A tutela jurídica do embrião implantado à luz da dignidade da pessoa humana

Resumo: A humanidade sempre lidou com o questionamento acerca do início da vida e debate quanto à natureza da pessoa. Nos últimos anos, em consequência da ideia de que toda pessoa tem dignidade humana pacificou o entendimento de que pessoa não poderia ser objeto de todo e qualquer tipo de experimentação em nome de pesquisas tecnológicas. É justamente esse o foco de desenvolvimento do artigo científico, tendo em vista o momento em que inicia a vida e quando essa pessoa passa a ter direito à tutela jurídica. Todavia, por envolver aspectos religiosos, científicos, filosóficos e jurídicos, alguns princípios e direitos foram empregados para alicerçar a presente pesquisa, dentre eles: a dignidade da pessoa humana e o direito à vida. Dessa forma, entende-se que o embrião é pessoa humana, possui direito à vida e dignidade e, como detentor desses direitos, deve ser protegido pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras chave: Embrião Humano. Lei de Biossegurança. Tutela Jurídica. Dignidade da Pessoa Humana. Vida.

Abstract: Mankind has always dealt with the question of how early life and debate about the nature of the person. In recent years, following the idea that every person has human dignity pacified the understanding that person could not be subjected to any kind of experimentation in the name of research technology. This is precisely the focus of development of the scientific paper, in view of the time when life begins and when that person becomes entitled to legal protection. However, it involves the religious, scientific, philosophical and legal, some principles and rights have been used to underpin this research, which are: human dignity and right to life. Thus, it is understood that the embryo is a human being, has the right to life and dignity and, as holder of these rights must be protected by Brazilian law.

Keywords: Human Embryo. Biosafety Law. Legal guardianship. Dignity of the Human Person. Life.

Sumário: Introdução. 1. Teorias acerca do início da vida: embrião e nascituro à luz do código civil de 2002. 1.1. Teoria concepcionista. 1.2. Teoria da nidação. 1.3. Teoria gradualista ou desenvolvimentista – 1.4. Teoria das primeiras atividades cerebrais. 1.5. Teoria natalista – 2. Definição jurídica do conceito de embrião. 3. Tutela jurídica do embrião. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Nos últimos 150 anos a biologia e a medicina evoluíram de forma impressionante.

O artigo se desenvolveu com alicerce no método dedutivo utilizando de técnicas de Documentação Indireta. Assim, a investigação foi realizada por meio de pesquisa bibliográfica, recorrendo-se, também, à pesquisa jurisprudencial atual e posicionamento dos tribunais superiores brasileiros.

Dessa forma, desdobra-se a pesquisa em quatro itens de suma importância para o Direito Brasileiro, no que tange a tutela jurídica do embrião humano, dentre os quais se faz o seguinte questionamento: quando começa a vida do embrião para que ele seja detentor de dignidade humana e proteção do ordenamento jurídico? E se finaliza moldando uma conclusão pessoal do estudo elaborado.

Inicialmente, no primeiro item, é de extrema importância tratar do conceito de embrião e doutrinariamente quando começa a vida humana, tendo em vista a relevância do tema e sua complexidade. Se notará que o embrião implantado recebe o mesmo tratamento jurídico do nascituro, adquirindo direitos desde a sua concepção, ou seja, sua implantação no útero materno. Todavia, há teorias como Natalista, Teoria das Primeiras Atividades Cerebrais, Gradualista que entendem diferente, conforme veremos. Mas, se observará que a Teoria da Nidação e a Teoria Concepcionista são as mais adequadas para resguardar os direitos do embrião. Assim, para a doutrina majoritária o embrião implantado tem a mesma natureza jurídica do nascituro, ser humano já concebido e cujo nascimento é dado como certo.

Já em segundo momento, se busca tecer alguns comentários acerca do conceito de embrião. Desse modo, se identifica a relação existente entre embrião humano e a dignidade da pessoa humana, como questão intrínseca a todo e qualquer ser humano e como princípio constitucional. Assim, se visa tecer alguns comentários acerca do art. 5°. da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), sobre a utilização de células tronco embrionárias para fins de pesquisas e terapias.

Todavia, no terceiro item, foi reservado o tema da vida como um direito resguardado constitucionalmente e também em que momento esse direito pode ser relativizado face ao tratamento jurídico do embrião no sistema brasileiro. Dessa forma, se observará que a tutela jurídica do embrião está intimamente ligada ao aborto de feto anencefálico, dicutida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54/2012.

