tribunais brasileiros quanto a aplicação do artigo 136 do Código Eleitoral Brasileiro, bem como das resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, com relação à realização do exercício do direito ao voto pelo preso provisório, analisando-se também os argumentos utilizados pelos Magistrados para justificar seus respectivos posicionamentos.

Palavras-chave: Constituição Federal – Preso Provisório – Dignidade da Pessoa Humana – Igualdade Entre os Cidadãos – Exercício da Cidadania.

ABSTRACT

This paper will address the situation of pre-trial detainees regarding the right to vote, practice inherent in the exercise of citizenship. Currently, in accordance with Article 15 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, the individual who had been convicted criminally with final judgment, may lose or have suspended their political rights, while supplies last effects of such condemnation. However, in the case of pre-trial detainees, emphasizing the temporary nature of such a situation, one should pay attention to the voting rights thereof, which may not be subject to any restriction or prejudice.

For a long time what was observed with respect to the voting rights of the provisional arrested (not yet convicted citizen) was a completely incompatible with the democratic rule of law situation, because often these people had their right to vote curtailed. However, universal suffrage is constitutionally guaranteed with equal value for all, in accordance with Article 14 of the Constitution of 1988 and also stipulates the Electoral Code, article 136.

The Brazilian Electoral Code provides for the installation of polling stations in collective internment establishments, provided there is a concentration of at least fifty voters. In this sense, there are also resolutions made by the Superior Electoral Court (TSE), in order to regulate such matters.

Objective in the present work present the understanding of Brazilian courts and the application of Article 136 of the Brazilian Electoral Code and the resolutions of the Supreme Electoral Court, with respect to the realization of the right to vote by provisional arrest, analyzing also the arguments used by magistrates to justify their respective positions.

Keywords: Federal Constitution – Stuck Interim – Human Dignity – Equality of citizens – Exercise of Citizenship.

SUMÁRIO:

 INTRODUÇÃO………………………………………………………………………………………………08

1 – DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS…………..10

1.1 CONCEPÇÕES GERAIS……………………………………………………………………………10

1.2 DO CIDADÃO PERANTE A SOCIEDADE…………………………………………………….13

1.3 DO DIREITO À LIBERDADE……………………………………………………………………….15

1.4 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE…………………………………………………………………17

1.5 DA RELAÇÃO ENTRE A CIDADANIA E A DEMOCRACIA……………………………..20

2 – DOS DIREITOS POLÍTICOS………………………………………………………………………23

2.1 DAS ESPÉCIES DE DIREITOS POLÍTICOS…………………………………………………24

2.2 DA PERDA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS…………………………..26

2.3 DO SUFRÁGIO E SEU EXERCÍCIO: O VOTO……………………………………………..28

3 – DOS PRINCÍPIOS ALUSIVOS AO PRESO PROVISÓRIO……………………………..33

3.1 DA NÃO CULPABILIDADE OU PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA………………………33

3.2 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL……………………………………………………………….35

5.3 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUAMANA…………………………………………………….37

4 – DO DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO………………………………………39

4.1 DO ARTIGO 136 DO CÓDIGO ELEITORAL BRASILEIRO……………………………..40

4.2 DAS RESOLUÇÕES QUE ASSEGURAM O DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO…………………………………………………………………………………………………43

4.3 DA INVERACIDADE DEMOCRÁTICA…………………………………………………………45

5- DO PRESO PROVISÓRIO PERANTE A SOCIEDADE……………………………………47

5.1 DO PRECONCEITO SOCIAL………………………………………………………………………47

6 – CONCLUSÃO……………………………………………………………………………………………49

7– BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………………………51

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988, logo em seu preâmbulo como também nos artigos de 1º a 4º, localizados no Título I, estabelece seus ideais e fundamentos. Destarte, ao analisarmos o texto contido na Carta Magna, faz-se evidente a ideia de um Estado Democrático de Direito cujo objetivo é de “[…] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a juA atual realidade social não é condizente com o previsto no Texto Maior, considerando o contexto repleto de problemas sociais em que a sociedade brasileira está inserida atualmente. O exercício da cidadania caracteriza o indivíduo como parte de um povo. Logo, implica em uma relação jurídica de deveres e direitos. É exatamente em virtude dessa relação, que os presos provisórios, os quais sujeitam-se à deveres perante o Estado, não devem ter seus direitos civis totalmente cerceados, sem nenhum tipo de representação, sofrendo com a total neutralização diante da sociedade antes mesmo de serem julgados.

Diante disso denotam-se falhas na aplicação da Constituição Federal no tocante às garantias e direitos fundamentais definidos em tal Diploma. Nesse contexto, por vezes pode-se constatar a violação dos direitos fundamentais constitucionais, como a suspensão dos direitos de sufrágio e voto, inerentes ao exercício da democracia, mesmo quando se trata de pessoas que sequer foram condenadas criminalmente.

Seguindo tal linha de pensamento, o presente trabalho abordará diversos temas visando enaltecer a proteção dos direitos fundamentais, como o direito ao voto, bem como ressaltar a importância de políticas públicas que possibilitem a realização de tais direitos pelo preso provisório, impedindo que este sofra com o cerceamento de direitos que lhe são garantidos constitucionalmente.

1 – DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais podem ser definidos como preceitos indispensáveis à realização plena do indivíduo na sociedade, tendo como premissas os princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Tais direitos originaram-se a partir da evolução de várias fontes relacionadas ao desenvolvimento humano. Sobre o tema, o autor Alexandre de Moraes leciona:

“[…] surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosóficos-jurídicos, das ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural”.[2]

A seguir, o presente trabalho apresentará uma análise mais profunda acerca dos conceitos existentes sobre o tema, bem como a aplicação de tais direitos.

1.1 CONCEPÇÕES GERAIS

Primeiramente faz-se indispensável à análise conceitual dos direitos fundamentais para melhor compreendê-los. Para José Afonso da Silva os tais direitos representam:

[…] no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que o ordenamento jurídico concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive.[3]

Nesse mesmo sentido, afirma o autor Marcus Vinicius Bittencourt que, “Direitos Fundamentais consistem em preceitos jurídicos necessários para que a pessoa humana se realize de forma plena, num ambiente de liberdade, dignidade e igualdade.” [4]

Atribuindo aos direitos fundamentais a função de proporcionar dignidade e liberdade ao cidadão, o autor Paulo Bonavides refere-se a tais direitos da seguinte forma:

Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo que os diretos fundamentais almejam, segundo Hesse, um dos clássicos do direito público alemão contemporâneo. Ao lado dessa acepção lata, que é a que nos serve de imediato no presente contexto, há outra, mais restrita, mais específica e mais normativa, a saber, direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais.[5]

Nesse mesmo diapasão, os autores Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano conceituam os direitos fundamentais como:

Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade).

[…]
Com efeito, a ideia de direitos fundamentais tem um forte sentido de acúmulo histórico de direitos relativos à dignidade humana, que constituíram produto de um quadro evolutivo patrocinado pelos movimentos humanistas que pautaram a história do mundo.[6]

Por fim, considerando a consagração de tais direitos na Constituição Federal de 1988, segue o entendimento do autor Guilherme de Souza Nucci: “Direitos fundamentais: são os direitos consagrados na Constituição Federal, abrangendo os direitos individuais, os sociais, os coletivos e aqueles que interessam à humanidade de um modo geral.” [7]

Perante tais conceitos, pode-se afirmar que todos trazem os ideais de realização plena da pessoa humana, dignidade, liberdade (em suas diversas concepções), dentre outros que também são abarcados pela Constituição Federal de 1988.

Contudo, constata-se na prática que a declaração de um direito não serve como garantia, considerando que por vezes pode-se violar, questionar e até modificar o seu conteúdo. Destarte, é preciso que se instituam mecanismos que assegurem a efetiva realização de um direito. Visando ilustrar as diferenças entre direitos e garantias, segue o entendimento doutrinário:

Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a função desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esfera jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos, na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.[8]

Diante do exposto, pode-se analisar o conteúdo declaratório dos Direitos Fundamentais que delimitam o exercício dos atos praticados pelos indivíduos inseridos na sociedade. No tocante a análise das garantias fundamentais, deve-se ressaltar a natureza instrumental destas, cuja função é impedir a violação de qualquer direito.

Quando se fala em direitos fundamentais, logo depreende-se de tal expressão as condições necessárias para que o indivíduo possa desenvolver-se plenamente, tais como a dignidade e liberdade.

