A tolerância descomprometida e o controle de convencionalidade: breve ensaio contra uma suposta justificativa de relativização dos direitos humanos

Resumo: O presente texto é um ensaio despretensioso na tentativa de demonstrar uma das tantas possibilidades de aplicação do controle de convencionalidade. Busca-se, com noção de controle de convencionalidade, argumentar contra aquilo que o economista Amartya Sen, em sua teoria da justiça, denomina “tolerância descomprometida”, referente à dação de importância aos costumes praticados em diferentes culturas que podem se mostrar contrárias aos direitos humanos. Com a noção de controle de convencionalidade, demonstra-se a necessidade de adequar costumes praticados em diferentes culturas às exigências da justiça*.

Palavras-chave: “Tolerância descomprometida”. Direitos humanos. Relativização. Controle de convencionalidade.

Abstract: This text is an unpretentious essay in attempt to demonstrate one of many applications of the “conventionality review”. With this notion, it argues against what the economist Amartya Sen, in his theory of justice, called “disengaged toleration”, referring to the fact that people give strong importance to the customs practiced in different cultures even when they prove to be contrary to human rights. With the “conventionality review” concept, the essay demonstrates the necessity to adapt the customs practiced in different cultures with the demands of justice.

Key: “Disengaged toleration”. Human rights. Relativization. “Conventionality review”.

Sumário: Introdução 1. A noção de “tolerância descomprometida” 2. Justificativas políticas, filosóficas e jurídicas para a “tolerância descomprometida” 3. A “tolerância descomprometida” injustificada pelo controle de convencionalidade Considerações finais

Introdução

O presente texto é um ensaio despretensioso (não pelo conteúdo abordado, mas pela forma em que se o aborda), sobre tema para o qual a atenção, não obstante crescente, ainda é insuficiente: o controle de convencionalidade.

Na tentativa de demonstrar uma de suas tantas possibilidades de aplicação, abordar-se-á o controle de convencionalidade (no sentido em que tratado pioneiramente na doutrina nacional por Valério de Oliveira Mazzuoli) buscando extrair o que ele tem a nos dizer contra aquilo que o economista Amartya Sen, em sua teoria da justiça, denomina “tolerância descomprometida”. 

1. A noção de “tolerância descomprometida”

Em seu livro “A Ideia de Justiça”, o economista indiano Amartya Sen não pretendeu lançar um esboço do seu pensamento a respeito do tema, nem vagar concepções sobre esse, como o termo “ideia” à primeira vista sugere. Há, ali, uma tentativa explícita de construção de uma teoria da justiça, cujos móbeis, informados pelo autor, são o de diagnosticar objetivamente as possibilidades de redução das injustiças cometidas e o de entender o papel da racionalidade na compreensão do fenômeno da justiça quando voltada para a sua prática.

O plano de trabalho de sua teorização da justiça – não meramente uma ideia, vale gizar – só ganha sentido ao se conhecer uma divisão proposta pelo autor ainda quando da introdução da obra. Ali, o autor apresenta duas abordagens distintas da justiça que entende auto-excludentes. Uma das abordagens é a que ele chama de “institucionalismo transcendental” (transcendental institutionalism), ligada às perspectivas contratualistas de teóricos como Hobbes, Locke, Rousseau, Kant e Rawls, onde a intenção seria a busca de uma justiça perfeita por meio de arranjos institucionais. Outra abordagem seria a da “comparação focada em realizações” (realization-focused comparison), por meio da qual intelectuais e ativistas como Smith, Bentham, Marx e Mill, Gandhi e King buscaram a remoção de injustiças existentes em “sociedades reais”.

Sen mostra-se, claramente, partidário dessa segunda abordagem, afirmando que sua teoria da justiça difere-se do “institucionalismo transcendental” por três questões: 1. preocupa-se com os modos que permitem que determinadas práticas sejam julgadas como justas ou injustas; 2. entende que a justiça é um “modus vivendi” muito mais do que resultado de um arranjo institucional; 3. sustenta que, embora haja práticas diversas de justiça, há práticas que não passam pelo crivo da razoabilidade e não se podem mostrar como corretas, ainda que sobre elas aja algum acordo social. Pensar que cada qual tem razão em sua respectiva comunidade, nesses casos, levar-nos-ia a uma “tolerância descomprometida” (“disengaged toleration”). Tolerar descomprometidamente seria, portanto, sobrepujar o valor dos costumes praticados em diferentes culturas às exigências da justiça.