Assim, se finaliza a pesquisa com um apanhado da jurisprudência dos Tribunais Superiores bem como a polêmica de posicionamento dos mesmos, tendo em vista a complexidade do tema por envolver aspectos religiosos, científicos, filosóficos e jurídicos. E, inclusive princípios do mais elevado escalão na seara do direito como é a o caso da dignidade da pessoa humana, liberdade e solidariedade.

1 TEORIAS ACERCA DO INÍCIO DA VIDA: EMBRIÃO E NASCITURO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

Nota-se que há várias teorias acerca de quando se inicia a vida para o embrião e, consequentemente, também para o nascituro. De fato, independentemente da corrente adotada, é certo que há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos.

     Todavia, o ordenamento jurídico reconheceu a necessidade da tutela do embrião e do nascituro, fazendo no campo das relações civis (garantindo a ele direitos personalíssimos) nos quais o art. 7º. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) dispõe que: “a criança e o adolescente tem direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência”. (BRASIL, 1990).

E, também no âmbito penal – criminalizando e proibindo o aborto, ressalvadas a exceções legais – no que dispõe o art. 124 do Código Penal Brasileiro que: “provocar aborto em si ou consentir que outrem lho provoque”, cominação de pena de 01 (um) à 03 (três) anos de detenção”. (BRASIL, 1940).

Diante disso, importa tecer algumas considerações acerca das principais teorias do início da vida humana.

1.1 TEORIA CONCEPCIONISTA

     A teoria concepcionista salienta que o início da vida se baseia no fato da vida humana ter sua origem na fecundação do óvulo pelo espermatozóide, momento este denominado pelas ciências humanas como concepção.

Desta sorte, adotada essa teoria, não poderá haver pesquisas com embriões mesmo que fertilizados in vitro pois, isto implicaria em uma conduta prevista no Código Penal Brasileiro, o aborto.

A teoria concepcionista sustenta que os direitos desde a concepção do zigoto até sua transformação em embrião é feto viável e que, garantidas as condições naturais pode haver o desenvolvimento à condição humana plena.Desse modo, a Constituição e o Código Civil Brasileiro garantem a integridade de tal ser humano, o seu direito de evoluir, protegido do engenho humano contrário, da condição de vida humana em potencial à vida humana de fato.

Essa teoria é adotada pela artigo 2° do Código Civil, que dispõe: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro”. (BRASIL, 2002).

Garantidos estão ainda, os direitos do embrião constitucionalmente quando prevê a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5°, caput, o direito à vida: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida […]” (BRASIL, 1988).

Nesse contexto, Almeida diz que:

“A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a”. (ALMEIDA, 2000, p.81).

De acordo com Meirelles (2000, p. 138), há o seguinte posicionamento:

“Porém o que a teoria assegura é que, desde o momento da concepção, encontram-se no genoma do ser que se forma as condições necessárias para o seu completo desenvolvimento biológico. Ainda que insuficientes, tais condições são necessárias, o que vem a significar que desde a concepção existe a potencialidade e a virtualidade de uma pessoa.”

Com esse entendimento, se observa que as propriedades características da pessoa humana, ou seja, todo o material genético, já estão presentes no embrião, em estado de latência. Assim, nota-se que o embrião já é considerado ser humano com vida própria, garantindo o ordenamento jurídico à tutela do embrião e do nascituro.

Assim, tendo em vista o embrião como pessoa em potencial, ele merece respeito e dignidade que é dado a todo homem, a partir do momento da concepção. Assim, merece o devido amparo jurídico para que não seja tratado como objeto.

1.2 TEORIA DA NIDAÇÃO

Nidação é o momento em que o embrião se fixa na parede do útero, ocorrendo à partir do 4° (quarto) dia da fecundação

Segundo essa corrente com o fenômeno da nidação o embrião adquire vida. Assim, é pela implantação que o ovo adquire viabilidade e determina o estado gravídico da mulher. Isto posto, antes da nidação apenas havia um aglomerado de células que constituiria posteriormente os alicerces do embrião.

Completa Scarparo (1991, p. 42): “Não seria viável falar de vida humana enquanto o blastócito ainda não conseguiu a nidação, o que se daria somente no sétimo dia, quando passa a ser alimentado pela mãe”.

