A teoria da prova no direito processual, uma perspectiva sob a (in)constitucionalidade do depoimento pessoal do réu no processo civil, no processo do trabalho e no direito criminal em face ao artigo 5º. LV da Constituição Federal

Resumo: No presente estudo relaciona-se a prova no direito processual e a sua constitucionalidade no que diz respeito ao depoimento pessoal do Réu face ao art. 5º. Inciso LV da Constituição Federal, a fim de favorecer a percepção da conexão e relevância do tema escolhido, em face de tal ramo do direito e dentro da dinâmica processual. Desse modo, para a abrangência discursiva, lançou mão da pesquisa bibliográfica, que auxiliará nas explanações acerca dos conceitos abordados, ainda vinculando a questão da evolução das provas como elemento integrante da cinética atinente ao Direito e ao processo.

Palavras-chave: Direito processual. Depoimento Pessoal do réu. Princípios Constitucionais e Devido Processo Legal.

Abstract: In the present study relates to the proof in procedural law and its constitutionality with respect to personal testimony of the Defendant in relation to art. 5th. LV clause of the Federal Constitution, in order to promote the perception of the connection and relevance of the chosen, in the face of this branch of the law and within the procedural dynamic theme. Thus, for the discursive scope, resorted bibliographic research, which will assist in the explanations about the concepts covered, even linking the issue of evidence of evolution as an integral element of kinetic regard to the law and procedure.

Keywords: Procedural law. Personal testimony of the defendant. Constitutional Principles and Due Process.

INTRODUÇÃO

Antes de se adentrar ao mérito deste artigo, convém fazer uma breve introdução do que vem a ser prova, a fim de favorecer a percepção da conexão e relevância do tema escolhido, em face de tal ramo do direito.

A definição a ser dada para prova está ligada diretamente à verdade sobre fatos – ou afirmações sobre fatos, para alguns. Assim, façamos uma pequena incursão no tocante ao conceito.

O vocábulo prova, é empregado em várias acepções: Significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção.

1. Conceituação

Prova é uma palavra utilizada na linguagem jurídica em vários sentidos. Os principais, reiteradamente citados pela doutrina, são três, embora cada um deles, por sua vez, seja utilizado em mais de um sentido: prova como meio, prova como atividade e prova como resultado, Mas, na medida em que a própria doutrina jurídica reconhece que a prova não é um fenômeno exclusivamente do mundo do Direito, mas do cotidiano humano.

É forçoso observar que sobrepaira como um dos mais importantes significados de prova a sua compreensão como raciocínio, como processo mental através do qual se estabelecem as conclusões que decorrem de determinadas premissas, porque a prova é o meio lógico através do qual se constrói o julgamento.

O conceito de prova não é totalmente sedimentado no plano doutrinário.  MARINONI (2001, p. 289-290. 2001) conceitua a prova como:

“Assim é que, tradicionalmente, pode ficar inicialmente, os instrumentos de que se serve o magistrado, para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível, aqui falar-se em prova documental, prova pericial etc. Também pode essa palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juízo; este é o espaço em que se alude à produção da prova. De outra parte, prova também pode dar a ideia da atividade lógica celebrada pelo juiz, para conhecimentos dos fatos (percepção e dedução, na mente de Proto Pisani). E, finalmente, tem-se como prova ainda o resultado da atividade lógica do conhecimento.” (MARION. p. 289-290. 2001).

Por outro lado, Francesco Carnelutti, citado por Rodrigo Leonardo, ao tratar da conceituação jurídica da prova, ressalta dois aspectos. Para o referido autor, de uma perspectiva objetiva, ‘a prova seria um instrumento voltado para o controle das afirmações, tanto das partes quanto do juiz’; já sob o enfoque subjetivo, ele ensina que a prova seria ‘um conjunto que se apresenta ao sentido do juiz, voltado para ligar a espécie conhecida (alegação presente), ao conhecimento geral (fatos passados)’.