2. Justificativas políticas, filosóficas e jurídicas para a “tolerância descomprometida”

Sucede, porém, que essa “tolerância descomprometida” da qual Sen nos fala não é tão incomum como se pode pensar. Ao revés, ela tende aparecer no tempo e no espaço nas mais diversas formas de justificação, umas mais outras menos sofisticadas.

Do ponto de vista político, todo contratualismo exacerbado – isso é, aquele que concede aos cidadãos liberdade auto-legislativa plena – nos remete a alguma forma de “tolerância descomprometida”. É crucial, aqui, responder ao chamado “Madisonian dilemma”, o qual consiste em conciliar dois princípios antagônicos: o autogoverno, referente ao direito dado às maiorias para governar, justificado pelo simples fato de ser uma maioria, e a vedação da maioria de fazer certas coisas contra as minorias, fundado na liberdade do indivíduo em relação ao governo da maioria. Como a tensão entre esses dois lados é imanente, há que se ter o cuidado, aqui, para o uso do poder político (em sua expressão democrática) não ser exacerbado, violando direitos fundamentais.

Do ponto de vista filosófico, ainda nos vemos confortáveis com formas de relativismo moral, segundo as quais a verdade e a falsidade de juízos morais não possuiriam qualquer objetividade ou universalidade, deixando-se, assim, experimentar moralidades próprias às diferentes tradições, culturas e crenças. Para tal concepção, não haveria uma “régua” que pudesse servir para julgar diferentes concepções morais, de modo que o comportamento alheio deveria ficar intocado. Por certo, há sofisticações à raiz relativista, normalmente apresentadas sob a perspectiva de uma “ética do discurso”, na qual o relativismo seria sobrepujado pela busca de um consenso em torno do qual a correição de comportamentos seria conformada dentro de comunidades de diálogo. Ainda assim, falha a perspectiva na hora de promover esse consenso entre diferentes comunidades.

Por fim, do ponto de vista jurídico, a nocividade da “tolerância descomprometida” provou-se possível, praticável e evidente em diversas formas de positivismo. O embrião disso, como se sabe, está na tese da independência entre Direito e Moral fundamentada, expressivamente, na filosofia kantiana, segundo a qual o Direito encontrar-se-ia na “legislação externa” (conformação exterior entre arbítrios), em ações praticadas na conformidade de um dever, enquanto a Moral encontrar-se-ia na “legislação interna” (teste da universalização da conduta), em ações praticadas pelo simples cumprimento do dever. Surge, desse enredo, a possibilidade de fundamentação de uma “teoria pura” do Direito, levada às consequências por Kelsen, no bojo da qual a compatibilidade das normas com o seu estrato imediatamente superior na hierarquia – em um procedimento feito a partir do ordenamento jurídico interno de cada país, seguindo-se das leis infraconstitucionais anteriores até uma “norma fundamental” que, ao fim e ao cabo, identifica-se com o próprio poder político estatal  – seria o parâmetro único de validade e vigência das leis. 

Vê-se, pois, modos de justificação à “tolerância descomprometida” nas mais diversas esferas. Importa, evidentemente, conhecer esses modos de justificação, inclusive para apontar suas falhas. Contudo, mais importante que isso é a busca de alternativas contra essas justificações.

3. A “tolerância descomprometida” injustificada pelo controle de convencionalidade

Os direitos humanos, como direitos inalienáveis, positivados ou não, que enfeixam uma gama de proibições a investidas antijurídicas na esfera individual ou que determinam um mandado de atendimento a necessidades básicas na esfera coletiva, são uma conquista histórica. Não há esperança para qualquer forma de justificação, por mais sofisticada que seja, nas quais haja uma semente de sua relativização.