Todavia, a teoria em baila é defendida por vários ginecologistas, dentre eles Joaquim Toledo Lorentz, que utilizam o argumento de que o embrião fecundado em laboratório morre se não for implantado no útero de uma mulher, não possuindo, portanto, relevância jurídica. Como o início da vida ocorre com a implantação e nidação do ovo no útero materno, não há nenhuma vida humana em um embrião fertilizado em laboratório e, portanto não precisa de proteção como pessoa humana.[1]

1.3 TEORIA GRADUALISTA OU DESENVOLVIMENTISTA

Para esta doutrina, no início de seu desenvolvimento o ser humano passa por uma série de fases: pré – embrião, embrião e feto. Sendo que, em cada fase o novo ente em formação apresenta características diversas.

Salienta essa teoria que não há vida humana desde a concepção e o embrião, ainda, não tem caráter humano, sendo comparado a um mero aglomerado celular.

Sobre essa teoria, explica Meirelles (2000, p. 114): “Entendem os adeptos da referida teoria, que o embrião humano, nas etapas iniciais do seu desenvolvimento, não apresenta ainda caracteres suficientes a individualizá-lo e, desse modo, identificá-lo como `pessoa´”.

Destarte para os desenvolvimentistas a vida humana vai merecer respeito à medida de seu desenvolvimento, devendo ele ser gradativo e conforme o desenvolvimento embrionário e fetal.

 Para Warnock é necessário distinguir os diferentes estágios do desenvolvimento do embrião. (WARNOCK, 2003). No mesmo sentido, Frydman, Green, entre outros (FRYDMAN, 1999).

1.4 TEORIA DAS PRIMEIRAS ATIVIDADES CEREBRAIS

Diante disso, se a vida acaba quando o cérebro pára, seria lícito supor que ela só começa quando o cérebro se forma. Este é o pensamento dos defensores da corrente das primeiras atividades cerebrais.

Luís Roberto Barroso salienta:

“Se a vida humana se extingue, para a legislação vigente, quando o sistema nervoso pára de funcionar, o início da vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, começasse a se formar. E isso ocorre por volta do 14º dia após a fecundação, com a formação da chamada placa neural” (BARROSO, 2006, p.27).

Também adepta a essa teoria, a vice-presidente da seccional paulista da Ordem de Advogados do Brasil, Márcia Regina Machado Melaré [2], relata:

“A vida no ser humano existe somente se as funções cardíacas e cerebrais estão em funcionamento simultâneo e regular. Sob esta ótica, não basta a pessoa estar com o coração batendo para dizer que está viva […].

[…] ao contrário, a Lei de Transplante de órgãos declara morta a pessoa que, mesmo com atividade cardíaca, tem constatada a sua morte encefálica.Esse critério para a definição do momento da morte, para fins de doação de órgãos, absolutamente pragmático, deve servir de orientação para a definição do início da vida, em termos legais. Nesse sentido, o embrião humano, ainda sem atividade encefálica, pode ser utilizado para pesquisas em prol de outras vidas humanas.”

Todavia, no bojo dessa teoria há uma grande discussão no que tange ao exato momento em que se daria a formação encefálica no feto, já que a doutrina não é unânime nesse lapso temporal.

Para alguns cientistas, como por exemplo Paul MacLean’s [3], dizem haver sinais cerebrais na 8º semana e que, à partir desse momento, o feto já teria as feições faciais mais ou menos definidas, e um circuito básico de 3 neurônios.

Em uma pesquisa científica realizada pela Revista Super Interessante[4] salientou-se que

“Vida é quando acontece a fecundação. Isso significa dizer que cerca de metade dos seres humanos morre nos primeiros dias, já que é muito comum o embrião não conseguir se fixar na parede do útero, sendo expelido naturalmente pelo corpo. Vida é o oposto de morte – e então ela se inicia quando começam as atividades cerebrais, por volta do 2º mês de gestação”.

A segunda hipótese aponta para a 20º semana, quando a mulher consegue sentir os primeiros movimentos do feto, é nessa fase que o tálamo, a central de distribuição de sinais sensoriais dentro do cérebro, está pronto.

1.5 TEORIA NATALISTA

A teoria em apreço parte do pressuposto que a aquisição da personalidade opera-se à partir do nascimento com vida.

Nesse contexto, salienta Pereira que:

“O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustração, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito” (PEREIRA, 2001, p.79).

Partindo do entendimento do autor citado acima, seria razoável compreender que, o embrião, não sendo considerado pessoa possui mera expectativa de direito.

Destarte, segundo essa teoria, a personalidade da pessoa tem início a partir do parto, desde que nascido com vida. Assim, o nascituro seria um ser em potencial e com expectativas de direits, pois para que tenha os direitos que lhe são reservados ainda em sua existência intra-uterina, é necessário que nasça com vida.

