A tutela jurisdicional do direito a alimentos gravídicos: Análise às técnicas processuais diferenciadas instituídas pela Lei n.º 11.804/08

Resumo: O presente trabalho se presta ao exame das particularidades da Lei n.º 11.804/2008, que regulou o direito a alimentos devidos à gestante e ao próprio nascituro, bem assim disciplinou a forma pela qual a tutela deste mesmo direito se efetivará.

Abstract: The present work relates to the particularly exam Law nº 11.804/2008, what regulate the right to appropriate food supply to pregnant women and their newborn babes, this discipline is the way which this tutorship right will take effect.

Sumário: 1. Introdução. 2. A pertinência do tema tutela dos direitos no âmbito do direito processual civil. 3. A tutela jurisdicional e a tutela jurisdicional dos direitos. 4. Técnicas processuais e a tutela jurisdicional de direitos. 5. O direito material a alimentos e as suas necessidades. 6. Técnicas processuais e a tutela jurisdicional de direitos a alimentos. 7. A Lei n.º 11.804/08 e as técnicas processuais diferenciadas à tutela de direitos a alimentos gravídicos. 7.1. Considerações iniciais. 7.2. O conceito e a extensão dos alimentos gravídicos. 7.3. A especial situação do nascituro. 7.4. Visão geral do procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008. 7.5. A legitimidade ativa e passiva. 7.6. A competência. 7.7. A cognição. 7.8. A tutela antecipada. 7.9. A coisa julgada e seus limites. 7.9.1. Considerações iniciais. 7.9.2. Os limites objetivos da coisa julgada. 7.9.3. Os limites subjetivos da coisa julgada. 7.10. Apontamentos finais. 8. Conclusões.

1. Introdução

Pretende-se neste ensaio enfrentar questões essenciais atinentes às técnicas processuais diferenciadas (lato sensu), instituídas com a publicação da Lei n.º 11.804/2008, que disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma de sua tutela jurisdicional.

É o que se propõe.[1]

2. A pertinência do tema tutela dos direitos no âmbito do direito processual civil

Conquanto a tutela dos direitos não seja exclusividade da jurisdição,[2] representa seu principal escopo. E se assim é, sentido nenhum há em se trabalhar o direito processual civil alheio às necessidades do direito material, às especificidades do caso concreto e à realidade da vida, numa busca estéril e ilimitada pela neutralidade da ciência processual.

Foi realmente importante a empreitada assumida pela escola processual italiana do início do século XX, sobretudo porque reconstruiu o processo sob bases publicistas, consoante leciona Luiz Guilherme Marinoni. Contudo, ali teve início a história que permitiu ao processo afastar-se perigosamente dos seus compromissos com o direito material.[3] Afinal, trabalhava-se com a ilusão de que o processo poderia ser neutro em relação ao direito material e à realidade da vida, uma lógica fria que alienava as formas processuais do seu próprio fim. Nas palavras do mestre paranaense, “houve uma lamentável confusão entre autonomia científica, instrumentalidade e neutralidade do processo em relação ao direito material.”[4]

Contudo, diante da conscientização de que o direito processual possui finalidades que lhe são exteriores, percebeu-se que as formas processuais devem ajustar-se ao direito material com o qual operam.[5] A ciência processual civil deve ser pensada, construída e apreendida sempre à luz do direito material e em função dele, sendo inúteis as construções processuais que não proporcionem real contribuição para o objeto mesmo do processo – prega-se o comprometimento com os resultados do processo mediante a necessária compatibilização entre a técnica processual e o seu escopo.[6]

Trabalhar a tutela dos direitos no âmbito jurisdicional é, enfim, atentar-se à intimidade entre o direito material e o direito processual.[7] É encarar que a ciência processual civil deve ser elaborada e compreendida sempre à luz do direito material e em função dele. É, afinal, admitir uma sadia contaminação da ciência processual com elementos oriundos do direito material. É aceitar que o direito processual civil não é neutro, mas antes impuro e necessariamente corrompido pelo direito material.

3. A tutela jurisdicional e a tutela jurisdicional dos direitos

Pensar em tutela de direitos é referir-se automaticamente a alguma atividade (pública ou particular) e a técnicas voltadas à proteção ou satisfação de direitos. Isso não quer significar, contudo, que a atividade e as técnicas sejam propriamente a tutela de direitos, não obstante condutos indispensáveis à sua consecução. Logo, sempre que um direito (material) é protegido, é amparado ou salvaguardado, é efetivado ou usufruído, não importando em que plano (legislativo, administrativo, jurisdicional ou privado), ou mediante quais técnicas, é legítimo afirmar que houve tutela de direito.

