Resumo: O estudo abordará a sucessão do companheiro e sua concomitância com herdeiros comuns e exclusivos do falecido. A questão em voga não foi regulamentada pelo legislador do Código Civil, operando, assim, grande divergência doutrinária. Seria nada mais que a junção dos incisos I e II do art. 1.790 do CC/02. Apesar da nossa carta maior não mais distinguir as famílias derivadas de entidades parentais distintas, a norma disciplina tais descendentes em categorias diferentes, eis que lhes concede uma base de cálculo diferente. Conquanto exista uma imensa contenda na doutrina, referente à equiparação das entidades parentais, o presente ensaio lastrear-se-á nos artigos 1.790 do CC/02 e 227, sexto parágrafo da CF/88, a qual indubitavelmente elidiu qualquer distinção entre os filhos havidos ou não do enlace matrimonial.
Sumário: Introdução. 1. Breves considerações relativas à sucessões. 2. Ordem da vocação hereditária. 3. Da sucessão do companheiro. 4. Aplicação do art. 1790 do NCC. Conclusão
INTRODUÇÃO
O estudo abordará a sucessão do companheiro e sua concomitância com herdeiros comuns e exclusivos do falecido. A questão em voga não foi regulamentada pelo legislador do Código Civil, operando, assim, grande divergência doutrinária. Seria nada mais que a junção dos incisos I e II do art. 1.790 do CC/02.
Apesar da nossa carta maior não mais distinguir as famílias derivadas de entidades parentais distintas, a norma disciplina tais descendentes em categorias diferentes, eis que lhes concede uma base de cálculo diferente.
Conquanto exista uma imensa contenda na doutrina, referente à equiparação das entidades parentais, o presente ensaio lastrear-se-á nos artigos 1.790 do CC/02 e 227, sexto parágrafo da CF/88, a qual indubitavelmente elidiu qualquer distinção entre os filhos havidos ou não do enlace matrimonial.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES RELATIVAS À SUCESSÃO
É cediço que a sucessão opera-se no momento da morte real ou presumida.
Nesta senda, nasce o direito hereditário e aparece a figura do herdeiro, havendo a transmissão do acervo hereditário, efeito do evento morte, conforme preceitua o artigo 1784 do Código Civil.
O artigo declinado aduz acerca do droit saisine, ou seja, aberta a sucessão o patrimônio do falecido é transmitido aos seus herdeiros. Este princípio transfere os créditos e os possíveis débitos do falecido, até o valor do monte mor deixado.
A transferência mencionada poderá ocorrer por testamento e/ou determinação legal, advindo respectivamente a figura do herdeiro testamentário e herdeiro legítimo.
Os referidos herdeiros podem ser:
a) legítimos: são aqueles que por determinação legal subdividem-se em herdeiros necessários (ascendente, descendente e o cônjuge sobrevivente), segundo o artigo 1.845 do CC/02; herdeiros facultativos ou colaterais (podem ser afastados do testamento por vontade do testador) e, neste aspecto, se diferem do necessário, eis que somente no caso de ingratidão este poderá ser afastado da transmissão de herança, consoante artigo 1.845 do CC/02.
b) testamentários ou instituídos: são aqueles que recebem por testamento uma fração dos bens do falecido, este poderá ainda conceder a totalidade de seus bens, no caso de ausência total de herdeiros.
2. ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
A ordem de vocação hereditária, verificada no momento da sucessão, nada mais é do que a ordem de preferência dos herdeiros, conforme esposado no artigo 1.829 do CC/02.
Cabe aviventar que, o cônjuge supérstite, na figura de herdeiro necessário, concorre com os descendentes e ascendentes, nos termos dos incisos I e II, 1.829 do Código Civil.
3. DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO
É notório na doutrina que mesmo após alguns anos do advento do novo código civil, a matéria em tela ainda causa muito debate, em especifico na tentativa de aplicar concomitantemente os incisos I e II do artigo 1.790 do CC/02.
A constituição reconheceu como entidade parental a união estável, em seu artigo 226, terceiro parágrafo, e garantiu igual proteção às famílias derivadas da união estável, reconhecendo-as como entidade familiar.
Já o artigo 227, sexto parágrafo, da carta política afastou qualquer tipo de diferenciação entre os filhos advindos de qualquer uma destas.