No qualificativo fndamental acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive, á vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significam direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos humano fundamentais. É com esse conteúdo que a expressão direitos fundamentais encabeça o título II da Constituição, que se completa, como direitos fundamentais da pessoa humana, expressamente, no art. 17.[9]

O presente trabalho abordará de forma mais aprofundada os princípios fundamentais da dignidade humana, liberdade e igualdade, relacionando-os com o direito ao voto do preso provisório.

1.2 O CIDADÃO PERANTE A SOCIEDADE

Ser cidadão significa ser detentor de direitos civis, tais como a liberdade, dignidade, igualdade perante as leis, bem como os direitos políticos e sociais dentre outros. O termo cidadania refere-se à possibilidade conferida ao cidadão de exercer seus direitos civis junto à sociedade e ao Estado. A cidadania está relacionada, portanto, com a participação efetiva do indivíduo nas relações e decisões sociais, cumprindo seus deveres e cuidando para que seus direitos sejam respeitados.

Para elucidar melhor o tema, segue o entendimento do autor José Afonso da Silva, o qual afirma que: “Cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado e suas consequências.” [10]

No mesmo sentido, Jaime Pinsky define o termo “cidadão” como:

Ser cidadão é ter direito à vida, à liberdade, à igualdade perante a lei, em resumo, ter direitos civis. É também participar no destino da sociedade, votar e ser votado, ter direitos políticos. Os direitos civis e políticos não asseguram a democracia sem os direitos sociais, aqueles que garantem a participação do indivíduo na riqueza coletiva: o direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a uma velhice tranquila. Exercer a cidadania é ter direitos civis, políticos e sociais.[11]

Assim, pode-se extrair de tais conceitos que “cidadão” é o indivíduo que detém a possibilidade de exercer direitos políticos e, ao mesmo tempo, cumprir com seus deveres cívicos, participando da vida pública do país de forma direta ou indireta. Note-se que em todos os conceitos expostos acima, prevalece à ideia de que o cidadão é o indivíduo detentor de direitos civis, sociais e políticos.

A diferenciação teórica entre esses direitos deu-se na década de cinquenta, século XX, pelo autor Thomas Humphrey Marshall. Ele considerava que a cidadania era um status concedido a membros de uma determinada sociedade:

A cidadania é um status concedido àqueles que são membros integrais de uma comunidade. Todos àqueles que possuem o status são iguais com respeito aos direitos e obrigações pertinentes ao status. Não há nenhum princípio universal que determine o que esses direitos e obrigações serão, mas as sociedades nas quais a cidadania é uma instituição em desenvolvimento criam uma imagem de uma cidadania ideal em relação a qual o sucesso pode ser medido e em relação a qual a aspiração pode ser dirigida. A insistência em seguir o caminho assim determinado equivale a uma insistência por uma medida efetiva de igualdade, um enriquecimento da matéria prima de status e um aumento no número daqueles a quem é conferido o status. [12]

Tal análise evidencia um conceito de cidadania como sendo um status adquirido mediante a associação a uma coletividade, na qual o cidadão, como sujeito de direitos e deveres, deve respeitar os limites impostos pelo Estado referentes ao exercício de seus direitos, porém, também deve zelar para que não tenha nenhum direito violado, estando sempre em igualdade com os demais membros da sociedade.

Diante do exposto, conclui-se que cidadão é o indivíduo que possui direitos civis, políticos e sociais, bem como deveres inerentes ao bem estar social. Já o termo cidadania refere-se ao exercício dos referidos direitos bem como do cumprimento, por parte do cidadão, de seus deveres civis.

1.3 DO DIREITO À LIBERDADE

Primeiramente é importante salientar que o direito à liberdade não se relaciona exclusivamente com o direito de ir e vir, mas também refere-se à liberdade de expressão, decisão, reunião, dentre outras formas de liberdade, bem como com a ideia de livre-arbítrio.

Doutrinariamente os direitos fundamentais são classificados de acordo com a ordem cronológica, com relação ao aparecimento dos mesmos ao logo da história. Os chamados “direitos de primeira geração” são aqueles que surgiram durante a formação do Estado Liberal, em meados do século XVIII. Trata-se dos direitos de liberdade, os quais abrangem os direitos civis e políticos[13].

Destarte, pode-se compreender a liberdade de expressão, no sentido de manifestação do indivíduo, como um direito relacionado à liberdade de comunicação. Considerando as diversas hipóteses de expressão humana, o direito à livre expressão abrange diferentes “liberdades fundamentais que devem ser asseguradas conjuntamente para se garantir a liberdade de expressão no seu sentido total.” [14]

Nesse contexto, o autor Jose Afonso da Silva conceitua a liberdade de comunicação da seguinte forma:

A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É o que se extrai dos incisos IV, V, IX, XII, e XIV do art. 5º combinados com os arts. 220 a 224 da Constituição. Compreende ela as formas de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização dos meios de comunicação, esta sujeita a regime jurídico especial.[15]

A liberdade de ação em geral é expressa no inciso II do Art. 5º da Constituição Federal de 1988, que define o princípio da legalidade e preceitua: “que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Considerando a liberdade de expressão como direito fundamental bem como a relação desta com o direito ao voto, que não deixa de ser uma forma de manifestação consagrada pela Constituição Federal de 1988, o Texto Maior também assegura em seu artigo 1º, parágrafo único, que: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Nesse mesmo sentido, o artigo 14º do referido Diploma estabelece que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito , II – referendo; III – iniciativa popular”.

Sendo assim, o direito ao voto caracteriza-se também como meio de expressão popular para cidadãos que não possuem nenhum impedimento legal para exercê-lo. Ainda sobre tal tema, afirma o autor José Afonso da Silva

As palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimas. A Constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente no seu artigo 14º, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direito, secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (voto); outro, o seu exercício (voto),e outro, o modo de exercício (escrutínio).[16]

Conclui-se, então, que o voto é um instrumento político cuja função é exprimir a vontade do cidadão em um processo democrático, no qual o povo tem participação no governo. Deste modo, é evidente que diante da relevância do poder de voto, bem como de seu status de direito fundamental, este deve ser protegido de todo e qualquer tipo de cerceamento ilegal.

1.4 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Atualmente, a cidadania está totalmente vinculada à seara dos direitos fundamentais, os quais visam estruturar as relações sociais e possibilitam ao indivíduo o exercício da cidadania política em um sistema democrático. Acerca da relação entre a cidadania, os direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito, segue o entendimento de Ingo Sarlet:

[…] verifica-se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação de um povo por intermédio de cada indivíduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um espaço de liberdade real, bem como por meio de outorga do direito à participação (com liberdade e igualdade), na conformação da comunidade e do processo político, de tal sorte que a positivação e a garantia do efetivo exercício dos direitos políticos (no sentido de conformação e participação do status político) podem ser considerados como fundamento funcional da ordem democrática e, nesse sentido parâmetro de sua legitimidade.[17]

A Constituição Federal de 1988 consagra a igualdade no caput de seu artigo 5º: “todos são iguais perante a lei”. Assim, deve-se salientar que o texto constitucional não refere-se apenas à uma igualdade formal, pois a garantia de igualdade entre os cidadãos não se resume apenas como igualdade perante a lei, mas também como igualdade entre homens e mulheres, vedando toda e qualquer forma arbitrária distinção e ou discriminação. Nesse contexto, deve-se ressaltar a importância do tratamento desigual aos desiguais, objetivando-se a igualdade material e respeitando-se as diferenças e limitações diversas de cada indivíduo.

Deste modo, cumpre ressaltar que a igualdade a qual se refere o Texto Constitucional diz respeito à todos os cidadãos, conforme a realidade social de cada um. Nesse sentido, segue uma explanação sobre o tema feita pelo autor Alexandre de Moraes:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico perante a lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda, são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, com ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais […].[18]

A Constituição refere-se às situações elencadas acima em virtude dessas ocorrerem com maior incidência, porém, deve-se ressaltar que o trecho constitucional analisado trata de um rol exemplificativo e não taxativo, pois é vedada a discriminação de qualquer natureza, de acordo com o entendimento de José Afonso da Silva.[19]

Continuando o raciocínio do autor José Afonso da Silva[20], este explana que quando se fala em “igualdade perante a lei”, levando em conta apenas a caracterização da isonomia formal, as normas contidas no texto legal deverão ser aplicadas ao caso concreto, mesmo que acarretem em uma forma de discriminação.

Assim, segundo o autor supracitado, a igualdade está contida na lei, não se permitindo qualquer outro tipo de distinção que não sejam as regulamentadas pela Constituição Federal. Aplicar-se-á tal exigência tanto ao legislador quanto a quem compete a aplicação da lei.