No entanto, para os natalistas, o nascituro não é considerado pessoa, ele apenas tem, desde sua concepção, uma expectativa de direitos, que está sob a condição do nascimento com vida.

O fato de afirmar que a personalidade tem início a partir do nascimento com vida, não quer dizer que o nascituro não tenha direito antes do nascimento. Se o nascituro, durante toda a fase intra-uterina, tivesse personalidade, não haveria necessidade da lei distinguir, os direitos, ou melhor, a expectativa de direitos que se consolidam com o nascimento com vida.

Para Semião inexiste qualquer tipo de vida extrauterina, ou seja, um embrião fertilizado in vitro, sequer seria considerado ser humano, quando se afirma que

“A consequência lógica do nascimento com vida, no sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico é a existência da pessoa natural, portadora da personalidade civil plena. Portanto, em nosso Direito, em conformidade com a maioria das legislações vigentes e em harmonia com a escola natalista, hoje generalizada em todo o mundo, soa exclusivamente dois os requisitos para que a pessoa natural tenha inicialmente a personalidade civil: a) o nascimento; b) a vida intrauterina. Em outras palavras, exige-se apenas que nasça com vida. […]

Antes do parto, o feto não é pessoa, é uma porção da sua mãe, uma parte das víceras desta, como se afirma nas fontes romanas. Antes do nascimento o nascituro não tem vida própria e independente, pois é alimentado pelo sangue materno. Até operar-se o nascimento, o nascituro está ligado ao corpo materno, em razão mesmo da sua existência, inteiramente dependente, alimentando através da placenta cuja vida só tem existência intra-uterinamente” (SEMIÃO, 1998, p. 153).

Conclui-se que o nascituro, de acordo com esta teoria, não tem personalidade jurídica nem capacidade de direito, sendo protegido pela lei apenas os direitos que terá possivelmente ao nascer com vida, os quais são taxativamente enumerados pelo Código Civil.

2 DEFINIÇÃO JURÍDICA DO CONCEITO DE EMBRIÃO

Em julho de 1978, numa maternidade londrina, os médicos Patrick Stepoe e Robert Edwards convocaram a imprensa para anunciar que havia sido dada à luz uma saudável menina, de nome Louise. Ela provinha de um embrião fecundado através de uma nova técnica, em pesquisa há mais de dez anos: a fertilização in vitro. Por essa técnica, retiram-se cirurgicamente óvulos do ovário da mãe para fertilizá-los com os espermatozoides do pai em laboratorio. Em seguida, o óvulo fecundado é implantado no útero. A imprensa chamou Louise de “bebê de proveta” (COELHO, 2010, p.148).

Desde então, milhares de casais com problemas de fertilidade, em todo o mundo, têm-se beneficiado da técnica para cumprir a mais gratificante das realizações humanas – ter filho.

Bernard, externando sua posição, entende que o embrião é certamente uma pessoa em potencial, ou seja, que desde a concepção existe uma potencialidade, uma virtualidade de pessoa. Segundo informa, desde a concepção, as condições necessárias ao desenvolvimento dos diversos estados de organização biológica estão claramente presentes no genoma do indivíduo (BERNARD, 1998, p.37).

Casabona, propõe que estabelecer que o começo da vida humana é deflagrado com a fecundação do óvulo ou com a concepção não é mais tão simples depois de tantas inovações na ciência. Nessa perspectiva, ditar o começo e o fim da vida humana não é tarefa dos juristas, mas das ciencias biomédicas (CASABONA, 1994, p.138).

Segundo Snustad, um grande estudioso da medicina genética, embrião humano

“É o conceito de quando se está em sua fase de diferenciação orgânica, da segunda à sétima semana depois da fecundação, etapa conhecida como período embrionário. O período embrionário termina na 8ª semana depois da fecundação, quando o concepto passa a ser denominado de feto” (SNUSTAD, 2001, p.102).