Não obstante o reconhecimento da união estável como entidade familiar, a Constituição não igualou a figura do companheiro ao cônjuge, conforme ensinamento do preclaro Gustavo Tepedino:
“Aí esta o cerne da questão: os efeitos jurídicos que decorrem do ato solene consubstanciado pelo casamento, cujo substrato axiológico vincula-se ao estado civil e à segurança que as relações reclamam, não podem se aplicar à união estável por diversidade de ratio. À União estável, como entidade familiar, aplicam-se. Em contraponto, todos os efeitos jurídicos próprio, não diferenciando o constituinte, para efeito de proteção do Estado (e, portanto, para todos os efeitos legais, sendo certo que as normas jurídicas são emanação do poder estatal), a entidade familiar constituída pelo casamento daquela constituída pela conduta espontânea e continuada dos companheiros, não fundado no matrimônio”. (TEPEDINO, 1999, p.385)[1]
Há inúmeras críticas doutrinarias e jurisprudenciais acerca do artigo em foco, no sentido de ser a norma guerreada um retrocesso, com o fito de corroborar o ventilado colaciona-se a R. decisão proveniente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, aduzindo que o artigo focado é eivado de inconstitucionalidade, in verbis:
“Ementa: agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento. A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do Novo Código Civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o Estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento”.[2]
Corroborando o mesmo pensamento, em breves trechos, seguem as melhores elucidações sobre a tese, segundo o eminente o Carlos Roberto Gonçalves: “A nova disciplina dos direitos sucessórios dos companheiros é considerada pela doutrina um evidente retrocesso no sistema protetivo da união estável, pois no regime da Lei 8.971/94 o companheiro recebia toda a herança na falta de descendentes ou ascendentes. .(GONÇALVEZ, 2005, p.560)”[3]
No mesmo sentido, a Autora Cláudia Nogueira, (NOGUEIRA, 2006, p.187) cita Zeno Veloso : “O artigo 1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substancia. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco.”
Com intuito de demonstrar com maior clareza o tema, será feito uma análise bastante prática para o cálculo dos incisos do artigo 1.790, em razão da enorme dificuldade de aplicabilidade dos incisos pelos operadores do direito, no âmbito prático.
Frise-se que os cálculos serão apresentados mediante as possibilidades que podem ser extraídas da interpretação do artigo 1.790, perfilhando os ensinamentos de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, in Temas Atuais de Direito e Processo de Família, sendo que, consoante a própria autora elucida, até que haja uma consolidação da jurisprudência ou surjam novas normas a respeito, a matéria continuará sendo de grande indefinição.
Com maestria a nobre doutrinadora sintetiza a matéria:
“Diferentemente do que ocorre com o conjugê, que herda quota parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, apenas a meação do condomínio até então existente ( e não mais do que isso), o companheiro que sobreviver a seu par adquire não apenas a meação dos bens comuns (e aqui em igualdade ao conjugê supérstite), como herda quota-parte desdtes mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, solução esta que para adaptar uma expressão de Zeno Veloso a uma outra realidade, “não tem lógica alguma, e quebra todo o sistema”. (HIRONAKA, 2004, p.506) [4]
Ressalta a Autora na mesma obra, página 509, “seja qual for a formulação ou critério que se escolha, contudo, a verdade é que parece impossível conciliar, do ponto de vista matemático, as disposições dos incisos I e II, deste artigo 1.790.”
Art. 1.790 A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Aplicação do Art. 1. 790
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
Exemplo: 2 filhos em comum com bens comuns;
O Companheiro, além da meação, participará da sucessão quanto a estes mesmos bens comuns em concorrência com os filhos, recebendo uma quota igual a que couber a cada um destes.
Exemplo: Dividindo-se 50% entre tres, temos 16,6 para cada um (dois filhos e companheira).
Então, a quota da companheira será 50% (meação) + 16,6( quota destes mesmos bens).
E a quota dos filhos será de 16,6% para cada + 100% de bens exclusivos.
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
O companheiro herda 50% dos bens comuns + metade do que caberia a cada um deles.
50% dividido por 2 dáà 25%;
metade de 25% à 12,5%
Então, o companheiro herda 50% (meação) + quota equivalente à metade do que caberia a cada um deles (12,5%), totalizando 62,5%.
Assim, cada filhos receberia 18,75% (metade de 37,5% (que é soma de 25% + 12,5%) + 100% de bens exclusivos).
Importa reiterar que o legislador não previu aquela situação onde o de cujus deixa filhos comuns e exclusivos.
“Seja qual for a formulação ou critério que se acolha, contudo, a verdade é que parece impossível conciliar, do ponto de vista matemático, as disposições dos incisos I e II, deste art. 1.790. Parece mesmo não hever fórmula matemática capaz de harmonizar a proteção dispensada pelo legislador ao companheiro sobrevivo (fazendo-o receber o mesmo quinhão dos filhos que tenha tido em comum com o autor da herança) e aos herdeiros exclusivos do falecido ( fazendo-o herdar o dobro quanto dispensado ao companheiro que sobrevier).” (HIRONAKA, 2004, p.509)[5]
Desta forma são 4 propostas ( artigo 1.790, I e II concomitantemente) :
1ª) Igualar os descendentes, como se todos fossem filhos comuns, aplicando exclusivamente o inciso I do artigo epigrafado, obedecendo a simples regar de igualar os filhos à ambos os grupos.