A noção de “tolerância descomprometida”, como se viu, é uma dessas tentativas de relativização dos direitos humanos. Evidentemente, o mal da qual ela se impregna não é tolo para aparecer com esse nome, que indica, sozinho, sua nocividade. Vem ela mascarada, fazendo-se passar por forma de proteção a direitos humanos, alcunhada de “consenso”, “democracia”, “soberania”. É equívoco, porém, asserir direito humano lutando contra direito humano.

Os direitos humanos dialogam – não lutam – entre si, por meio de todas as fontes de Direito que o protegem. Os direitos humanos, assim como as cartas que lhes endossam, não possuem preconceitos. Ao menos, não contra as fontes normativas que lhes absorvem em proteção.

Descortina-se, nessa toada, um modo não absolutamente novo, mas cujo campo de exploração entre nós é datado nos estudos de Valério Mazzuoli: trata-se do chamado controle de convencionalidade, o qual, conceitualmente, nas palavras do autor, refere-se à “compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.” (MAZZUOLI, 2009:1111)

Mas ele é mais do que indica o conceito. Extrai-se, do estudo referido, que ele é instrumento capaz de abominar a vetusta crença de que a compatibilidade da lei com o ordenamento jurídico interno lhe garante validade. Isso porque, com o controle de convencionalidade, uma lei interna que fere tratado sobre direitos humanos (seja ele material e formalmente constitucional, porque aprovado nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88, seja apenas materialmente constitucional, porque aprovado nos termos do seu § 2º), há que ser considerada inválida, ainda que seja vigente.

Citando David Schnaid, o autor lembra que a norma válida é aquela que respeita o princípio da hierarquia. Hierarquia em uma pirâmide reformulada, na qual os tratados comuns ganham status de supralegalidade e os tratados de direitos humanos, qualquer que seja sua forma de aprovação, ganham status de convencionalidade equiparado ao constitucional. 

Não obstante o autor indique que o Supremo Tribunal Federal não aceite (ou, melhor seria, ainda não aceite) a tese com essa maior amplitude (pois confere supralegalidade a tratados de direitos humanos e legalidade para tratados comuns), importa observar que o controle de convencionalidade permite um melhor diálogo entre as fontes de Direito, mormente entre a Constituição e os tratados sobre direitos humanos, para as quais os critérios conhecidos e comumente aceitos (da hierarquia, especialidade e cronologia) mostram-se insuficientes.

Agora, sob o mesmo plano hierárquico, constitucionalidade e convencionalidade passam a conversar como iguais. O tom de voz de uma em relação à outra não se mais pode aumentar na consideração de sua origem, mas na consideração de seu destino.

Com efeito, a voz melhor ouvida entre essas duas fontes será daquela que melhor falar em proteção do homem (princípio pro homine) e dos seus direitos mais básicos (princípio da prevalência dos direitos humanos).

Considerações finais

Mascarada de distintos nomes (como “consenso”, “democracia”, “soberania”), a “tolerância descomprometida”, isso é, a aceitação de que diferentes comunidades podem ter um espaço de liberdade absoluto para decidir sobre o que lhes convém, mostra-se justificada por distintas teorias políticas, filosóficas e jurídicas. Não basta conhecer essas teorias e apontar suas falhas. Cada vez mais, é preciso buscar alternativas contra essas justificações.

Uma das alternativas, com largo calibre de fundamentação, é o chamado controle de convencionalidade, uma vez que, com ele, esvai-se a noção de um ordenamento jurídico ensimesmado no parâmetro de validade de sua Constituição, e se descortina um novo caminho, que é a necessidade de essa Constituição dialogar com tratados de direitos humanos no momento de estabelecer se as leis internas dos países são ou não válidas.

É claro que a aceitação de um tratado de direito internacional para controlar as leis internas de um país é necessária. Mostra-se, aqui, uma limitação à aplicação do controle de convencionalidade. Mas essa limitação não desvia o rumo do caminho indelével perseguido pelo controle de convencionalidade: o entendimento de que os princípios pro homine e da prevalência dos direitos humanos são maiores do que qualquer Estado nacional.