A subsistência das condições da ação e o fim da possibilidade jurídica do pedido com o advento do Novo Código de Processo Civil

Resumo: Este trabalho tem como essência o estudo das condições da ação e suas influências no mundo jurídico à luz do Novo Código de Processo Civil. Constata-se que a nova norma, precisamente em seu artigo 17, adotou como condições da ação apenas o interesse de agir e a legitimidade de parte, sendo que a antiga possibilidade jurídica do pedido fundiu-se com aquele. Verifica-se, também, que as condições da ação, apesar do inter-relacionamento com os pressupostos processuais e mérito da causa, não se confunde e nem se unifica com estes, posto que dizem respeito a categorias processuais distintas, interferindo no processo de diferentes formas. Ao final, concluímos que as influências das condições da ação exigirão mais do operador do direito, vez que a nova norma processual adotara um caráter principiológico-constitucional.[1]

Palavras – chaves: Condições da ação. Interesse de agir. Legitimidade de parte. Mérito da causa. Teoria da asserção.

Abstract: This work has as essence the study of the action conditions and their influence in the legal world in the lights of the new Civil Procedure Code. It appears that the new rule, specifically in Article 17, adopted as a cause of action only the “interest to act” and the “legitimacy”, the former “legal possibility” has merged with that. There is also the cause of action, despite the inter-relationship with the procedural assumptions and merits of the case, cannot be confused nor even unified with these, since they relate to different procedural categories, interfering with different process forms. In the end, we concluded that the influence of the cause of action will require more from the law maker, as the new procedural rule had adopted one constitutional character.

Keywords: Conditions of the action. Interest to act. Legitimacy. Merits. Theory of assertion.

Sumário: Introdução. 1. Ação e direito de ação: aspectos gerais. 2. Considerações inicias sobre as condições da ação. 3. Da impossibilidade de unificação das condições da ação com os pressupostos processuais ou mérito da causa. 4. Conceituação das condições da ação adotadas pelo NCPC. 4.1. Interesse de agir. 4.2. Legitimidade de parte. 5. A supressão da possibilidade jurídica do pedido pela nova lei processual. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho, que tem como título A subsistência das condições da ação e o fim da possibilidade jurídica do pedido com o advento do Novo Código de Processo Civil, possui como objetivo fulcral constatar e discorrer sobre as mudanças no que concernem as condições da ação advindas com a nova norma processual.

As condições da ação são pilares para o direito processual. Todavia, com o surgimento do novo código, alguns doutrinadores ousaram mencionar a extinção dessa categoria, unificando-a com os pressupostos processuais.

Entretanto, parte da doutrina não coaduna com esse entendimento, pois estaríamos jogando fora anos de estudo a respeito da ação e suas condições, além de que a nova lei publicada não exterioriza essa acepção, dispondo de forma incontroversa, apesar da supressão da antiga condição possibilidade jurídica do pedido, a existência de interesse de agir e legitimidade de parte.

Por fim, impende salientar que explicaremos cada condição enumerada pelo novo código, destacando a supressão da possibilidade jurídica do pedido e concluindo com a profunda influencia que elas terão no exercício da profissão do operador do direito, quer sejam advogados, defensores públicos ou quer sejam promotores e magistrados.

1. Ação e direito de ação: aspectos gerais

Prefacialmente cumpre-se consignar, para melhor compreensão do tema a ser discorrido, alguns aspectos gerais sobre a ação, como o conceito e sua natureza jurídica.

O Estado, aquele dotado de poder jurisdicional, ao assumir este exercício, incumbiu-se de solucionar os conflitos e controvérsias surgidos na sociedade. Entretanto, a jurisdição, ou seja, o poder que o Judiciário possui de resolver conflitos é inerte “e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional a fim de que esta atue diante de um caso concreto”.[1]

Ao provocar o poder jurisdicional, o sujeito do interesse exercerá o chamado direito de ação cujo qual a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV[2], cuidou-se de garantir.