De acordo com a obra de Streck e Morais[21], o Estado Democrático de Direito objetiva a igualdade dos indivíduos perante a lei, bem como a constante transformação da sociedade visando sempre acompanhar a evolução das relações sociais. Deste modo, ocorre a fusão do liberalismo com o sistema democrático, resultando aparentemente na diminuição das diferenças econômicas e sociais, sempre prevalecendo o interesse da maioria. Contudo, nota-se na prática que muitas vezes a exclusão social é legitimada por quem detém o poder de controle social, como afirmam Streck e Morais:

Sabemos que a maioria do povo é capaz de esmagar ”democraticamente” a minoria, em nome do interesse nacional. Ou – o que é cem vezes pior – que a minoria, detentora do poder de controle social, pode-se utilizar periodicamente do voto majoritário popular, para legitimar todas as exclusões sociais, em nome da democracia. [22]

Além do exposto, na obra supracitada os autores afirmam que o sistema democrático exige justiça social, não havendo a possibilidade de se falar em democracia quando indicadores econômicos e sociais revelam classes de cidadãos ainda marginalizadas.

Sobre tal assunto, Pedro Lenza[23] ressalta a importância da busca não só pela igualdade formal aparente, mas principalmente da busca pela realidade material, respeitando-se a igualdade entre os iguais e desigualdade entre os desiguais, na medida exata de suas desigualdades.

Destarte, conclui-se que a busca pela igualdade de direitos dos cidadãos deve ser fundada na realidade material, ou seja, particularmente, sempre com o cuidado se aplicar as leis de acordo com a realidade dos indivíduos envolvidos, garantindo-se, assim, a igualdade dos mesmos perante a lei.

1.5 DA RELAÇÃO ENTRE A CIDADANIA E A DEMOCRACIA

De acordo com o pensamento de Santo Tomás de Aquino (1225-1274), assim como Aristóteles, o homem pode ser considerado como um ser condicionado naturalmente para viver em sociedade: “O homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que evidencia pela natural necessidade.” [24] Destarte, o homem por vezes depende da coletividade para que suas necessidades sejam supridas e, para isso, fez-se necessária a implantação de regras de organização social.

Contudo, tais regras não devem ser impostas de forma arbitrária e absoluta, mas sim, devem ser constituídas junto à participação popular. Assim, surgem os primeiros traços de um Estado Democrático de Direito, garantindo a participação ativa do povo na política por meio do exercício da cidadania. Sobre a democracia, Paulo Bonavides afirma em sua obra Ciência Política, “[…] deve ser o governo do povo, para o povo.” [25]

O princípio democrático é consagrado pela Constituição Federal de 1988 em seu Capítulo IV, como um conjunto de normas reguladoras do exercício da soberania popular. Assim, no artigo 1°, parágrafo único da referida Constituição, ao determinar-se que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, a democracia passou a abranger todos os indivíduos integrantes do Estado brasileiro, inclusive os cidadãos titulares de direitos políticos.

Assim, o exercício da cidadania relaciona-se diretamente com a democracia, já que esta pode ser definida como “um conjunto de regras de procedimento para a formação de decisões coletivas, em que está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados.” [26]

Cidadania, portanto, é atributo dos indivíduos titulares do poder de participação política na vida do Estado. Nesse sentido, afirma o autor José Afonso da Silva que:

Cidadania qualifica os participantes da vida do Estado, é atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente do direito de participar no governo e direito de ser ouvido pela representação política.[27]

Deste modo, pode-se definir a cidadania como o exercício, pelo indivíduo, direitos civis, políticos e sociais, bem como deveres inerentes ao bem estar social. Ressalte-se que tais direitos são exercidos utilizando-se como instrumento a democracia.

Visando salientar a importância da participação política dos cidadãos no Estado Democrático de Direito mediante o exercício da cidadania, existem vários documentos que asseguram tal possibilidade. A Declaração Universal dos Direitos Humanos[28], em seu artigo 21, preceitua:

1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no Governo de seu país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos.

(…)
3. A vontade do povo será a base da autoridade do Governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

Nesse diapasão, o Pacto de Direitos Civis e Políticos[29], em seu artigo 25, define que:

Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de restrição mencionadas no artigo 2 e sem restrições infundadas:

1. a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos;
2. b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a manifestação de vontade dos eleitores;
   c) de ter acesso, em condições de igualdade, às funções públicas de seu país.

Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos[30], em seu artigo 23, estabelece que:

1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:
2. a) de participar da direção dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;
3. b) de votar e de ser eleitos em eleições periódicas autênticas, realizadas por sufrágio universal e igual e por voto secreto que garanta a livre expressão da vontade dos eleitores; e
4. c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.
   A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades e a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Pelo exposto, conclui-se que a participação política do cidadão no âmbito social é garantida sobre diversos aspectos e fundamentos. Deste modo, é evidente que tal direito dever ser respeitado e exercido por todo cidadão que possua condições legais de exercê-lo.

2 – DOS DIREITOS POLÍTICOS.

Visando regulamentar o exercício do poder pelo povo, garantido pelo sistema democrático de governo, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu um “(…) conjunto de normas que regula a atuação da soberania popular”.[31] Surgem assim os direitos políticos, estabelecidos no capítulo IV, artigos 14,15 e 16 da Constituição Federal. De maneira panorâmica, pode-se definir os direitos políticos como mecanismos conferidos ao povo visando possibilitar a participação popular no cenário governamental.

Considerando o princípio da representatividade, consagrado pelo regime democrático, foram desenvolvidas técnicas cujo objetivo era o de tornar efetiva a designação dos representantes do povo no governo. Sobre o tema, afirma o autor José Afonso da Silva:

A princípio, essas técnicas aplicavam-se empiricamente nas épocas em que o povo deveria proceder à escolha dos seus representantes. Aos poucos, porém, certos modos de proceder foram transformando-se em regras, que o direito positivo sancionara como normas de agir. Assim, o direito democrático de participação do povo no governo, por seus representantes, acabara exigindo a formação de um conjunto de normas legais permanentes, que recebera a denominação de direitos políticos. [32]

Ainda sobre o tema, o referido autor, utilizando-se da doutrina de Pimenta Bueno, analisa mais precisamente os direitos políticos definindo-os como: “as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou só indireta, mais ou menos ampla, de acordo com a intensidade de gozo desses direitos.” [33]

Conforme o contido nos artigos de 14 a 16 da Constituição Federal, tais direitos também abrangem deveres e faculdades, que regulamentam o exercício da soberania popular, ou seja, o poder de intervenção do povo na vida política do Estado.

2.1 DAS ESPÉCIES DE DIREITOS POLÍTICOS

Quando se fala em direitos políticos, analisam-se questões relacionadas ao direito eleitoral, ou seja, o direito do cidadão de votar e ser votado. Neste contexto, os direitos políticos podem ser classificados em ativos e passivos, apenas visando demonstrar as modalidades do seu exercício. Para melhor entendermos:

Essa característica fundamental dos direitos políticos possibilita falar em direitos políticos ativos e direitos políticos passivos, sem que isso constitua divisão deles. São apenas modalidades do seu exercício ligadas à capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condições do direito de votar, e à capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibilidade, atributo de quem preenche as condições do direito de ser votado. [34]

Ressalte-se que os direitos políticos não se resumem apenas ao direito eleitoral, já que daqueles decorrem as condições que conferem legitimidade a este. Tais condições consubstanciam-se em pressupostos de elegibilidade que caracterizam a capacidade eleitoral ativa e passiva, bem como os direitos políticos positivos e negativos.

A capacidade eleitoral ativa legitima a qualidade de eleitor do cidadão, pois para que o mesmo possa exercer o seu direito fundamental mediante o voto, devem ser observadas normas que impõem direitos e deveres visando regulamentar e legitimar a capacidade do cidadão de votar e ser votado.