Esclarecimentos:
Nas palavras de Giselda:
“não poderia prosperar essa solução simplista, pois se por um lado trata de manter igualadas as quotas hereditárias atribuíveis aos filhos (de qualquer grupo), conforme art. 1.834, por outro lado, fere na essência o espírito do legislador do CC/02, que quis dar tratamento diferenciado às hipóteses de concorrência do companheiro sobrevivo com os descendentes do de cujus de ou outro grupo.(comuns ou exclusivos)”. (HIRONAKA, 2004, p.510) [6]
Consoante Claudia de Almeida Nogueira, em sua obra Direito das Sucessões, esta seria a solução, pois no inciso II olegislador exige que os descendentes sejam somente do falecido, sendo que o inciso I, não traz tal explanação.[7]
Seguindo a hipótese de aplicação de Aldemiro Rezende Dantas Júnior:
“A nós parece que, no caso, se deva aplicar o inciso I, que atribui ao companheiro sobrevivente quota igual à que for destinada a cada um dos filhos, sendo que tres razões nos impelem à adoção da prevalência do mencionado inciso:
a) posicionamento topográfico da norma, pois se o legislador, em primeiro lugar, apresentou a regra que prevê a igualdade na distribuição do patrimônio, fê-lo porque deu preferencia à igualdade entre as quotas;
b) o inciso I se refere à concorrencia com filhos comuns, enão a concorrência só com filhos comuns, por isso que não exclui a possibilidade de, além dos filhos comuns, haver os que sejam exclusivos do falecido;
c) a aplicação do inciso I é a que torna mais equilibrada e justa a dividão sucessõria, melhorando um pouco a situação do companheiro, que já foi extremamente prejudicada pela insensibilidade do legislador, como vimos acima”. (JÚNIOR, p.597) [8]
2ª) Identificação dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herança, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II, do art. 1.790.
Esclarecimentos:
É o entendimento de Giselda Hironaka, in ob. Cit. P. 510:
“(…) nesta hipótese (…) previlegiar-se-iam os filhos em detrimento do companheiro sobrevivo, que seria dito, sob todos os aspectos, como não ascendente de nenhum dos herdeiros, recebendo então, apenas a metade do que aqueles herdariam. Por outro lado, na primeira proposta formulada, o companheiro sobrevivente acabaria por ser privilegiada, na medida em que participaria da herança recebendo quota absolutamente equivalente às quotas atribuíveis aos descendentes de qualquer grupo.” (HIRONAKA, 2004, p.510) [9]
3ª) Composição dos incisos I e II, pela atribuição de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente:
Exemplo: 3 comuns, 2 exclusivos
1º à soma-se o nº de filhos à 5
2º à acrescentaria mais um e meio (1 quota deferida ao companheiro sobrevivente, no caso de concorrência com filhos comuns e ½ quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrência com filhos exclusivos) , dividindo-se depois a herança por este número obtido, à 6,5, entregando-se a quota de valor igual aos filhos (comuns e exclusivos).
Observação 1:
6,5 ( número de filhos + uma quota e ½ )
100% – por 6,5 = 15,3% (uma quota)
½ quota = 7,6% 1 quota = 15,3%
O companheiro receberá então 23%(uma quota e ½) + 50 % (meação). E cada filho vai receber uma quota de 15,3%, totalizando 100%.
Observação 2: Aplicando a hipótese declinada desaparece a vontade do legislador, no sentido de diferenciar a concorrência com os grupos de filhos comuns e exclusivos, elucidado nos incisos I e II do artigo em estudo.
Como bem advertiu Giselda Hironaka:
“O que restou a considerar, nem caso como esse, e sob essa solução, é que o tratamento dado ao companheiro sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipóteses singulares(incisos I e II do art. 1.790) previstas pelo legisladore vistas cada uma per se. Não parece ser esta a vontade do legislador, uma vez que diferenciou as espécies de descendentes para efeito dessa concorrência, e em nenhuma das formulações legislativas, deferiu ao companheiro sobrevivo uma quota maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Penso não ser possível produzi-lo assim simplesmente, tout court (…).” (HIRONAKA, 2004, p.510) [10]
4ª) composição dos incisos I e II, pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo:
– Primeiro se dividiria a herança a ser partilhada entre os filhos comuns e exclusivos em duas partes proporcionais (sub-herança), cada uma delas ao número de filhos de um ou de outro grupo;
– Introduziria em cada uma dessas sub-heranças a concorrência do companheiro, conforme determinação do inciso I e II, respectivamente;
– Somar-se-ia as quotas do companheiro supérstite, obtida em cada uma destas sub-heranças, formando um quinhão a ele cabível;
– E aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicação das regras legais em cada uma das sub-heranças.