Desta forma, tem-se que a ação, com sua cristalina natureza constitucional, é o mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma resposta, esta chamada de provimento ou tutela jurisdicional.[3]

Não obstante, imperioso frisar, com base na predominante teoria da ação como direito autônomo e abstrato, esta é um direito subjetivo público; de natureza abstrata, pois independe da justeza do provimento jurisdicional; autônoma, já que independe da existência do direito material; e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material.[4]

Por fim, todavia, apesar de sua abstração a ação não é genérica, ou seja, para existir, esta deve respeitar condições estatuídas pelo legislador comum, cuja falta de qualquer um deles leva à “carência da ação”, considerações estas as quais passaremos a tecer.

2. Considerações iniciais sobre as condições da ação

As condições da ação são requisitos imprescindíveis para que a ação tenha o seu regular prosseguimento, até que se concretize, ao final, seu caráter instrumental.

Registra-se, desde já, que essas condições respeitam o princípio da economia processual, posto que, se verificado a impossibilidade de concessão da tutela jurisdicional, a ação deverá ser negada de prontidão, não sendo razoável exigir, inutilmente, a atividade estatal.

Doutra banda, para desenvolvermos melhor o tema, faz-se necessário transcrever os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar sobre a indissolubilidade entre jurisdição, processo e ação:

“Sendo um método ou sistema, o processo subordina-se a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia. Não se pode alcançar, como é óbvio, a prestação jurisdicional mediante qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante. Tem-se, primeiro, que observar os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual, como a capacidade da parte, a representação por advogado, a competência do juízo e a forma adequada do procedimento.”[5] (grifo nosso)

Consubstanciando-se por esta lição podemos assinalar que, somente depois da válida propositura do processo em virtude do atendimento de seus pressupostos é que o juiz analisará as condições da ação. Assim, elas, diferentemente dos pressupostos processuais que atuam no plano de validade da relação processual, operam no plano da eficácia da relação processual.[6]

Nesta toada, advirta-se que as condições “devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito”[7].

Entende-se, assim sendo, que o magistrado deve primeiramente examinar os pressupostos processuais, verificando a validade da relação processual. Se inválidos, deve julgar extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, primeira parte do NCPC.

Num segundo momento, depois de examinados os pressupostos processuais e constatado a validade da relação processual, o julgador passará a verificar se o autor possui as condições para que se analise o mérito. Caso contrário, o processo será extinto sem decisão do mérito, conforme redação do art. 485, IV, segunda parte, do NCPC, posto que a relação processual era válida, mas não eficaz, impossibilitando a solução do mérito pelo juiz.

“Portanto, somente se preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação é que o juiz finalmente poderá examinar o mérito”[8].

 3. Da impossibilidade de unificação das condições da ação com os pressupostos processuais ou mérito da causa

O Novo Código de Processo Civil evitou o emprego da famigerada nomenclatura condições da ação, depositando em seu art. 17 que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

Ao consagrar essa nova fórmula redacional o NCPC abriu espaço para uma interessantíssima discussão, sustentando alguns autores que essas condições passaram a integrar o próprio mérito do processo ou unificaram-se com os pressupostos processuais.

Fredie Didier Júnior, renomado advogado e professor baiano, assevera que o NCPC retirou a expressão “condição da ação” do único texto normativo que o CPC/73 previa e, como no direito processual brasileiro há apenas dois tipos de juízo que podem ser feitos pelo órgão jurisdicional (admissibilidade e de mérito), essas condições passarão a ser explicadas com suporte no repertório teórico dos pressupostos processuais.[9]

Com todo respeito ao juízo do renomado professor, entende este autor que essa lição não é a mais correta, e nem a mais aceita. Com esse respeitável posicionamento estaríamos jogando fora décadas de estudos científicos no direito brasileiro a respeito da ação e de suas condições.[10]

Muito embora sejam requisitos necessários à emissão de um provimento de mérito, não retira dos pressupostos processuais e as “condições da ação” a sua heterogeneidade que sempre lhes reconheceu. Isto porque dizem eles respeito a distintos institutos da teoria do direito processual.[11]

 Rebatendo a unificação defendida por Didier, Humberto Theodoro Júnior, acompanhando a sabedoria de Alexandre Freitas Câmara, argumenta que “os pressupostos se situam no plano puramente processual (validade do processo), e as condições no campo da inviabilidade de emissão de um provimento de mérito, ainda que o processo seja regular e válido (plano da eficácia).”[12]

Não obstante, errôneo, à luz do Novo Código de Processo Civil, incluir as condições da ação no julgamento do mérito, haja vista que o próprio diploma legal distingue os provimentos que resolvem ou não a lide. Nesse sentido, conforme ilação do art. 485, inciso VI, as condições da ação foram arroladas entre as hipóteses de extinção do processo, sem resolução do mérito.