De acordo com o autor Alexandre Moraes, ao interpretar a Constituição, tais normas tratam de: “um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal”. [35]

A capacidade eleitoral passiva caracteriza-se pela capacidade de elegibilidade do cidadão, ou seja, se o mesmo é passível de ser votado. Para que o cidadão tenha a possibilidade de usufruir de sua capacidade de elegibilidade, deve-se observar as condições elencadas na Constituição Federal de 1988, definidas em seu artigo 14, parágrafo terceiro:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

• 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
  I – a nacionalidade brasileira;
  II – o pleno exercício dos direitos políticos;
  III – o alistamento eleitoral;
  IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;
  V – a filiação partidária; Regulamento
  VI – a idade mínima de:
  a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
  b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
  c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
  d) dezoito anos para Vereador;

Com relação aos direitos políticos positivos, estes garantem a participação do povo na vida política do Estado por meio das diversas formas de sufrágio existentes. De acordo com a doutrina:

Os direitos políticos positivos consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais. Eles garantem a participação do povo no poder de dominação política por meio das diversas modalidades de direito de sufrágio: direito de voto nas eleições, direito de elegibilidade, ou seja, ser votado, direito de voto nos plebiscitos e referendos, assim como por outros direitos de participação popular, como o direito de iniciativa popular, o direito de propor ação popular, o direito de propor ação popular e o direito de organizar e participar de partidos políticos. [36]

Por fim, no tocante aos direitos políticos negativos, caracterizam-se como regras que proíbem o cidadão de forma definitiva ou temporária de exercer seus direitos políticos. Sobre o tema, afirma o autor José Afonso da Silva:

Denomina-se direito político negativo, as determinações constitucionais que, importem em privar o cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos governamentais. São negativos porque consistem no conjunto de regras que negam o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político-partidária ou de exercer função pública. [37]

Destarte, as espécies de direitos políticos estão interligadas e abrangem os direitos e deveres que regulam e legitimam a capacidade ativa e passiva do cidadão de intervir na vida política do Estado.

2.2 DA PERDA OU SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

De acordo com o pensamento de Marcos Ramayana, a perda e a suspensão dos direitos políticos diferem-se pelo caráter de reversibilidade, podendo esta ser automática ou não. Sobre o assunto, o referido autor afirma que:

As pessoas privadas dos direitos políticos podem recuperá-los. Se essa privação for a dita definitiva, ou perda, dependerá do cumprimento de exigências legais. Se for a privação dita temporária ou “suspensão”, a recuperação se fará, automaticamente, pelo desaparecimento de seu fundamento ou pelo decurso do prazo.
[…]

Há de considerar-se o aspecto relativo ao ponto de diferença fundamental entre a perda e suspensão dos direitos políticos, pois, na perda, o cidadão ficará afastado de suas capacidades ativas e passivas (direito de votar e ser votado) por absoluta impossibilidade de reversibilidade (requisição) desses direitos/deveres. Não haverá estipulação de prazo final do cerceamento das capacidades eleitorais. Na suspensão dos direitos políticos, o cidadão sofre a restrição pelo prazo fixado na lei ou aguarda a aquisição do direito pelo transcurso do prazo legal […]. [38]

Nesse mesmo sentido, José Afonso da Silva entente que:

O cidadão pode, excepcionalmente, ser privado, definitivamente ou temporariamente, dos direitos políticos, o que importará, como efeito imediato, na perda da cidadania política. Deixa, imediatamente, de ser eleitor, se já o era, ou torna-se inalistável com tal, com o que, por consequência, fica privado da elegibilidade e de todos os direitos fundados na qualidade de eleitor. [39]

Destarte, a perda dos direitos políticos consiste em uma privação definitiva, proibindo o cidadão de exercer tais direitos. Porém, para os casos em que ocorrer a perda dos direitos políticos será permitida a reaquisição destes mediante novo alistamento na Justiça Eleitoral. O contrário ocorre com a suspensão, cujo caráter é provisório, e neste caso ocorre a reaquisição automática dos direitos políticos.

Os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos estão elencados no artigo 15 da Constituição Federal de 1988:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

As hipóteses de perda dos direitos políticos são referentes à perda da nacionalidade, como o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado bem como no caso de aquisição voluntária de outra nacionalidade, perdendo-se a nacionalidade originária.

Quanto às hipóteses de suspensão dos direitos políticos, estas ocorrem nos casos em que se constate: incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal; e, por fim, a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

2.3 DO SUFRÁGIO E SEU EXERCÍCIO: O VOTO

O sufrágio é considerado pela doutrina clássica como o poder que se reconhece ao cidadão, desde que este esteja apto a exercer seus direitos políticos, de participar direta ou indiretamente da vida política do Estado e das decisões tomadas por seus governantes. Trata-se de um direito universal, pois permite a exteriorização da vontade popular em um sistema democrático de forma igualitária, garantindo a todos os cidadãos o direito à participação política, sem qualquer tipo de discriminação. Para melhor esclarecer o tema:

Sufrágio, do latim sufragium, significa aprovação, apoio. Em sentido jurídico, é o direito subjetivo público de votar, sendo universal porquanto não restringe o seu exercício a critérios ligados ao nascimento, ao nome da família, ao grau de cultura, à fortuna, à cor da pele, ao sexo, á religião, ou a qualquer outra capacidade específica ou condição especial discriminatória.[40]

Por meio da participação direta, o povo se utilizará do sufrágio para decidir organizadamente sobre determinado tema, deste modo, caracteriza-se a votação. Através da participação indireta, o povo emprega o sufrágio para eleger representantes, caracterizando-se a eleição. Nesse sentido, segue o entendimento de Paulo Bonavides:

Quando o povo se serve do sufrágio para decidir, como nos institutos da democracia semidireta, diz-se que houve votação; quando o povo, porém emprega o sufrágio para designar representantes, como na democracia indireta, diz-se que houve eleição. No primeiro caso, o povo pode votar sem eleger; no segundo caso o povo vota para eleger. [41]

O voto se diferencia do sufrágio pelo fado de este ser um direito político fundamental, enquanto aquele é o instrumento utilizado na prática para o exercício de tal direito. Ainda sobre tal tema, afirma o autor José Afonso da Silva:

As palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimas. A Constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente no seu art. 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto, secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto. É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrágio); outro, o seu exercício (voto), e o outro, o modo de exercício (escrutínio).

[…]
O direito de sufrágio exerce-se praticando atos de vários tipos. No que tange à sua função eleitoral, o voto é ato fundamental de exercício, que se manifesta também como ato de alguma função participativa: plebiscito e referendo.
O voto é, pois, distinto do sufrágio, repita-se. Este é o direito político fundamental nas democracias políticas. Aquele emana desse direito. É sua manifestação no plano prático. Constitui seu exercício. [42]

O direito ao sufrágio é garantido constitucionalmente como meio de exercício da soberania popular, de acordo com o artigo 14 da Constituição Federal de 1988. Assim, tal direito é reconhecido ao povo respeitando-se os princípios da universalidade, elegibilidade e igualdade de voto, garantindo-se o exercício da soberania popular.

Pelo sufrágio, como direito constitucional e elemento da democracia representativa, outorga-se legitimidade aos representantes eleitos pelo povo, utilizando-se do voto como instrumento para o exercício de tal direito. Trata-se de um direito público subjetivo que constitui um dever social. Sobre a natureza do voto, segue o entendimento de José Afonso da Silva:

Daí se conclui que o voto é um direito público subjetivo, uma função social (função da soberania popular na democracia representativa) e um dever, ao mesmo tempo. Dever jurídico ou dever social? Não resta dúvida de que é um dever social, dever político, pois, “sendo necessário que haja governantes designados pelo voto dos cidadãos, como é da essência do regime representativo, o indivíduo tem o dever de manifestar sua vontade pelo voto”. Esse dever sócio-político do voto independe de sua obrigatoriedade jurídica. Ocorre também onde o voto seja facultativo. Mas, como simples dever social                          e político, seu descumprimento não gera sanção jurídica, evidentemente. [43]

No mesmo sentido, afirma Sanseverino:

O direito de voto, como um dos direitos políticos fundamentais, como expressão da soberania popular, decorre diretamente da CF em desdobramento dos Princípios Fundamentais – o Princípio Democrático e o Princípio Republicano (art. 14, §1º, incisos I e II) -, o que já indica sua relevância no direito constitucional brasileiro. A própria CF estabelece o reforço de sua proteção de forma expressa, como limite material ao poder de reforma. [44]

No tocante à sua extensão, o sufrágio pode ser classificado como universal e restrito, sendo que esta última classificação subdivide-se em outras duas categorias, pecuniário e capacitário. Com relação a sua igualdade, garantida pelo princípio da igualdade de voto, o sufrágio também pode ser subdividido em igual e desigual. [45]

A universalidade do sufrágio é fundamental à democracia política, que reflete a identidade entre o povo e seus representantes. De acordo com Belegante:

O sufrágio universal, garantido constitucionalmente (art. 14 da CF), constitui-se em direito subjetivo público de natureza política, que permite ao cidadão o direito de votar e ser votado, bem como de participar da organização e da atividade do poder estatal. Ou seja, o voto é o instrumento que liga o votante ao votado e viabiliza o sistema da democracia representativa. [46

Quanto mais amplo o exercício do sufrágio, abrangendo o maior número possível de cidadãos, maior será a realidade representada. Quanto às técnicas utilizadas para se medir a veracidade democrática de um sistema, leciona o autor Paulo Bonavides que são: “(…) o sufrágio, a forma como ele se concretiza, a extensão concedida à franquia participativa e a lei afiançadora de seu exercício”. [47]