2. Princípios Norteadores da Prova

Cumpre salientar que há um elenco de princípios que vão sendo conotados de acordo com a própria natureza ou finalidade do processo. Assim, o primeiro deles é o PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO (perceba que estamos estudando aqui, os princípios que se dirigem a boa produção da prova, e não estamos nos referindo mutatis mutandis aos princípios gerais do processo).

Este princípio, referido à produção da prova, dá sentido de justiça ao próprio procedimento de coleta dessas mesmas provas, posto que nele se caracteriza, fundamentalmente, a isonomia nas oportunidades de sua produção, assegurando a igualdade de tratamento das partes, no que diz respeito à faculdade que cada uma delas tem direito no processo, de embargarem as provas que vão se revelando aos seus sentidos, abrem o bastante para demonstrarem a certeza ou a probabilidade de seus argumentos (seja de acusação, seja de defesa). Assim, o que caracteriza o contraditório como princípio informador da teoria da prova, é de que a prova, no processo penal, tem de ser produzida, segundo uma igualdade de oportunidades conferida a ambas as partes e não apenas a uma delas.

O segundo princípio é o da IMPARCIALIDADE no colhimento dessa prova. De acordo com esse princípio, o magistrado tem o dever de se manter equidistante das partes nesse tratamento, ou seja, há um ambiente próprio onde, as partes desenvolvem as suas pretensões probatórias e argumentativas, que é a fase da instrução, onde o juiz mater-se-á equidistante para não demandar algum tipo de comprometimento que possa desqualificar a capacidade subjetiva do juiz de continuar presidindo a causa.

Um dos postulados fundamentais do exercício jurisdicional é a independência e a imparcialidade, sem as quais, o magistrado não teria como se conceber como tal, e não teria como se estabelecer na ordem do processo. É por isso que a equidistância é fundamental na caracterização desse princípio, e ela tem um momento, que é na instrução, onde as partes livremente gozam das faculdades de produção de provas.

O terceiro dos princípios, é o PRINCÍPIO DISPOSITIVO, que se refere ao direito ou faculdade de as partes disporem por requerimento da produção probatória tanto quanto baste para a demonstração de seus enunciados argumentativos, isto é, argumentar sem provar em processo, é o mesmo que não argumentar.O quarto princípio é o da IGUALDADE DAS PARTES, que assevera que embora materialmente distintas, as partes são formalmente iguais no processo. O que distingue este princípio do contraditório, é que neste o que se protege é a igualdade nas oportunidades de produção probatória, enquanto que o princípio da igualdade de fato dessas partes componentes da relação processual, embora formal, assevera que não há distinções qualitativas entre a parte acusadora e a parte defensora, no que diz respeito à relação processual. Apesar delas terem predicamentos, objetivos e finalidades processuais distintas, de acordo com o ponto de vista da polarização jurídico processual, só podem ser consideradas isonomicamente, equitativamente.

O quinto princípio é o do IMPULSO OFICIAL. De acordo com este princípio, o juiz preside o feito e zela pela regularidade de todos os atos do processo, cabendo, em face dessa responsabilidade, tocar a marcha regular do processo. Ao juiz, uma vez provocado, cabe dar impulsão oficial ao processo, independentemente de provocação das partes.

O PRINCÍPIO DA ORALIDADE relacionado às provas, diz respeito com as chamadas provas subjetivas.

No que se refere ao PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE está no art. 792, do CPP. O princípio da publicidade referido a produção das provas, não corresponde àquele ato de publicidade que corresponde à sacralização do ato.

3. A constitucionalidade da Prova

O inciso LXIII, do artigo 5º da Constituição Federal, se analisado exegeticamente, constitui o direito do preso de permanecer em silêncio, mas o âmbito de abrangência desta norma é bem maior que esse, tendo em vista que a maior parte dos doutrinadores a considera como a máxima que diz que: ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo (pelo uso do principio da interpretação efetiva); então esse não é um direito só de quem estiver preso, mas antes, de toda pessoa que estiver sendo acusada. O direito ao silêncio é apenas a manifestação da garantia muito maior, que é a do direito da não auto-acusação, sem prejuízos jurídicos, ou seja, ninguém que se recusar a produzir prova contra si pode ser prejudicado juridicamente, como diz o parágrafo único do art. 186º do código de processo penal: O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Este direito é conhecido como o princípio nemo tenetur se detegere.