De fato, há um inter-relacionamento entre pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa. Entretanto não nos permite unificá-los, ainda mais quando o Código de Processo Civil brasileiro adotou a teoria eclética, desenvolvida por “Liebman, consistindo que o direito de ação é o direito ao processo e ao julgamento do mérito.”[13]

Como já destacado alhures, mesmo o processo sendo válido, o juiz só se pronunciará sobre a procedência ou improcedência do pedido se configurada a legitimidade das partes e demonstrado o interesse de agir em juízo.

Imperioso, com essa exposição, assinalar o brilhantismo de Theodoro, lecionando que as “condições da ação, sem alcançar o mérito da causa, procedem a um cotejo preliminar entre a pretensão de direito material deduzida em juízo e o quadro jurídico enunciado pela parte na propositura da demanda.”[14]

Portanto, data maxima venia, não podemos agregar as condições da ação com os pressupostos processuais, muito menos encaixá-las dentro do julgamento do mérito, tendo em vista que, como categorias processuais distintas, são intermediárias entre os pressupostos e o mérito da causa.

4.  Conceituação das condições da ação adotadas pelo NCPC

O Novo Código de Processo Civil determina em seu art. 17 que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Esses são os requisitos imprescindíveis para o postulante obter um julgamento de mérito.

Com essa disposição, a primeira observação importante que devemos fazer acerca das condições da ação enumeradas pelo NCPC é a supressão da possibilidade jurídica do pedido, antes prevista no art. 267, inciso VI do CPC/73, tema este que desenvolveremos, em momento pertinente, ainda nesse trabalho.

Por outro lado, uma questão de grande debate na doutrina e jurisprudência diz respeito ao momento próprio para se avaliar a presença ou ausência das condições da ação. Qual o limite temporal para apreciá-las?

O art. 485, §3º do NCPC exterioriza a obrigatoriedade do juiz de conhecer, de ofício, a ausência de legitimidade ou interesse processual, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

Permissa venia, entendo que esse artigo de lei não traduz a essência das condições da ação. Como já se viu em momento oportuno, as condições da ação devem ser discutidas abstratamente, ou seja, apenas mediante cotejo entre o pedido e a lei, genericamente[15], sob pena de o julgador exercer um juízo de mérito.

Assim sendo, com base na teoria da asserção, o momento correto para constatar a presença ou ausência das condições da ação é desde o recebimento da petição inicial até o início da fase de instrução, pois, ultrapassando este limite, o processo já se encontrará maduro para o julgamento do mérito, não devendo falar-se em carência de ação, restando ao juiz resolver a controvérsia pelo mérito.[16]

4.1. Interesse de agir

Externados e aprofundados os novos horizontes advindos com a nova normal processual, conceituaremos neste momento as duas condições da ação estatuídas pelo NCPC em seu art. 17. A primeira delas é o interesse de agir.

Alorrio salienta que “se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais”[17], há interesse de agir.

Com essa primeira premissa podemos interpretar que faltará interesse “se a via jurisdicional não for indispensável, como, por exemplo, se o mesmo resultado puder ser alcançado por meio de um negócio jurídico sem a participação do Judiciário.”[18]

O interesse processual, portanto e, sobretudo, é uma relação de necessidade e adequação. Vejamos.