O sufrágio restrito caracteriza-se como uma modalidade antidemocrática e discriminatória, a qual privilegia determinados indivíduos com capacidades especiais, principalmente no tocante ao poder econômico. Deste modo, o sufrágio restrito subdivide-se em sufrágio pecuniário e capacitário. [48]

O sufrágio pecuniário baseia-se no poder econômico considerável do eleitor, excluindo a massa de cidadãos que não possuem tal qualificação. Como exemplo, pode-se citar o fato de que as Constituições Federais de 1891 e de 1934 excluíram dos mendigos o direito ao sufrágio. [49]

Com relação ao sufrágio capacitário, pode-se afirmar que seu fundamento relaciona-se com capacitações especiais dos eleitores, como a capacidade intelectual. Deste modo, selecionam-se os eleitores de acordo com o respectivo grau de instrução, definindo-se aqueles que terão direito ao sufrágio. Contudo, tal modalidade vai contra o conceito de sufrágio adotado pela doutrina:

Sufrágio é um direito, não um privilégio concedido a certos indivíduos de elevadas condições de moralidade, inteligência ou cultura. Seu reconhecimento deriva do fato objetivo da nacionalidade e seu exercício não pode estar subordinado senão a condições mínimas de capacidade, liberdade e dignidade pessoal. Mas essa capacidade não está referida nem à instrução nem à educação, que, por si mesmas, não constituem garantia de capacidade ou competência política. [50]

Por fim, o sufrágio também pode ser classificado quanto ao critério de igualdade. Neste caso, classificar o sufrágio como igual “significa atribuir a todos iguais pressupostos para ser eleitor e para elegibilidade”, respeitando-se o princípio constitucional que garante a todos os cidadãos igualdade perante a lei. [51]

Por isso, cada eleitor tem direito a um único voto, considerando o fato de que cada “cidadão tem o mesmo peso político e a mesma influência qualquer que seja sua idade, suas qualidades, sua instrução e seu papel na sociedade”. [52]

O voto deve representar a vontade real do eleitor, considerando a sua liberdade de escolha e a característica personalíssima de tal ato. Tais cuidados visam proteger o voto de todo e qualquer vício, garantindo assim sua eficácia. Destarte, determinou-se que o voto fosse direto, ou seja, sem intermédio de terceiros, garantindo aos eleitores a possibilidade de escolherem livremente seus representantes. Para melhor esclarecer a finalidade do das regras que regem o processo eleitoral, segue o pensamento de Francisco de Assis Sanseverino:

As normas (princípios e regras) que regem o processo eleitoral têm como finalidade: (1) assegurar, de um lado, o exercício do direito do voto direto, secreto, com valor igual para todos, de forma livre por parte do cidadão e, de outro, o exercício do direito de ser eleito, com tratamento igual, através da liberdade de manifestação; (2) proteger a normalidade e legitimidade das eleições, contra as diferentes formas de fraude, corrupção e abusos, do poder econômico e do poder político; (3) alcançar a verdade eleitoral, no sentido de que os votos votados sejam os votos apurados e contabilizados e consagre os eleitos. [53]

Então, pode-se afirmar que o processo eleitoral é legitimado por princípios éticos, sociais e políticos que garantem a igualdade, a universalidade bem como a liberdade de voto, refletindo a vontade popular de maneira justa no exercício da democracia.

3 – DOS PRINCÍPIOS ALUSIVOS AO PRESO PROVISÓRIO

Diante da situação precária em que se encontra o sistema penitenciário nacional, pode-se afirmar que há urgência na elaboração de políticas públicas que possam garantir a realização plena, pelos encarcerados, dos direitos e garantias previstos constitucionalmente, respeitando-se as limitações impostas por lei.

Enquanto isso, tais indivíduos ficam totalmente à margem da sociedade e sofrem com o cerceamento de direitos relacionados não só ao exercício da cidadania, mas também com o princípio da presunção de inocência, bem como com os princípios do devido processo legal e da dignidade humana. Neste capítulo, o presente trabalho abordará os princípios supracitados ressaltando a importância de cada um.

3.1 DA NÃO CULPABILIDADE OU PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio constitucional da não culpabilidade, também conhecido como princípio da presunção de inocência, consagrado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso LVII, estabelece que: “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”.

Tal princípio originou-se como uma forma de repressão à práticas arbitrárias do poder estatal, emergindo em meio aos “postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema repressivo empreendida pela revolução liberal do século XVIII”. [54]

Destarte, o princípio da presunção de inocência visa impedir que o Estado condene ou trate o cidadão sem que se respeite as garantias de igualdade e do devido processo legal, bem como o princípio da dignidade humana. Assim, a presunção de inocência é utilizada com o intuito de impedir que seja dado ao cidadão um tratamento de condenado antes mesmo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. De acordo com Alexandre Moraes:

A presunção de inocência […] representa um direito que veio atender à igualdade, ao respeito à dignidade da pessoa humana, ao cidadão e ao devido processo penal porquanto: a) a relação jurídica entre o imputado e órgãos persecutórias mais equilibrada (garantia à igualdade), impedindo que as manifestações do poder pública ultrapassem o necessário; b) impede, de ordinário, que ao imputado seja dado tratamento de condenado, antes do reconhecimento definitivo de sua culpa (garantia à dignidade da pessoa); c) impõe a necessidade de um processo condizente com todos os padrões constitucionais de justiça para que se processada à verificação e declaração de culpa do cidadão (garantia do devido processo legal); d) impõe uma decisão menos prejudicial ao imputado sempre que houver dúvida fática ou se possa proceder à mais favorável escolha jurídica, como asseveração do prestigio à dignidade da pessoa humana em toda e qualquer decisão judicial penal. [55]

De acordo com a Constituição Federal de 1988 e com a doutrina, tal princípio relaciona-se com a produção de provas por parte do Estado ou daquele que acusa, pois “há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao arbítrio estatal”. [56]

Pode-se afirmar, portanto, que a presunção de inocência obriga a acusação a produzir provas de maneira fundamentada em desfavor do acusado, garantindo que o ônus da prova caberá à acusação e não a defesa. Para melhor compreensão, o princípio em comento deverá:

garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não a defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao estado-juiz a culpa do réu. [57]

Nesse mesmo sentido, o autor Nestor Távora afirma a que presunção de inocência deverá prevalecer até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pois segundo o referido autor: “Antes deste marco, somos presumivelmente inocentes, cabendo à acusação o ônus probatório desta demonstração (…).” [58]

Cumpre ressaltar que o princípio da presunção de inocência também fora consagrado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 9º, o qual estabelece que: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.” [59]

Diante do exposto, conclui-se que o princípio constitucional da não culpabilidade ou da presunção de inocência, visa impedir todo e qualquer excesso de cerceamento aos direitos do indivíduo que se encontra na condição de suspeito, ou indiciado, ou denunciado, ou até mesmo de réu. Assim, é vedado ao Estado tratar tal indivíduo como se este já houvesse sido condenado de forma definitiva por sentença do Poder Judiciário, devendo-se, portanto, manter-se o devido respeito aos direitos e garantias constitucionais.

3.2 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal fora consagrado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LIV:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Tal princípio impõe limites ao poder estatal oferecendo meios que possibilitam a censura da própria legislação, visando impedir que o regime democrático seja afrontado por leis arbitrárias. Deste modo, pode-se considerar o princípio em comento como indispensável ao correto exercício da jurisdição. Nesse sentido, o autor Cândido Rangel Dinamarco aponta o intuito do legislador ao consagrar constitucionalmente o princípio do devido processo legal:

[…](i) pôr esses valores sob a guarda dos juízes, não podendo eles ser atingidos por atos não-jurisdicionais do Estado;[…] (ii) proclamar a autolimitação do Estado no exercício da própria jurisdição, no sentido de que a promessa de exercê-la será cumprida com as limitações contidas nas demais garantias e exigências, sempre segundo os padrões democráticos da República brasileira.[60]

De acordo com o autor Nelson Nery Júnior, o princípio do devido processo legal caracteriza-se por tutelar a vida, a propriedade e a liberdade. Nesse sentido, o referido autor afirma que:

Genericamente, o princípio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process clause.[61]

Deste modo, conclui-se que a Constituição Federal de 1988, ao adotar o princípio do devido processo legal, objetivou proclamar a autolimitação do Estado no exercício de seu poder, visando que o exercício da jurisdição estatal seja cumprido observando-se as limitações impostas pelas garantias e princípios constitucionais e mantendo-se os padrões democráticos da República brasileira.

