A terceirização no âmbito trabalhista: análise crítica sobre as alterações promovidas em maio de 2011 na redação da súmula 331 do TST

Resumo: A terceirização, por ser uma matéria recente no Direito do Trabalho, não foi tratada de forma específica pela redação original da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (originária do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), por tal motivo, o Tribunal Superior do Trabalho, para suprir tal carência legislativa, pouco a pouco, construiu seu entendimento através se súmulas e jurisprudências e que foram solidificadas na súmula 331, que, em virtude de o Supremo Tribunal Federal – STF declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8666/93, necessitou sofrer alterações em maio de 2011 para que continuasse atingindo o mesmo efeito, contudo, agora, através de outro fundamento: as culpas in eligendo e in vigilando.

Palavras-chave: Terceirização; Direito do Trabalho; Súmula 331 do TST; Tribunal Superior do Trabalho

Abstract: The outsourcing, as a matter recently in Labor Law, was not addressed specifically by the original wording of the Consolidation of Labor Laws – CLT (originally Decree-Law No. 5.452, of May 1, 1943), therefore the Superior Labor Court, to overcome this lack of legislation, gradually built up their understanding through case law and precedents that were solidified on the scoresheet 331, which, by virtue of the Supreme Court – STF declaring the constitutionality of Article 71, § 1 of Law 8666/93, needed change in May 2011 to continue achieving the same effect, however, now, through another foundation: the guilts in eligendo and in vigilando.

Keywords: Outsourcing; Labor Law; Precedent 331 of TST; Superior Labor Court

A terceirização é uma matéria recente no Direito do Trabalho. A CLT, com edição original do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, não trata de forma específica sobre o tema, muito embora, normatize outros pontos que guardam certa semelhança com a terceirização, como a empreitada e a subempreitada, por exemplo.

A terceirização no âmbito trabalhista não possuía uma legislação específica. Assim sendo, o Tribunal Superior do Trabalho, para suprir tal carência legislativa, pouco a pouco, construiu seu entendimento através se súmulas e jurisprudências – que surgiram de acordo com as necessidades sociais de regulação da terceirização nas relações trabalhistas[1] – e que foram solidificadas na súmula 331.

A súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho apresenta os elementos da terceirização aceita pelos tribunais do trabalho, ou seja, a terceirização lícita. Referida súmula, tem servido, ainda, como fundamento para que os empregados terceirizados, que prestam serviços para a administração pública, possam requerer do ente público o crédito trabalhista a que tem direito de receber, quando este for inadimplido pela empresa terceirizante.

Ocorre que em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal – STF declarou que o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8666/93 é constitucional. O dispositivo supramencionado prevê que a empresa contratada é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, e, ainda, que a inadimplência da empresa contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Até esta declaração de constitucionalidade, a súmula dispunha que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas “se estendia aos entes da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista apenas com base na inadimplência dos créditos trabalhistas por parte do empregador. Havia divergências sobre esta posição por conta do que está disposto no art. 71, § 1º, da lei 8.666/93. Este parágrafo dispõe que em caso de inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não se transferiria à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. O TST afastava esse entendimento, sobrelevando os valores da dignidade da pessoa humana e da igualdade, fazendo com que os entes da administração pública (direta, indireta, autárquica, fundacional, empresas públicas e sociedades de economia mista) respondessem subsidiariamente.”[2]

Nas palavras do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro João Oreste Dalazen, “antes, o TST entendia que o mero descumprimento das obrigações contratuais trabalhistas pelas prestadoras, por si só, permitia à Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. O STF, porém, disse que o artigo 71 está vigente e o TST, só por este fundamento, não pode reconhecer a responsabilidade.”[3]

Diante da decisão do STF, o TST não poderia mais reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, pelos encargos trabalhistas, de forma automática; o Tribunal Superior do Trabalho necessitava, diante das novas circunstâncias, promover alterações na jurisprudência do Tribunal, sobretudo na Súmula 331.

Abaixo, podemos conferir o histórico de alterações da referida súmula, até a redação atual:

“Súmula mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Súmula alterada (inciso IV) – Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000

Nº 331 (…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Redação original (revisão da Súmula nº 256) – Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994

Nº 331 (…)

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). (…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”

“SÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

As alterações promovidas na Súmula 331, com a ratio de adequá-la ao entendimento do STF, resultaram na alteração do item IV e inclusão dos itens V e VI.