Assim, de acordo com a Dra. Márcia Mattos Gonçalves Pimentel, PhD em Genética Humana da Universidade do Estado do Rio de Janeiro:

“[…] Embora , ao final do séc. XX, muitos processos biológicos ainda se apresentam que não podem ser modificados. No que diz respeito ao momento em que tem início a vida humana, alguns fatos biológicos são incontestáveis. São eles: Primeiro: O indivíduo humano começa a existir biologicamente a partir do momento em que ele tem um corpo, e a formação do corpo, de qualquer pessoa inicia-se no momento da fecundação. Ou seja, o primeiro passo para a formação de um novo indivíduo é a fusão de duas células altamente especializadas, denominadas gametas. Desta forma, todo ser vivo começa sua existência a partir de uma única célula quando, então, tem início um processo contínuo de multiplicação e diferenciação celular, até que, ao tornar-se adulto, o indivíduo terá cerca de 100 milhões de células. Segundo: Uma conseqüência da fusão do óvulo com o espermatozóide é que estas duas células perdem a capacidade de operar independentemente uma da outra, passando a trabalhar como uma unidade chamada zigoto ou embrião unicelular. (…) Terceiro: Os genes começam a expressar suas informações, sintetizando RNA mensageiro a partir do DNA, logo após a fertilização. A ativação dos genes no embrião ocorre antes da primeira divisão celular, que se dá de 15 a 20 horas após a fertilização. O zigoto, portanto, começa a existir e a operar como unidade desde o momento da fecundação (…). Quarto: O zigoto possui um genoma (conjunto gênico) absolutamente único, que lhe confere uma identidade biológica. Cada embrião é uma combinação gênica singular. Nunca ocorreu nem ocorrerá outro genoma igual” (NALINI, 1999, p.263-283).

Desse modo, sob o enfoque biológico podemos definir o embrião como uma célula, ou grupo de células, capazes de se desenvolver em ser humano, desde que interagindo em ambiente adequado. Haverá embrião a partir da fecundação, isto é, da união dos gametas masculino e feminino, que constituem uma nova célula composta de 46 cromossomos e vocacionada à vida autônoma.

Com esse entendimento, nota-se que o embrião humano, fruto da fecundação natural, no ventre materno, está compreendido no conceito de nascituro, para efeito da salvaguarda de direitos, de modo que a palavra "embrião", de forma generalizada, atingiria aos provenientes da fertilização in vitro, antes, portanto, de sua implantação no organismo da mulher, inclusive os excedentários, que se encontram crioconservados.

Sob um enfoque puramente filosófico, que se ocupa da natureza essencial dos seres e que o embrião é um ente vivo da espécie humana, reconhecido como indivíduo. Admitindo a diversidade de pontos de vista sobre a fixação do instante t, a partir do qual o embrião, como ente vivo humano, deverá ter direito absoluto à vida, muitos filósofos adoptam a postura tuciorista (de tutior) que é a de escolherem a opção mais segura quando há incerteza: a vida do embrião, desde o zigoto, deve ser protegida para se não correr o risco de discriminar seres humanos, instrumentalizando uns em benefício de outros.

Para os moralistas e filósofos que adoptam a posição definida pela Igreja Católica não se pode afirmar que o embrião é uma pessoa mas é preferível protegê-lo como uma pessoa para evitar o risco de o discriminar, ao admitir a sua destruição para o benefício de outras pessoas. Outras tradições religiosas fazem uma interpretação moral diferente dos factos científicos ou continuam a apoiar-se em noções antigas como a percepção, pela mãe, dos movimentos fetais, para que o feto receba o estatuto legal de pessoa (SANTOS, p.129).

Para a reflexão ética o que está em causa, nas decisões pessoais, é a ética individual e os valores individuais, entendendo que cada cidadão, como pessoa individual, tem o direito e o dever de assumir uma posição, após informação honesta e compreensível, segundo os seus valores.

Dessa forma, leciona o mestre José Afonso da Silva que:

“[…] a vida humana de que trata a Constituição Federal, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais), sendo abrangente do direito à dignidade da pessoa humana, do direito à privacidade, do direito à integridade físico-corporal, do direito à integridade moral, e, especialmente, do direito à existencia” (SILVA,1994, p.182).

Do mesmo modo, ensina, ainda, que:

“[…] o respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores idéias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica. É nele que repousa a condenação do abordo, do erro ou da imprudência terapêutica, a não aceitação do suicídio. Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o feto é considerado um ser humano” (SILVA, 1994, p.182-183).

Assim, em um breve estudo realizado em legislação estrangeira, o Artigo 2º da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, do Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente: “O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência” (PORTUGAL, 1986).

Esta disposição cria uma norma orientadora que nos deve conduzir à ponderação do interesse e do bem-estar do embrião antes de ponderar o que a sociedade ou a ciência podem querer desse embrião.