Quanto à necessidade verifica-se sua existência quando não se consegue obter aquilo que pretende através de meios alternativos de solução de conflitos (meios extrajudiciais), reputando-se necessário a intervenção do Estado para solucionar a situação que lhe é apresentada. Assim, “haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário.”[19]

Exemplo clássico de falta de interesse de agir por ausência de necessidade reconhecido pelo STJ (REsp 1.003.305/DF) e lembrado por Theodoro é o caso em que a ação reivindicatória foi proposta pelo dono depois de o esbulhador já ter abandonado o imóvel. Ora, se o imóvel já está abandonado o proprietário não precisa de decisão judicial para reavê-lo, ficando evidente a desnecessidade ou inutilidade do provimento jurisdicional a ser perseguido.[20]

Por outro lado a adequação surge quando o remédio processual eleito pelo interessado é o correto para obter, a princípio, o que se pretende. Logo, não pode o credor, mesmo legítimo, propor ação de execução se o título de que dispõe não é um título executivo na definição da lei.

Obviamente, acrescenta-se, muito embora haja interesse de agir por parte do litigante, isso não significa dizer que o autor tem razão e que os pedidos elencados na ação irão proceder.

Por fim, conclui-se que há a exigência da presença da relação necessidade-adequação, sob pena de, na falta de qualquer um deles, ser o autor carecedor da ação por ausência de interesse de agir.

4.2. Legitimidade de parte

De acordo com o art. 18 do NCPC, “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.” Esta disposição traduz o que chamamos de legitimidade de parte (legitimatio ad causam, no latim).

A legitimidade pode ser subdividida em ordinária e extraordinária. Legitimidade ordinária é a comum; é aquela em que o interessado vai a juízo pleitear direito próprio em nome próprio.

De lado diametralmente oposto, entende-se por legitimidade extraordinária aquela inserida dentro das exceções, podendo ocorrer somente nos casos em que houver autorização do ordenamento jurídico. Ela ocorrerá quando a parte demandar em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio.

A doutrina denomina essa legitimidade excepcional como, também, substituição processual. Exemplo clássico é o destacado por Humberto:

 “Uma dessas hipóteses ocorre quando a parte, na pendência do processo, aliena a coisa litigiosa ou cede o direito pleiteado em juízo. Embora o alienante deixe de ser o sujeito material da lide, continua a figurar na relação processual como parte (sujeito do processo), agindo, daí em diante, em nome próprio, mas na defesa de direito material de terceiro (o adquirente) (art. 109)” [21].

     Contudo, consigna-se que, muito embora haja a substituição processual, isso não significa dizer que o substituído não possa mais intervir no processo. A nova lei processual estabeleceu, em seu art. 18, parágrafo único, que “havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial”, até porque, apesar de o substituído não ser parte da relação processual, o direito que está sendo alegado é dele, podendo ser atingido pela coisa julgada, como se parte fosse.

     Ademais, convém destacar que a legitimidade deve ser verificada tanto no polo ativo, quanto no polo passivo da relação processual. “Por isso, só há legitimação para o autor quando realmente age diante daquele contra quem, na verdade, a tutela jurisdicional deverá operar efeito”.[22]

     Por último, apenas a título recapitulativo, devemos lembrar que as condições da ação – e, neste tópico especialmente, a legitimidade de parte – devem ser analisadas abstratamente, pois o autor, ao postular em juízo, pleiteia um direito que a princípio seja titular. Portanto, o magistrado limitar-se-á ao exame do que está descrito na petição inicial, não se aprofundando em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito.

5. A supressão da possibilidade jurídica do pedido pela nova lei processual

Vimos que a possibilidade jurídica do pedido foi suprimida pelo novo código, limitando as condições da ação ao interesse processual (necessidade e adequação) e legitimidade de parte (ordinária e extraordinária; ativa e passiva).

Essa supressão tem como principal influenciador Enrico Tulio Liebman, o qual nas últimas edições de sua obra passou a sustentar a existência de tão somente duas condições da ação, e não mais três, como antes defendia. Afastou-se a possibilidade jurídica do pedido, concentrando-se a categoria apenas na legitimidade e interesse.[23]

Essa antiga condição consistia em uma pretensão existente na ordem jurídica como possível, ou seja, a ordem jurídica brasileira prevê a providência pretendida pelo interessado.