“Reafirmamos a responsabilidade subsidiária do ente público nos casos de terceirização nos débitos contraídos pela empresa prestadora de serviços que ele contratar, sempre que esta empresa não honrar seus compromissos para com seus empregados que prestam serviços ao poder público e houver conduta culposa do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas. (…) Agora, passamos a entender que há a responsabilidade se houver omissão culposa no dever de fiscalizar e de escolher adequadamente a empresa terceirizada”[4]

O TST, de forma muito acertada, conseguiu atingir o mesmo efeito através de outro fundamento: a culpa pela escolha da empresa e a omissão no dever de vigiar. Para tanto, tais condutas devem, necessariamente, passar pela análise no caso concreto. Observa-se, portanto, que o fundamento da súmula 331, agora, está nas culpas in eligendo[5] e in vigilando[6].

Devendo ser ressaltado que a parte final do item IV da Súmula 331 do TST, expressamente, determina que para executar o tomador de serviços, este tem que participar da relação processual e constar também do título executivo judicial.

Notadamente, o intento da Súmula 331 do TST é de responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviços, por ser o beneficiário direto da energia despendida, da mão de obra do trabalhador, conforme pode ser observado em decisões do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 13º Região:

“EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O tomador dos serviços é responsável subsidiário pela satisfação das verbas trabalhistas não adimplidas pela prestadora, devedora principal. Aplicação da orientação preconizada na Súmula 331 do C. TST. No caso, configurada a terceirização, a segunda reclamada (VOTORANTIM), na condição de contratante, deve responder subsidiariamente pelas verbas devidas ao reclamante.” (ACÓRDÃO PROC. Nº 0083100-04.2010.5.13.0004, RECURSO ORDINÁRIO. TRIBUNAL REGI-

ONAL DO TRABALHO da 13ª REGIÃO. RELATORA: HERMINEGILDA LEITE MACHADO. DATA DE JULGAMENTO: 15/07/2011).[7]

“EMENTA: TRABALHO TEMPORÁRIO. TOMADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O contrato de trabalho temporário consiste em um tipo de terceirização do serviço prestado pelo trabalhador, razão pela qual as diretrizes contidas na Súmula 331, IV, do TST lhe são aplicáveis.  Nesse contexto, embora a empregadora seja a responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas à reclamante, cabe à empresa beneficiária da força de trabalho o dever de fiscalizar o real cumprimento das obrigações patronais pela empresa que escolheu contratar, primando pelo seu cumprimento. A negligência da tomadora nesse aspecto respalda sua responsabilização subsidiária pela quitação das verbas devidas à postulante em razão do contrato de trabalho. Recurso não provido”. (ACÓRDÃO PROC. Nº 0024900-70.2011.5.13.0003. RECURSO ORDINÁRIO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13ª REGIÃO. RELATOR: EDVALDO DE ANDRADE. DATA DE JULGAMENTO: 01/09/2011)[8]

O Direito do Trabalho é, notadamente, um direito que tem por escopo equilibrar a relação entre dos sujeitos que são desiguais. De um lado encontramos o empregador, que detém o controle, em virtude da sua superior situação social, econômica e financeira, em detrimento de um empregado que é a parte vulnerável da relação, que, por vezes, necessita se submeter às condições impostas pelo empregador.

Não é por motivo diferente que o Direito do Trabalho seguiu abraçado ao Direito do Consumidor (que busca a equidade nas relações de consumo estabelecidas entre um consumidor vulnerável e um fornecedor que detém o conhecimento e o poderio econômico). Os movimentos sindicalistas, que lutavam por melhores condições de trabalho, caminharam lado a lado com o movimento consumerista, que buscavam, sobretudo, o respeito aos direitos humanos[9].

Ante o exposto, mais detidamente quanto ao pronunciamento do STF pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, através a AC nº 16, e ainda, conforme as palavras do presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluzo, o resultado do julgamento “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa”[10], não restam dúvidas quanto à possibilidade da Administração Pública responder subsidiariamente sobre os encargos trabalhistas, quando for beneficiária da força de trabalho de um empregado terceirizado, em virtude do inadimplemento das obrigações pela empresa terceirizante.

Deste modo, a Súmula 331 do TST é plenamente consonante com as diretrizes constitucionais. Sendo, por conseguinte, um eficaz mecanismo para estabelecer a equidade nas relações de trabalho.