3.3 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUAMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana fora estabelecido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, como fundamento do Estado Democrático de Direito, caracterizando-se, portanto, como uma das bases estruturais do ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, José Afonso da Silva considera que:

Poderíamos até dizer que a eminência da dignidade da pessoa humana é tal que é dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princípio constitucional fundamental e geral que inspiram a ordem jurídica. Mas a verdade é que a Constituição lhe dá mais do que isso, quando a põe como fundamento da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional.[62]

Como exposto acima, o princípio da dignidade humana não deve ser considerado apenas como um princípio constitucional, mas sim como um fundamento da Constituição Federal ao qual se confere a natureza de valor supremo. Cumpre ressaltar que o princípio em análise também estabelece uma relação de harmonia entre os princípios fundamentais, conferindo-lhes unidade.

Com relação à influência do referido princípio na Constituição Federal, o autor Jorge Miranda afirma que esta “repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada no art. 1º, ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado”. [63]

Para Ingo Sarlet Wolfgang, os ideais de dignidade, vida e humanidade estão intimamente relacionados O referido autor também destaca que a ideia de dignidade encontra-se enraizada na essência da pessoa humana. Deste modo, o referido Sarlet associa a dignidade como inerente à condição humana, afirmando que os aspectos referentes à dignidade humana só poderiam ser desconsiderados caso o indivíduo pudesse renunciar à sua própria condição de ser humano. [64]

Com base em ordenamentos jurídicos de outros países, a Constituição Federal de 1988 adotou como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. Consequentemente, tal princípio passou a repercutir em toda a esfera política, social e jurídica. A dignidade da pessoa humana passou então a ter suma importância para o Estado, considerando o fato de que este passa a existir em função do cidadão. [65]

Ainda considerando o princípio em comento, o autor Ingo Sarlet Wolfgang afirma que:

O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças […]. [66]

Pelo exposto, conclui-se que o princípio da dignidade humana, por seu valor supremo de fundamento constitucional, relaciona-se intimamente com os princípios fundamentais. Deste modo, toda e qualquer violação a estes princípios acarretará, mesmo que indiretamente, no desrespeito à dignidade humana, fato este que não se deve admitir em hipótese alguma. Somente respeitando-se os fundamentos constitucionais bem como as garantias e princípios fundamentais, é que a sociedade estará protegida de modo eficaz contra a arbitrariedade e injustiças.

4 – DO DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO

Conforme exposto outrora no persente trabalho, a Constituição Federal de 1988, ao constituir o Estado democrático de Direito, estabelece seus objetivos logo em seu preâmbulo visando  “[…] assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias […]”.

Em seu artigo 15º, a Carta Magna vedou a cassação de direitos políticos, autorizando somente a perda ou suspensão destes em determinadas hipóteses:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Destarte, deve-se ressaltar que a condição do preso provisório não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas acima, tendo este, portanto, seu direito ao voto garantido pelo artigo 14º da Constituição Federal como qualquer outro cidadão apto ao exercício da cidadania.

Contudo, as práticas adotadas no sistema penal vigente revelam uma realidade que não condiz com o Texto Maior. A suspensão do exercício à cidadania pelos presos provisórios, bem como a marginalização destes perante a sociedade, são fatos que contrariam normas e fundamentos constitucionais.

Apesar da existência de políticas que visam assegurar os direitos políticos do preso provisório, ainda pode-se constatar com frequência o cerceamento de tais direitos nos estabelecimentos de internação coletiva. Tal fato demonstra o despreparo do Estado que muitas vezes deixa de tutelar os direitos do cidadão, abrindo espaço para práticas que acabam por segregar totalmente indivíduos que sequer possuem condenação criminal. No presente capítulo abordaremos questões referentes à eficácia das políticas públicas que visam realizar o direito ao voto pelo preso provisório.

4.1 DO ARTIGO 136 DO CÓDIGO ELEITORAL BRASILEIRO

O Código Eleitoral estabelece em seu artigo 136 a instalação de seções eleitorais em estabelecimentos de internação coletiva onde haja pelo menos cinquenta eleitores, quantitativo que se adequa à regra estabelecida pelo artigo 117 do mesmo Diploma. Tais estabelecimentos abrigam os indivíduos que estão presos provisoriamente, bem como os que já foram condenados. Segue o artigo em comento:

Art. 136. Deverão ser instaladas seções nas vilas e povoados, assim como nos estabelecimentos de internação coletiva, inclusive para cegos e nos leprosários onde haja, pelo menos, 50 (cinquenta) eleitores.

Parágrafo único. A mesa receptora designada para qualquer dos estabelecimentos de internação coletiva deverá funcionar em local indicado pelo respectivo diretório mesmo critério será adotado para os estabelecimentos especializados para proteção dos cegos.

Destarte, o referido artigo também regulamenta, em seu parágrafo único, o funcionamento da mesa receptora destinada aos estabelecimentos supracitados, visando garantir a continuidade das atividades rotineiras desenvolvidas em tais locais de forma segura.

Com relação ao tema, o autor José Afonso da Silva manifesta-se sobre a interpretação das norma relativas aos direitos políticos afirmando que:

[…] a interpretação das normas constitucionais ou complementares relativas aos direitos políticos […] deve dirigir-se ao favorecimento do direito de votar e de ser votado, enquanto as regras de privação e restrição hão de entender-se nos limites mais estreitos de sua expressão verbal, segundo as boas regras da hermenêutica. [67]

Considerando o direito ao voto do preso provisório, deve-se ressaltar que tal matéria também fora abordada por resoluções tanto do Tribunal Superior Eleitoral, quanto do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Contudo, tais regras demonstram-se ineficazes na prática, considerando o grande número de cidadãos que encontram-se na condição de preso provisório e ainda sofrem com o cerceamento de seus direitos políticos.

De acordo com o artig 6º, inciso II, “b”, do Código Eleitoral, o voto só poderá ser exercido no domicílio do no qual o cidadão esta inscrito. Deste modo, os presos provisórios não poderão votar fora de seu domicílio eleitoral. Tal fato pode caracterizar-se como um relevante impedimento ao exercício da cidadania pelo preso provisório, pois mesmo que houvesse uma eventual mudança de domicílio eleitoral visando possibilitar o voto de tal cidadão, esta poderia não ter eficácia considerando a possibilidade de transferência do preso de um estabelecimento para outro. Além disso, cada uma das urnas eletrônicas possui a relação de eleitores inscritos por seção, fato que dificulta o acesso do preso ao exercício do voto.

Outro problema que merece destaque resume-se à impossibilidade, em muitos estabelecimentos de internação coletiva, do indivíduo preso provisoriamente justificar seu voto. Tal problemática só piora a situação do preso com relação a Justiça Eleitoral, podendo acarretar graves consequências para o indivíduo em questão, como as previstas no artigo 7º do Código Eleitoral:

Art. 7º O eleitor que deixar de votar e não se justificar perante o juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após a realização da eleição, incorrerá na multa de 3 (três) a 10 (dez) por cento sobre o salário-mínimo da região, imposta pelo juiz eleitoral e cobrada na forma prevista no art. 367.      (Redação dada pela Lei nº 4.961, de 1966)

• 1º Sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor:

I – inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou função pública, investir-se ou empossar-se neles;

II – receber vencimentos, remuneração, salário ou proventos de função ou emprego público, autárquico ou para estatal, bem como fundações governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exerçam serviço público delegado, correspondentes ao segundo mês subsequente ao da eleição;

III – participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias;

IV – obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou estaduais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabelecimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este participe, e com essas entidades celebrar contratos;

V – obter passaporte ou carteira de identidade;

VI – renovar matrícula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo;

VII – praticar qualquer ato para o qual se exija quitação do serviço militar ou imposto de renda.

Como solução para esse tipo de constrangimento, deveriam ser adotadas medidas com o intuito de informar a Justiça Eleitoral sobre os indivíduos que encontram-se sob custódia do Estado. Assim, uma simples medida poderia evitar muitos transtornos como a cobrança de multas e o cancelamento do título de eleitor, além de evitar que o indivíduo liberto tenha que se humilhar perante a Justiça Eleitoral provando que estava preso.

Destarte, conclui-se que o Código Eleitoral necessita urgentemente de mudanças no sentido de flexibilizar determinadas exigências que, por vezes, acarretam não só no cerceamento dos direitos políticos do preso provisório, mas também culminam em relevantes problemas que o mesmo terá de enfrentar quando liberto.