Em uma linha ética, o Art. 18º, nº 1, da citada Convenção, afirma que a lei deve proteger adequadamente o embrião sempre que seja autorizado usá-lo em investigação. E reforça este cuidado no nº 2 do mesmo Artigo, proibindo a constituição de embriões apenas para os usar em investigação; subjacente a esta proibição está o conceito ético de que o embrião humano não é algo de que se possa dispor livremente, não é uma coisa ou um simples bem de consumo.[5]

Todavia, o embrião humano, resultado da fertilização in vitro, enquanto não for implantado no organismo materno, não goza da proteção conferida ao nascituro, pois a ele não se equipara. Não pode ser considerado ente humano por nascer.

Contudo, o nascimento do primeiro bebê de proveta, em meados de 1978, concretizou a possibilidade de concepção de um ente humano fora do corpo da mulher, gerando reflexos no mundo científico e jurídico.  E aqui no Brasil, no entanto, para limitar os riscos da gravidez múltipla, a recomendação é de que seja feita a transferência de apenas dois embriões, sendo comum que se chegue a três (BARROSO, 2006, p.264).

A Lei 11.105/2005 – Lei de Biossegurança – permite, em seu artigo 5º, a utilização de células-tronco embrionárias, para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e que não foram transferidos para o organismo materno, atendidas algumas condições:

“Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitê de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (BRASIL, 2005)

Desse modo, um casal pode recorrer a técnicas de reprodução assistida – incluindo a fertilização in vitro – de forma que a propia Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 e seguintes dispõem que o homem e a mulher são as células formadoras da familia e que, nesse conjunto normativo, estabelecem a figura do planejamento familiar, fruto da libre decisão do casal e fundado nos principios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, §7°, CF). Entretanto, inexiste o deber jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelam genéticamente viáveis, porque nao imposto por lei (art. 5°, II, CF) e incompatível com o próprio planejamento familiar.

Recentemente, o Ministro Marco Aurélio, relator da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, mencionou em seu voto que:

“[…] mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. (…). O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição.”[6]

Para Daniel Sarmento “não existe equivalência entre o direito não apenas à vida, mas também à saúde de quem já é pessoa, como a mãe, e a salvaguarda do embrião, que pessoa ainda deve tornar-se” (SARMENTO, 2006, p.103).

Nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, “há que se distinguir […] ser humano de pessoa humana […] o embrião é […] ser humano, ser vivo, obviamente […] Não é, ainda, pessoa, vale dizer, sujeito de direitos e deveres, o que caracteriza o estatuto constitucional da pessoa humana” (ROCHA, 2004, p. 22).

No Brasil, enquanto não editada norma legal a respeito, a operacionalização dos conceitos jurídicos com vistas a precisar o início da existência do sujeito de direito deve ser feita com cautela. Não há dúvidas, nesse contexto, de que o embrião fertilizado in vitro, a partir da implantação no útero, deve ser já considerado nascituro, quer dizer sujeito despersonificado. A sua natureza jurídica, enquanto não verificada a implantação in útero ou caso nunca esta venha a ocorrer, é ainda incerta (COELHO, 2010, p.164).

Dessa forma, se entende a doutrina majoritária que o embrião implantado tem a mesma natureza do nascituro, ser humano já concebido e cujo nascimento é dado como certo. Já o embrião humano resultado da fertilização in vitro, enquanto não for implantado no organismo materno, não goza da proteção conferida ao nascituro, pois a ele não se equipara. Não pode ser considerado ente humano por nascer.

Em curso pelo Congresso Nacional o Projeto de Lei nº. 6.960/2002 (arquivado em 31.01.2007 pelo fim da legislatura) propôs nova redação ao art. 2º do Código Civil, por sugestão da Professora Maria Helena Diniz, para fazer referência expressa ao embrião, sob a justificativa de que: "antes de implantado e viabilizado no ventre da mãe, não pode ser considerado nascituro, mas que também é sujeito de direitos". A nova redação seria a seguinte: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e os do nascituro" (DINIZ,2010, p.196).

 Mas, repita-se, o embrião humano fruto da fecundação natural, no ventre materno, está compreendido no conceito de nascituro, para efeito da salvaguarda de direitos, de modo que a introdução da palavra "embrião" no citado dispositivo, de forma generalizada, atingiria aos provenientes da fertilização in vitro, antes, portanto, de sua implantação no organismo da mulher, inclusive os excedentários, que se encontram crioconservados.