Exemplo.: 3 filhos comuns, 2 exclusivos
100 —— 5F
X —— 3 comuns à 60%
60% para filhos comuns, logo 40% para filhos exclusivos;
60% – 4 (filhos C. e companheiro) = 15%;
40% – 3 (filhos E. e companheiro) = 13,33%;
Então, destes 13,33%à dar-se-á ½ quota (6,66%) para a companheira, devolvendo-se a metade para os dois.
A companheira ficará com 15% (quota igual aos filhos comuns) + 6,66% ( ½ quota que caberia a cada uma dos filhos exclusivos) = 21,66%.
Cada filho comum fica com uma quota de 15%;
Cada filho exclusivo receberá 13,33% + 3,33% (½ quota que foi retirado para a companheira e volta a parte dos filhos) = 16,66%.
Cálculo Final. à 16,66 + 16,66 + 15 + 15 + 15 + 21,66 = 99.98%
Esclarecimentos:
In casu, é patente que um grupo de herdeiros receberia um quinhão maior que o outro grupo. Não haverá a igualdade de herdeiros e, conseqüentemente, fere a ordem constitucional.
Aclara a doutrina:
“É fácil verificar, se esse fosse o critério a ser utilizado, que os quinhões dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhões dos filhos do outro grupo. Alem disso, a atribuição ao companheiro de uma quota relativa à sub-herança dos filhos comuns e de meia quota da sub-herança dos filhos exclusivos do falecido acabaria por resultar numa somatória de valor superior ao que caberia ao companheiro, se estivesse a concorrer somente com filhos comuns (…).” (HIRONAKA, 2004, p.513) [11]
Pertinente ao tema é o posicionamento da Autora MARIA Helena Diniz, que explana hipóteses semelhantes às analisadas, sendo estas:
1) Considerar os filhos como comuns, recebendo o companheiro supérstite quota equivalente a deles;
2) Considerar os filhos como exclusivos do de cujus, conferindo ao companheiro supérstite a metade do que caberia a cada um deles;
3) Atribuir ao companheiro supérstite uma quota (em concorrência com filhos comuns) e meia (em concorrência com descendentes exclusivos do autor da herança);
4) Subdividir, igualmente, a herança em consonância com o número de descendente de cada grupo em concorrência com o companheiro supérstite.
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Ainda no tocante ao tema, os juízes das Varas da Família e das Sucessões do Interior de São Paulo, reunidos em Piracicaba no dia 10 de novembro de 2006, no “I ENCONTRO DOS JUÍZES DE FAMÍLIA DO INTERIOR DE SÃO PAULO” por maioria de 2/3 dos presentes, elaboraram os seguintes enunciados, destacados:
“ENUNCIADO 49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima.
ENUNCIADO 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.
ENUNCIADO 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.”[12]
Registre-se que há em trâmite no Congresso Nacional, um projeto de autoria do deputado Ricardo Fiúza, nº 6960/02, que traz a seguinte redação, com o intuito de eliminar a lacuna existente:
Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:
I – em concorrência com descendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);
II – em concorrência com ascendentes terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;
III – em falta de descendentes e ascendentes terá direito à totalidade da herança.
Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. (NR)
Registre-se que, o autor do projeto, não faz qualquer distinção entre as categorias de filhos.
CONCLUSÃO
Ao pensarmos acerca de todo o esposado no estudo em apreço denota-se que somente a doutrina, jurisprudência e uma possível revisão da norma trarão aos cientistas jurídicos a solução da quesilha apresentada.
Em que pesem as assertivas constantes, já passados mais de três anos da vigência da lei, continuamos aguardando a resposta do mundo jurídico quanto à determinação da matéria.
Cristalina é a necessidade de sempre perquirir a garantia constitucional da igualdade, consoante expendia o sexto parágrafo do artigo 227 da Carta Magna, conseqüência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
A conclusão dar-se-á com um belo texto de Ingo Wolfgang Sarlet:
“Também o direito geral de igualdade (princípio isonômico) encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidades e direitos. Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação social, perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material.” (SARLET, 2006, p.206)[13]
Informações Sobre o Autor
Barbara Heliodora de Avellar Peralta
Advogada atuante no contencioso civil, família e sucessões no Rio de Janeiro