4.2 DAS RESOLUÇÕES QUE ASSEGURAM O DIREITO AO VOTO DO PRESO PROVISÓRIO

Existem algumas resoluções que regulamentam o exercício do voto por parte do preso provisório, bem como o processo de preparação das eleições em estabelecimentos penitenciários, de acordo com o artigo 136 do Código Eleitoral. Assim, busca-se salientar o direito ao voto do preso provisório, bem como coordenar as etapas do processo eleitoral em que tal cidadão poderá exercer seus direitos políticos.

Como instrução, o artigo 1º da Resolução nº 23.219 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que:

Art. 1º – Os Juízes Eleitorais, sob a coordenação dos Tribunais Regionais Eleitorais, criarão seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes, a fim de que os presos provisórios e os adolescentes internados tenham assegurado o direito de voto, observadas as normas eleitorais e as normas específicas constantes desta resolução.[68]

Destarte, tal Resolução visa inserir o processo eleitoral nos estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes, além de dispor sobre outras providências. No mesmo sentido, o referido Tribunal elaborou a Resolução nº 23.399/2013, editada em dezembro de 2013, visando regulamentar este processo para as eleições de 2014.  Em 15 de dezembro de 2015, fora assinada a Resolução nº 23.461 do Tribunal Superior Eleitoral, visando aperfeiçoar o conteúdo das resoluções anteriores para as eleições de 2016.

Nesse mesmo diapasão, a Resolução n. 14/1994 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária fixou as regras mínimas acerca do tratamento do preso no Brasil. Dentre tais regras, deve-se ressaltar o contido no artigo 1º do referido Documento:

Art. 1° As normas que se seguem obedecem aos princípios constantes da Declaração Universal dos Direitos do Homem e daqueles inseridos nos Tratados, Convenções e regras internacionais de que o Brasil e signatário devendo ser aplicadas sem distinção de natureza racial, social, religiosa, sexual, política, idiomática ou de qualquer outra ordem. [69]

Deste modo, tal Resolução endossa o contido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 21, bem como o estabelecido pelo Pacto de Direitos Civis e Políticos, em seu artigo 25 e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 23. Ressalte-se que tais conteúdos foram abordados e analisados anteriormente.

Ainda com relação à Resolução 14/1994, merece destaque o contido em seu artigo 3º, o qual assegura ao cidadão preso o direito à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal, bem como o contido em seu artigo 63º, o qual ressalta a importância do exercício dos direitos políticos pelo preso que não está sujeito aos efeitos da condenação criminal transitada em julgado. Por fim, tal Resolução estabelece em seu artigo 64º que o Conselho Nacional de Política, Criminal e Penitenciária adotará todas as medidas essenciais ou complementares necessárias ao cumprimento, em todas as Unidades Federativas, das Regras Mínimas estabelecidas pelo referido Documento.

Diante do exposto, pode-se afirmar que por tratar-se de um direito/dever constitucional, existem várias normas que visam assegurar a realização dos direitos políticos do preso provisório, salientando a importância do exercício da cidadania. Contudo, na prática a legislação mostra-se ineficaz diante da segregação abusiva imposta pelo Estado ao preso provisório, que sofre com o cerceamento de seus direitos políticos e com as diversas consequências originadas pelo não cumprimento de um dever constitucional.

4.3 DA INVERACIDADE DEMOCRÁTICA

Quando se trata da inclusão dos presos provisórios no processo eleitoral, os argumentos mais utilizados pelas autoridades fundam-se na suposta periculosidade a qual a sociedade se sujeitaria durante tal processo, pois em muitos casos entendeu-se que em grande parte dos presídios não há uma estrutura organizacional eficaz e segura para a implantação de um processo eleitoral. Além disso, argumenta-se a possibilidade dos presos provisórios servirem como massa de manobra para organizações criminosas (políticas ou não), pois estas poderiam utilizar-se da condição de preso dos eleitores para auferir alguma vantagem.

Como exemplo de tal posicionamento, pode-se citar o julgamento do Protocolado 955/2007, da Procuradoria Regional Eleitoral de São Paulo, que deliberou sobre a inclusão eleitoral do preso provisório. Neste documento várias autoridades expressaram suas respectivas opiniões, sendo a maioria contrária à inclusão do preso provisório no processo eleitoral. A seguir, serão expostos trechos de tal sessão que expressam a opinião das autoridades em sua maioria:

por fim, registra que no entender da peticionária os detentos estão habituados com o policiamento ostensivo. Contudo, dentro da seção eleitoral estariam na condição de eleitores, não de condenados provisoriamente, podendo a presença da força armada ser considerada como um agente cerceador da liberdade de sufrágio.
[…]
e sobretudo, me preocupa a tranquilidade social. Estão sendo indicados aqui alguns presídios. Eu me pergunto se de outros presídios, os presos, sobretudo aqueles que não estão no caminho da recuperação, não irão protestar por tratamento igual. “Porque estamos sendo discriminados?”; “porque na Detenção Provisória de Pinheiros, um lugar sabidamente perigoso, se vai votar e em outros lugares não se pode votar?

[…]
é evidente que há um direito garantido de voto, mas esse direito não é exequível na totalidade. Não há como se prestigiar o direito de apenas alguns, sob pena de ao invés de se propiciar abrangência maior, se está criando castas. Existem pessoas que gostariam de votar e estão em hospitais. Será que nós teríamos também que garantir aí seções eleitorais em hospitais para que essas pessoas pudessem votar? Afinal de contas elas também estão impedidas contra a vontade.

[…]
Eu mantenho a minha decisão indeferitória dessa postulação. [70]

Destarte, constata-se que os argumentos utilizados pelos magistrados e procuradores não possuem embasamento legal, á medida que são totalmente refutáveis, principalmente quando confrontados com a realidade dos presídios onde os presos provisórios exercem o direito de sufrágio.

Atualmente, com advento de resoluções que visam realizar de forma eficaz a tutela aos direitos do preso provisório, dentre eles o voto, a implantação de sessões eleitorais em estabelecimentos de internação coletiva vem se desenvolvendo lentamente. Contudo, é evidente que a efetivação dos direitos políticos dessa categoria precisa ser aperfeiçoada.

5 – DO PRESO PROVISÓRIO PERANTE A SOCIEDADE

Como exposto anteriormente, no ordenamento jurídico brasileiro vigora o principio da presunção de inocência. Destarte, o acusado não poderá ser considerado culpado até que a sentença condenatória transite em julgado. Contudo, verifica-se que grande parte da sociedade desconhece ou não se atenta a tal princípio e, como resultado, observa-se o repúdio e a discriminação social para com o preso provisório. Nesse contexto, o presente capítulo tratará das dificuldades enfrentadas pelo preso provisório perante a sociedade.

5.1 DO PRECONCEITO SOCIAL

O preconceito em face do indivíduo preso, seja de forma provisória ou definitiva, está enraizado em nossa sociedade. Pode-se considerar que a falta de infraestrutura em diversos pilares sociais, como a educação, reforça o culto a preconceitos de todos os tipos.

Além disso, deve-se ressaltar a afronta aos princípios fundamentais da presunção de inocência e da igualdade, considerando que grande parte da sociedade acredita que o indivíduo preso não passa de cum cidadão ruim, não havendo uma preocupação social significativa com a proteção dos direitos dessa classe.

Destarte, as garantias constitucionais que fundamentam tais princípios são frequentemente refutadas pelo discurso populista, impondo-se, de certa forma, uma ideia de legitimidade com relação às penas imoderadas. Nesse sentido, afirma a doutrina:

generalizou-se a opinião de que vale a pena renunciar às cautelas e prevenções clássicas em prol de uma maior efetividade e rendimento do sistema legal, em resposta à criminalidade. O eficientismo passou a ser a regra, ainda que em detrimento dos direitos e garantias fundamentais. [71]

Há uma grande distância que separa a realidade do sistema penitenciário, da visão social. Assim abre-se espaço para que surjam os preconceitos, impregnados por pensamentos infundados e pela discriminação social. Tal fato só agrava a situação do indivíduo preso perante a sociedade, tornando-o mais vulnerável ao mundo do crime. Sobre a discriminação, o autor José Afonso da Silva afirma:

a discriminação é proibida expressamente, como consta no art. 3º, IV da Constituição Federal, onde se dispõe que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. [72]

Como exposto, a discriminação é vedada pela Constituição Federal de 1988, porém, constata-se na prática a ineficácia da tutela exercida pelo Estado nesse sentido, considerando as consequências que o status de “preso” pode trazer ao cidadão.