Destarte, é necessário que o direito se ajuste a essas novas realidades, quais sejam, as inovações tecnológicas. De tal modo, no caso especifico, é inegável que o Brasil precisa definir qual a proteção jurídica que dará a esses embriões, bem como, dizer se permitirá que sejam realizadas pesquisas e até que ponto estas podem ser feitas.

3 TUTELA JURÍDICA DO EMBRIÃO

No decorrer da pesquisa, percebe-se que a questão da tutela jurídica do embrião está intimamente ligada ao caso de aborto de feto anencefálico, discutida na ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) n. 54, tendo em vista o respeito pela vida e pela dignidade humana.[7] Tendo em baila, ainda, a premissa de que o feto é pessoa e a mãe não corre perigo.

Na questão do feto anencéfalo o ministro Lewandowski  afirmou que "uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia abriria as portas para a interrupção da gestação de inúmeros outros embriões".[8]

É incontestável que a retirada da vida humana (até mesmo pelo aborto) é crime contra a pessoa. A interrupção da vida de um embrião congelado, como qualquer outra forma de interrupção voluntária da vida, também seria um fato antijurídico. Há de se salientar contudo que: "Não basta que o fato seja antijurídico. Exige-se que se amolde a uma norma penal incriminadora. Daí a questão da adequação típica, que consiste em a conduta subsumir-se no tipo penal" (JESUS, 2002, p. 269)

BITENCOURT (2003, p. 11-12) enumera, de modo elucidativo, as funções do tipo penal que são

“[…] a função indiciária, pela qual o tipo circunscreve e delimita a conduta penalmente ilícita e também a função de garantia, refletindo que o tipo de injusto é a expressão mais elementar, ainda que parcial, da segurança decorrente do princípio da reserva legal. Todo cidadão, antes de realizar o fato, deve ter a possibilidade de saber se sua ação é ou não punível. Em verdade, o tipo cumpre, além da função fundamentadora do injusto, também uma função limitadora do âmbito do penalmente relevante. Assim, o que não corresponder a um determinado tipo será penalmente irrelevante.”

Dessa função limitadora do tipo abstrai-se que foi penalmente relevante proteger a vida do embrião fruto da concepção intra-uterina. Contudo àquele que resultou de uma ectogênese, ainda que tenha o mesmo status do primeiro embrião e, igualmente, tenha vida, é irrelevante proteger – o que se deduz pela inexistência do tipo penal.

Não cabendo, em Direito Penal, analogia para obter a condenação, jamais poderiam ser comparadas a criopreservação e a gestação como meio pelo qual se mantém vivo o conceptus.

Desse modo, o que se tutela no aborto é a vida. Se no ventre da mãe o embrião se desenvolve e se no congelamento o seu desenvolvimento é suspenso, isso não retira inegável existência de vida em um ou em outro caso.

BARBOZA (apud MEIRELLES, 2000, p. 65) manifesta-se a respeito da discussão entre a vida do conceptus in vitro e a questão do aborto dizendo que:

“[…] ainda que não se reconheça na hipótese da ocisão voluntária do conceptus in vitro o crime de aborto, não se pode negar existir destruição de vida humana, o que colide frontalmente com a proteção do direito à vida, que não admite gradações: a vida existe ou não; é um fenômeno único.”

Como dissemos, no crime de auto-aborto ou no do aborto consentido, o sujeito passivo é o nascituro, que é o "produto da concepção" em qualquer fase da gestação. O tipo que engloba essas duas figuras é o art. 124 do Código Penal que diz: "Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque", pelo qual é evidente que, para realizar as manobras abortivas em si mesma ou para permitir que outra pessoa as realize, deve-se estar grávida, ser gestante. Dessas observações, pode-se inferir que o crime possui elementares e circunstâncias (BRASIL, 1940)

No art. 121 do Código Penal, "matar" e "alguém" são elementares do crime de homicídio; no art. 124, que trata de aborto praticado ou consentido pela gestante, o estado de gestante (gravidez) é elementar do tipo (BRASIL, 1940)

JESUS (2002, p. 552) esclarece a questão das elementares e circunstâncias de forma bastante elucidativa, dizendo que: "Se tirarmos a cabeça de um homem, a vítima não subsiste como pessoa humana. Assim, a cabeça é elemento do homem. Se tirarmos, porém, a sua vestimenta, ela subsiste como homem. Logo, a sua vestimenta constitui uma circunstância da pessoa humana".