Discorrendo sobre a previsão do direito ao silêncio na Constituição Federal e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), os autores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira registram que as previsões restringem-se ao âmbito do processo penal. No direito brasileiro, o direito ao silêncio sobre fatos criminosos no âmbito civil está previsto apenas no nível infraconstitucional. Essa constatação, porém, não diminui sua importância: estendê-lo ao âmbito cível parece corolário inevitável da garantia constitucional, pois, de fato, não faria muito sentido permitir que, no cível, o sujeito fosse obrigado a depor sobre fatos havidos como criminosos, conduta que certamente teria alguma influência na formação do convencimento do juízo penal.

Sobre esse tema trataremos mais adiante no capitulo atinente ao assunto.

4. Meios de Provas

Os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade dos fatos são chamados de meios de prova.

O Código de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347), exibição de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Art. 364 a 399), confissão (Art. 348 a 354), prova testemunhal (Art. 400 a 419), inspeção judicial (Art. 440 a 443) e prova pericial (Art. 420 a 439).

Porém, os meios de provas citados pelo Código de Processo Civil não são os únicos possíveis, como elucida o Art. 332 do CPC:

“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.”

Os meios de provas devem estar revestidos dos princípios da moralidade e lealdade, além de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal. Pois, caso não possuam os requisitos expostos, as provas serão consideradas ilegítimas e consequentemente não serão aproveitadas no julgamento do mérito da ação, os seja, não poderão ser objeto de fundamentação na sentença proferida pelo juiz.

5. Depoimento Pessoal no Processo do Trabalho

Reza o código de processo civil que o Juiz pode de ofício determinar o depoimento das partes a qualquer momento ou a requerimento da parte.

Como todas as provas, o depoimento pessoal deve ser requerido pelas partes em suas peças inicial e é recomendado que as partes digam, exatamente, quais tipos de prova que pretendem produzir. Mas, em decorrência do Princípio da Superveniência, a peça deve dizer ‘reserva-se à parte, contudo, o direito de produzir todas as provas que se façam necessárias no curso do processo’, porque documentos novos poderão ser juntados em qualquer fase do processo.

Pode dizer também: ‘Protesta a parte pela produção de toda e qualquer prova’, e se quiser pode especificar ‘… inclusive o depoimento pessoal, desde já requerido’. Porque todo ‘protesto’ (ou ‘reserva’) são direitos cautelares. Também em decorrência do Princípio da Superveniência.

Se a parte for evasiva nas respostas, o juiz avaliará, com base nas circunstâncias do processo e elementos de prova, o Juiz declarará, na sentença, se houve recusa de depor, tanto no processo civil e no processo penal

No que diz respeito à Consolidação das Leis do Trabalho, esta afirma, em seu artigo 844, que ‘o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação; e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato’.

  No âmbito processual trabalhista as partes possuem a faculdade de requerer e obter, em audiência, o depoimento do adversário. Tal deve ser expressamente requerido antecipadamente, na contestação pela parte reclamada, e na reclamação pela parte reclamante, sob pena de não ser deferido tal pedido de oitiva da parte contrária.

A jurisprudência trabalhista brasileira consagrou que não há confissão para a parte que não comparece à audiência, se esta não foi previamente advertida sobre a necessidade de seu depoimento, e da pena a que se sujeita caso não compareça para prestá-lo.

O depoimento da parte é colhido pelo juiz em audiência, ao tempo da instrução. Contudo, havendo interesse das partes, ou a critério do magistrado, o depoimento pode ser colhido na primeira audiência, ainda que ocorra o adiamento da audiência. O enunciado 74 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe:

“PENA DE CONFISSÃO PELO NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. Aplica-se pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer a audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”.

Trata-se da forma de prova obtida por autorização inequívoca da lei ao demandado ausente, considerando-o revel.