Por esse contexto, pedido juridicamente impossível seria aqueles casos em que o pedido ou a própria causa de pedir não tem a menor condição de ser acolhido pelo Poder Judiciário, porque já excluído de antemão pelo ordenamento jurídico.

Nesse ponto, acrescenta-se que não deve o julgador analisar tão somente o pedido, mas como também a causa de pedir. Por exemplo, em ação de cobrança, não basta verificar o que e quanto o autor pede; é preciso examinar a causa de pedir. Pode ser que ele fundamente a sua pretensão no fato de ter vencido o réu em um jogo. Ora, o nosso ordenamento jurídico não admite a cobrança de uma dívida quando fundado em jogo.[24]

Por outro lado, surge a grande questão em decorrência do Novo Código de Processo Civil: a possibilidade jurídica do pedido passou a confundir-se com o mérito ou se funde com a condição interesse de agir?

O professor Didier leciona que a impossibilidade jurídica do pedido é causa de decisão de mérito; ou melhor, deverá ser tratada como uma sentença de improcedência da demanda.[25]

Entretanto, em que pese o brilhantismo de seus ensinamentos, considerar essa antiga condição como causa de decisão de mérito é ignorar algumas disposições da nova normal processual. Explico.

O juiz, verificando que a petição inicial contém pedido ou causa de pedir que não lhe permite determinar o prosseguimento do processo não pode definir a improcedência imediata, porque essa atitude só pode ser adotada nas ocasiões antevistas em lei.

O renomado processualista Marcus Vinicius Rios Gonçalves enriquece o tema, asseverando que:

“Ele ­(o juiz) também não pode, salvo nas hipóteses do art. 332, proceder ao julgamento, concluindo pela improcedência de plano, pois essa solução só pode ser adotada nas hipóteses previstas em lei, quando o pedido contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. E também quando o juiz verificar, desde logo, a ocorrência de prescrição ou decadência.”[26] (incluímos e sublinhamos)

Ainda nesse caso, como já destacado outrora, as condições da ação devem ser examinadas in status assertionis (teoria da asserção), isto é, limitando-se o juiz ao exame das alegações produzidas pelo demandante na petição inicial e considerando que elas devem ser observadas previamente, não lhe cabendo aprofundar em sua análise. E, assim sendo, caso o juiz se depare com uma petição inicial na qual o pedido formulado, ou a causa de pedir em que ele se sustenta, seja juridicamente impossível, deverá indeferi-la e julgar o processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir.[27]

Reforça-se que o julgamento do processo será sem resolução do mérito, posto que a análise do mérito quando ocorrido abstratamente só é autorizado nos casos previstos em lei, conforme já asseverado, e, como bem lembra Freitas Câmara, “aquele que vai a juízo em busca de algo proibido aprioristicamente pelo ordenamento jurídico postula, a rigor, uma providência jurisdicional que não lhe pode trazer qualquer utilidade. E isto nada mais é do que ausência de interesse de agir.”[28]

Portanto, o novo código extinguiu a possibilidade jurídica do pedido como condição autônoma da ação, cabendo ao magistrado indeferir os pedidos da ação por ausência de interesse de agir.

6. Conclusão

À luz do Novo Código de Processo Civil as condições da ação ainda são pilares para o direito processual. A nova norma trará interessantes debates entre a doutrina e, principalmente, jurisprudência, percorrendo novas diretrizes que interferirão profundamente nos andamentos dos processos.

As condições da ação subsistiram com o advento da nova lei, já que se tratam de categorias processuais distintas dos pressupostos processuais e mérito da causa.

Ademais, verificou-se que a possibilidade jurídica do pedido foi extinta pela norma processual nova, pois aquele que vai a juízo pleitear algo a princípio proibido pelo ordenamento jurídico não possui qualquer interesse, devendo o magistrado indeferir o pedido por ausência de interesse de agir.

Por derradeiro, além de tudo, consigna-se que essas novas diretrizes exigirão mais sensibilidade por parte dos operadores do direito, influindo profundamente no exercício da profissão, mormente em virtude do caráter principiológico-constitucional adotado pela nova lei, homenageando os princípios da cooperação, celeridade, efetividade, contraditório e ampla defesa.