Por isso, quando se supõe que os embriões laboratoriais não são pessoa ("alguém") e não têm vida (somente "expectativa"), não há que se falar em crime de homicídio. Da mesma forma, quando se tipifica que só há aborto quando há gravidez, está a se dizer que tais embriões podem ser descartados impunemente. Assim, como as elementares do crime são essentialia delicti, diz Damásio que, quando " a ausência da elementar exclui o crime de que se trata e qualquer outra infração penal (atipicidade absoluta), […] o sujeito não responde por crime algum" (JESUS, 2002, p. 552)

Nessa perspectiva, os embriões in vitro não sofrem ameaças enquanto estiverem nesta condição. Após a sua implantação em útero materno, ainda pode ocorrer a chamada "redução seletiva" na gestação múltipla, que é a eliminação de um ou mais embriões para permitir que os demais se desenvolvam.

Nesta hipótese, o médico reduzirá, discricionariamente, qualquer um deles que considere anormais ou defeituosos. Destarte, nota-se que esta interrupção voluntária da vida embrionária em formação no útero materno (portanto, há gestante) não é denominada de aborto, e sim de "redução seletiva", porquanto não a consideram como crime. Entendemos que, quando não se tratar de aborto necessário (que não é punido, "se não houver outro meio de salvar a vida da gestante" – art. 128, I, CP), a situação em epígrafe configurar-se-á mais do que como o crime de aborto puro e simples, mas como um aborto eugênico, e não há causa excludente de ilicitude.

Apesar disso, justificam que esta técnica difere do aborto porque:

“[…] na redução seletiva o embrião destruído pode ser absorvido pelo corpo da gestante e não expelido e, além disso, a gestação não é interrompida. Na Inglaterra, a redução embrionária é considerada legal em duas situações: quando o embrião apresenta qualquer anormalidade que se considere grave; ou, ainda que não haja anormalidade alguma, mas a gestação plúrima em si represente sérios riscos para a gestante; neste último caso, o médico pode escolher qualquer um dos embrião a ‘reduzir’” (MEIRELLES, 2000, p. 68)

Como demonstra a realidade científica, a atipicidade absoluta tem sido gozada aos extremos.

BARBAS (apud MEIRELLES, 2000, p. 65), dentre outros empenhados no biodireito, já faz referência ao termo "embrionicídio" para remeter ao fato da destruição dos embriões excedentários. Porém esta denominação específica tem sido substituída por outras expressões sinônimas de um cunho valorativo que retrata com fidelidade o caos instaurado com essa prática como, por exemplo, "cobaísmo humano", que é usada em relação à utilização dos embriões humanos em pesquisas. No entanto, lamentavelmente, tudo não passa de discussões, pois, Leis específicas e sanções ainda não existem.

Conforme assinala LEITE (apud MEIRELLES, 2000, p. 65), é relevante a tipificação da destruição dos embriões excedentários caso contrário, o atentado contra a vida do conceptus in vitro permanecerá a descoberto da lei penal, por força do princípio romano nullum crimen nulla poena sine praevia lege (impossibilidade de crime ou pena sem uma lei prévia que o comine), adotado pelo sistema brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Verificou-se, no decorrer da pesquisa, que o embrião implantado possui sua tutela equiparada a tutela do nascituro e que o embrião humano, resultado de fertilização in vitro, enquanto não for implantado no organismo materno, não goza da proteção conferida aos demais e, desse modo, não pode ser considerado ente humano por nascer. 

Restou demonstrado que, as teorias acerca do início da vida são várias. Todavia, foram citadas as principais teorias: Teoria Concepcionista, Teoria da Nidação, Teoria Gradualista, Teoria das Primeiras Atividades Cerebrais, Teoria Natalista.

Nesse contexto, em análise as Teorias do início da vida, a Teoria Concepcionista é a mais adequada em tutelar os direitos do embrião implantado, pois considerado-o pessoa humana em estado de latência. Assim, tendo em vista o embrião como pessoa em potencial, ele merece o respeito e dignidade que é dado a todo homem.

Adepta a esse entendimento também está a Suprema Corte que na ADPF n. 54, ora demonstrada, firmou sua decisão no sentido de que ao embrião é garantido o direito à vida. Tal questão, envolve a proteção da vida consagrado constitucionalmente e em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, inclusive a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Desse modo, uma decisão favorável ao aborto proclamada pelo STF, em tese, teria o condão de tornar lícita a interrupção da gestação de qualquer embrião que ostente, seja pouca ou nenhuma expectativa de vida extra-uterina.

Isto posto, o embrião é, sem dúvida, um bem a ser protegido.