O depoimento pessoal do reclamante, bem como do representante da reclamada, é prova a ser requerida pela parte adversa, visando extrair deste a confissão. De qualquer sorte, este também pode ser requerido de ofício pelo Juiz, na tentativa de esclarecer as alegações feitas nas peças escritas. As declarações prestadas em Juízo sobrepõem-se às argumentações feitas na inicial e contestação, em prejuízo da parte depoente.

Se a parte tiver que se ausentar, ou caso haja o temor de que esta não estará mais em vida no momento da audiência, os depoimentos podem ser antecipados. Mesmo se antecipado o depoimento, as partes devem comparecer na próxima audiência designada, sob pena de confissão.

No Direito do Trabalho emprega-se a locução ‘depoimento pessoal’ em vez de ‘depoimento da parte’. O artigo 820 da Consolidação das Leis do Trabalho menciona que as partes e as testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas.

O artigo 344 do Código de Processo Civil Brasileiro preceitua que: ‘A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas. Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte’.

7. Depoimento Pessoal no Processo Civil

O interrogatório, conquanto também possa servir como meio de prova, é mecanismo de que se vale o juiz para aclarar pontos do processo que ele repute importante para a decisão da causa.

Depoimento Pessoal é meio de prova que tem como principal finalidade fazer com que a parte que requereu, obtenha a confissão, espontânea ou provocada, da parte contrária sobre fatos relevantes à solução da causa.

Sendo que as partes intimadas que não comparecem para o depoimento pessoal importam na pena de confissão.

8. O interrogatório no processo penal.

Observa-se que no processo penal, mesmo no interrogatório policial, o imputado tem o direito de saber em que qualidade presta as declarações, de estar acompanhado de advogado e, ainda de reserva-se o direito de só declarar em juízo, sem qualquer prejuízo.

O art. 5º, LV da CB, é inteiramente aplicável ao IP. O direito de silêncio, ademais de estar consagrado na ampla defesa, encontra abrigo no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.

Pode-se observar que o Art. 5º. da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (EC nº 45/2004)

De acordo com Moraes, em regra, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (MORAES, 2007).

Alexandre de Moraes (2007) leciona que o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.

Trata-se de um princípio manifestado de forma implícita em nosso ordenamento jurídico. O texto constitucional não declara a inocência do acusado. Contudo, demonstra o fato de ele não ser necessariamente o possuidor da culpa pela prática do fato que lhe é imputado.

Conforme se pode perceber, o princípio constitucional da presunção de inocência torna-se um dos mais importantes e intrigantes institutos do nosso ordenamento jurídico.

Sob a égide dessa norma, o acusado de cometer uma infração penal pode ser protegido contra uma provável sanção penal de forma antecipada. Isto é, ser apenado pela prática de um delito sem aos menos um julgamento justo, conforme o devido processo legal e fundamentado no contraditório e na ampla defesa.

Assim, caso o acusado decida a permanecer em calado em seu depoimento, seu silencio não importará em presunção de culpabilidade, não podendo o réu ser condenado apenas por ter optado em permanecer em silêncio.

10. Espécies de Depoimento Pessoal

Aspecto que merece destaque dentro do tema abordado são as espécies de depoimento pessoal, assim, como principais pontos de distinção, tem-se que:

O depoimento pessoal depende de pedido da parte contrária (a parte não pode pedir o seu próprio depoimento) ou do Ministério Público quando atue como fiscal da lei.  O interrogatório pode ser postulado pela parte ou determinado de ofício pelo juiz.

Objetivo do depoimento pessoal é obter a confissão. O objetivo do interrogatório é o esclarecimento dos fatos, embora seja possível que nele haja uma confissão expressa.

Em regra, o depoimento realiza-se no momento da audiência de instrução e julgamento, ao passo que o interrogatório pode realizar-se em qualquer estágio processual, inclusive na fase recursal e o depoimento da parte é colhido apenas uma vez no processo, diferentemente do interrogatório, que pode ser realizado quantas vezes o juiz entender necessário, o que leva Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart a qualificá-lo como ato único ou múltiplo, ‘no sentido de que a parte pode ser ouvida várias vezes em um único processo’.