Da mesma forma que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também estão pelas penas arbitrárias e pelo preconceito social. Deste modo, mitiga-se o princípio da presunção de inocência, fazendo com que este não seja mais uma garantia de liberdade, verdade e segurança. [73]

Conforme o exposto, conclui-se que o preconceito social é mais um fator que colabora para o cerceamento dos direito do preso, seja este provisório ou não. Destarte, a falta de conhecimento sobre o sistema penitenciário, aliada ao apoio às penas imoderadas, tende a transformar a sociedade em um agente punitivo sem qualquer preparo, dificultando ainda mais a tutela dos direitos do preso provisório.

6 – CONCLUSÃO

Considerando o presente trabalho bem como todo o conhecimento obtido para redigi-lo, pode-se afirmar seguramente que o direito ao voto pelo preso provisório, para ser realizado em sua plenitude, ainda terá de transpor várias barreiras impostas tanto pelo descaso do Estado, quanto pelo preconceito social.

Ao Estado, como já afirmado anteriormente, compete a obrigação de tutelar os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988, atendo-se à realização plena destes. Contudo, apesar do cidadão brasileiro estar inserido atualmente em um Estado Democrático de Direito, pode-se afirmar que tal cidadão não está totalmente protegido, na prática, pelos princípios e fundamentos constitucionais.

A situação do preso provisório quanto ao exercício do voto no sistema eleitoral brasileiro é um claro exemplo de descaso por parte do Estado. Como já visto, não basta a mera declaração dos direitos alusivos ao preso provisório, já que a prática estabelece abusos que contrariam os ideais constitucionais.

Nesse caso, compete ao Estado compreender a relevância do exercício à cidadania pelo preso provisório e os reflexos que tal prática terá na sociedade. Atualmente os estabelecimentos de internação coletiva são considerados como verdadeiras “escolas do crime”. Tal fato se dá em virtude do estado de abandono e de segregação abusiva ao qual os presos são submetidos.

Destarte, quando um indivíduo, sob a custódia do Estado, é inserido em um ambiente que se encontra em tais condições, a pena pode acabar resultando em um processo contrário à ressocialização, fato este que reflete diretamente na sociedade com o aumento da criminalidade e do potencial ofensivo dos criminosos.

Nesse contexto, o exercício do voto pelo preso provisório deve ser visto não só como meio de realização de um direito/dever constitucional, mas também como um meio de atrair investimentos destinados a melhoraria do sistema penitenciário como um todo. No Brasil, diante de tudo o que é noticiado, pode-se afirmar que muitas vezes o Poder Estatal atua de forma condicionada, defendendo os interesses de uma pequena parcela da população que detém o poder, trata-se dos políticos. Assim, o exercício do voto por cidadãos que encontram-se encarcerados poderia submeter a população carcerária a uma política estatal mais interessada nos problemas enfrentados por esta classe, afinal, a melhoria do processo de ressocialização dentro das penitenciárias poderia repercutir de maneira positiva tanto na sociedade quanto na política.

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[1] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Público. 5ª ed. São Paulo: Melhoramentos. 2009, p. 38 e 39.

[2] MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 178.

[3] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p 26.

[4] BITTENCOURT, Marcus Vinicius. Curso de direito constitucional. 2. Ed. Minas Gerais. Editora Fórum, 2008, p 61.

[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed.; São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p 514.

[6] ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, 81-83.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal; São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 69.

[8] BITTENCOURT, Marcus Vinicius. Curso de direito constitucional. 2. Ed. Minas Gerais. Editora Fórum, 2008, p p. 62, apud, MIRANDA, 1993, p. 88.

[9] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2000, p 179.

[10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 23ª ed.; São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 345.

[11] PINSKY, Jaime. Introdução; PINSKY, Carla Bassanezi, História da Cidadania. São Paulo. Contexto: 2003, p.15

[12] MARSHALL, Thomas H, Cidadania, classe social e status. Tradução de Meton Porto Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, p.76.

[13] LOPES, Ana Maria D’Ávila. Hierarquização dos direitos fundamentais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 34, 2001. p. 174-177.

[14] MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional: curso de direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p 74.

[15] DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade da norma constitucional. 4ª.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p 247.

[16] DA SILVA, José Alfonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 23º Edição. 2004. p 365.

[17] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed. rev, atual e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 70.

[18] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8ª ed.; São Paulo: Atlas, 2000. p 31.

[19] DA SILVA, José Alfonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 23º Edição. 2004. P. 222.

[20] DA SILVA, José Alfonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros. 23º Edição. 2004. P. 214 e 215.

[21] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência e política e Teoria Geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p 155.

[22] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência e política e Teoria Geral do Estado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p 155.

[23] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado: Igualdade Formal e Material. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.531.

[24] ARISTÓTELES. A política, São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 96.

[25] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo. Malheiros, 2009, p. 288.

[26] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia (uma defesa das regras do jogo). Trad. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1986, p. 09.

[27] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 230.

[28] Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 21, publicada em 10 de Dezembro de 1948, por meio da Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral.

[29] Pacto de Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592, de 1992), art. 25.

[30] Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678, de 1992), art. 23.

[31] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p. 344.

[32] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p. 347.

[33] SILVA, José Alfonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.p. 344

[34] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed.São Paulo. Malheiros editores, 2000, p. 349.

[35] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.234.

[36] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed. São Paulo. Malheiros editores, 2000, p. 351.

[37] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed. São Paulo. Malheiros editores, 2000, p. 384.

[38] RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral . 3. ed. Niterói: Impetus, 2009, p.87.

[39] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 382.

[40] Bulos, Uadi Lammêgo, Constituição Federal anotada. 9 ed, São Paulo. 2009, p. 494.

[41] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 228.

[42] DA SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 16 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 350.

[43] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 16 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 359.

[44] SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Compra de Votos. Análise à luz dos princípios democráticos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 170.

[45] DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 35. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011.p. 353.

[46] BELEGANTE, Denílson. Captação Ilícita de Sufrágio: o comprometimento da Democracia. Revista do TRE/RS, Porto Alegre, v. 13, n. 27, jun./dez. 2008, p.11.

[47] BONAVIDES, Paulo. Constituinte e Constituição: a democracia, o federalismo, a crise contemporânea. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 205.

[48] DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 35. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011.p. 353.

[49] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. Imprenta: São Paulo, Atlas, 2011, p. 242.

[50] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed.São Paulo. Malheiros editores, 2000, p.355. FAYT, Carlos S., Sufragio y representación política, Buenos Aires. Bibliográfica Omega, 1963, p.29.

[51] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011.p. 356.

[52] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed.São Paulo. Malheiros editores, 2000, p.355. apud, CADART, Jacques, Institutions politiques El droit constitutionnel. Paris, LGDJ, 1975, p.109.

[53] SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Compra de Votos. Análise à luz dos princípios democráticos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p.226.

[54] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, 5ª ed., 2008. pág. 155.

[55] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e apara a decisão judicial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2010, p. 347.

[56] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 107.

[57] NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro, editora Forense, 2014. p 77.

[58] ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 3.ed. Salvador: Editora Podivm, 2009. p. 44.

[59] Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido do espanhol por Marcus Cláudio Acqua Viva. APUD. FERREIRA Filho, Manoel G. et. alli. Liberdades Públicas São Paulo, Ed. Saraiva, 1978.

[60] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. I. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 245.

[61] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. – Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman; v. 21. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 63.

[62] SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 212, p. 89-94, abr./jun. 1998, p. 92.

[63] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional IV. 2. ed., rev. atual., Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 166.

[64] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 25 e 26.

[65] SARLET _________ 2002, p. 68.

[66] SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. Dimensões da dignidade. Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 65.

[67] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21ª ed. São Paulo. Editora Malheiros. 2002. ,p.381.

[68] RESOLUÇÃO N° 23.219. ASSINADA EM 02 DE MARÇO DE 2010- BRASÍLIA -DISTRITO FEDERAL. Relator: Ministro Arnaldo Versiani. Interessado: Tribunal Superior Eleitoral.

[69] RESOLUÇÃO N° 14, ASSINADA EM 11 DE NOVEMBRO DE 1994.  Relator: Hermes Vilchez Guerreiro. Publicada no Diário Oficial da União de 02 de dezembro de 1994.

[70] SESSÃO ADMINISTRATIVA DO TRE-SP, DATADA DE 16 DE JUNHO DE 2009. DELIBERAÇÃO SOBRE O VOTO DO PRESO PROVÍSÓRIO. REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL DE SÃO PAULO.

[71] GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza. Populismo Penal Midiático – Caso mensalão, mídia desruptiva e direito penal crítico. Editora Saraiva, 2013, p. 143.

[72] SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 22º ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 223.

[73] GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza. Populismo Penal Midiático – Caso mensalão, mídia desruptiva e direito penal crítico. Saraiva, 2013, p. 145.