A que se falar também, na confissão ficta é aplicada como sanção para a parte que não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o que não sucede no interrogatório. Neste ato, a recalcitrância do sujeito em comparecer ou prestar os esclarecimentos não poderá ser punida com a confissão, mas nada obsta que tal conduta seja valorada como abusiva, e, consequentemente, sujeita à punição por litigância de má-fé, nos termos do artigo 17 do Código de Processo Civil, sem prejuízo de eventual sanção por crime de desobediência.

Aqui reside o ponto crucial de nosso trabalho, haja vista que se analisarmos o principio constitucional consagrado de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, o meio de prova em análise, ou seja, o depoimento pessoal tem como objetivo último a obtenção confissão, mas vale ressaltar, com base nas lições de Daniel Amorim Assumpção Neves, que esta não é mais sua finalidade exclusiva. Historicamente, o depoimento pessoal apenas visava obter a confissão do depoente, pois este atua como sujeito interessado na decisão da causa, portanto, sujeito parcial e descomprometido com a verdade, fatos suficientes para macular a credibilidade da prova oral. Nos dias atuais, contudo, tal situação sofreu alteração. Ainda que a confissão permaneça como finalidade principal do depoimento pessoal, não se pode mais afirmar que é o seu único e exclusivo objetivo.

Ocorre, entretanto, que o contato pessoal do juiz com as partes pode, em razão da aplicação do livre convencimento motivado do juiz, esclarecer alguns fatos que não tenham chegado ao seu conhecimento somente após o filtro do patrono que subscreve as peças processuais. Não seria absurdo, portanto, imaginar uma situação em que o depoimento pessoal favoreça a parte que o prestou.

Considerações Finais

A questão central objeto do presente estudo, é trazer a baila a inquietude sobre a (in)constitucionalidade do depoimento pessoal do Réu no processo civil.

Não temos a pretensão de esgotar o tema neste modesto trabalho, mas tão somente, verificar e questionar se o principio constitucional do que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, não vem sendo violado, quando o réu é obrigado a depor.

A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.

Ao longo de toda sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção da verdade, apresentadas as principais características do depoimento pessoal, é tempo de concluir, mas não sem antes registrar que, diante do livre convencimento motivado do julgador, ao juiz é dado extrair das provas às consequências que lhes parecerem pertinentes, desde que para tanto, motive sua decisão.

Assim, diante deste sistema de valoração da prova, resta notória a importância do depoimento pessoal, todavia, observa-se que diferente ao assegurado pela Constituição Federal as consequências do não comparecimento do réu e sua recusa em depor implica prejuízos.   

Vivemos em um Estado Democrático de Direito onde as garantias constitucionais devem ser respeitadas. Entretanto, esse poder deve ser delimitado pelos princípios elencados no texto constitucional. As normas devem obedecer a esses fundamentos. E, por sua vez, os órgãos responsáveis por decidir questões de conflito são obrigados a seguir tais princípios.  O exercício de uma justiça eficiente e eficaz depende do importante papel dos preceitos constitucionais distribuídos por todo o texto legal. Em especial o princípio da presunção de inocência, que garante o afastamento da existências de possíveis arbitrariedades do poder público em busca de uma reposta para a sociedade.

A aplicação do pensamento contido na hipótese de inocência do acusado no processo penal também deve ser garantida no processo cível, sob pena, de se reduzir a possibilidade do exercício de uma justiça igualitária.

O princípio constitucional em estudo tem por escopo evitar a aplicação apressada e irresponsável da justiça. O homem tem o direito a vida, a liberdade, a existência de forma digna e a correta aplicação da justiça.

A essência da justiça não é apoiar atitudes que desrespeitam os valores da dignidade da pessoa humana que por muitas vezes são perpetradas por nossos próprios semelhantes que buscam apenas seus objetivos em detrimento dos valores humanos. O direito existe para equilibrar as relações interpessoais e tornar agradável a vida de todos.