Ao direito processual civil, interessa, mais especialmente, a tutela jurisdicional do direito e os meios predispostos à sua obtenção. Interessa ao estudioso da ciência processual e ao operador do processo, a tutela do direito decorrente da atividade jurisdicional, vale dizer, o resultado prático da jurisdição e as técnicas processuais utilizadas a sua concretização.[8]

Tenha-se em mente que é a pretensão a uma tutela jurisdicional de direito – a vontade de conquistar, de usufruir, de sentir esse mesmo direito – que instiga a ignição da máquina judiciária pelo demandante. Quando se pensa no pedido, um dos requisitos essenciais à valia da petição inicial (CPC, art. 282, IV), estar-se-á a refletir também na própria tutela jurisdicional do direito, pois ela o integra – é o que a doutrina chama de pedido mediato, isto é, o bem da vida que se pretende ver tutelado com instigação da atividade jurisdicional. Numa realidade oposta, é a pretensão de obter uma tutela jurisdicional reversa (declaratória negativa) – nesse caso apenas tutela jurisdicional e não tutela jurisdicional “de direito” – que igualmente estimula àquele, em face de quem foi instaurada a demanda (demandado), a se defender em juízo e dele intentar resposta que o beneficie.[9]

Mas a importância de a ciência processual se dedicar ao estudo das tutelas jurisdicionais vai além. Ora, se a tutela jurisdicional revela o resultado que se almeja por intermédio da atividade jurisdicional no plano do direito material, pensá-la, nesta perspectiva, é comprometer-se com o escopo mais importante da jurisdição, e assim pensar o direito processual civil na perspectiva das necessidades do próprio direito material.[10] É fundamental a consciência de que, por trás da tutela, há sempre um direito, e é com base nas peculiaridades deste último que aquela deve ser prestada.[11]

4. Técnicas processuais e a tutela jurisdicional de direitos

A tutela jurisdicional de direito há de ser compreendida à luz do direito material. Afinal, indica esse mesmo direito material em exercício, vale dizer, é a concretização da pretensão mediata postulada através do processo. Quando se afirma, destarte, que a tutela jurisdicional de direito foi entregue pelo Estado-juiz, quer-se com isso dizer que o demandante percebeu (sentiu, usufruiu, auferiu) a resposta da atividade jurisdicional ao seu pedido. Tutela jurisdicional de direito é sinônimo de satisfação, de entrega do bem da vida perseguido àquele que o postulou via judicial.

Mas os direitos são tutelados pelo Estado-juiz mediante técnicas processuais (lato sensu) as mais diversas, criadas e, muitas vezes, adaptáveis segundo as necessidades do direito material e as particularidades do caso concreto. A elaboração e a compreensão dessas técnicas processuais, enfim, levam em conta essencialmente as necessidades dos diversos direitos materiais às quais elas mesmas se prestam a efetivar.

Não há, por outro lado, que se confundir decisões interlocutórias, sentenças ou acórdãos com a própria tutela jurisdicional de direito.[12] Não se traduz a sentença (e nem as decisões interlocutórias e acórdãos) em tutela de direito, mas em técnica processual destinada a colaborar com a tutela do direito. Às vezes, é bem verdade, a tutela jurisdicional do direito intrinca-se – mas não se confunde – com a técnica processual que medeia seu trânsito do plano processual à realidade da vida. Outras, contudo, a técnica processual se apresenta absolutamente distinta à tutela jurisdicional de direito, uma vez que apenas certifica o direito e autoriza a realização de atos práticos à sua real concretização.[13]

Ressalte-se, nesse turno, que as técnicas processuais são inúmeras e não se restringem às decisões judiciais (lato sensu). Na medida em que são predisposições ordenadas de meios destinados à obtenção de certos resultados preestabelecidos,[14] abarcam todas as formas elaboradas pelo legislador com o propósito de efetivar a tutela de direitos na seara jurisdicional.[15] Por isso o rol que identifica as técnicas processuais engrossa-se demasiadamente, conforme, aliás, demonstra José Roberto dos Santos Bedaque:

“Nesta linha, as especificidades procedimentais constituem aspecto da técnica, pois se pretende que o processo se desenvolva de forma a permitir a adequada solução da controvérsia. Como esta também apresenta peculiaridades, deve haver compatibilidade entre meio e objeto. (…) também são opções relacionadas com a técnica processual a predominância da palavra oral sobre a escrita (oralidade), a maior ou menor profundidade da cognição, a restrição ou ampliação da iniciativa probatória do juiz, a liberdade ou legalidade das formas, a fungibilidade de meios, o regime da preclusão, a recorribilidade ou não das decisões, a regulamentação dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito.”[16]

Em conclusão, as técnicas processuais traduzem-se, assim, em meios variados através dos quais o fim da jurisdição (tutela de direitos) é alcançado.[17] Não têm valor em si mesmas, pois sua elaboração e compreensão apenas se mostram aceitáveis se consideradas as necessidades do direito material[18]e as especificidades do caso concreto.[19] Por serem instrumentos, não devem se constituir em empecilhos à consecução do resultado perseguido pela atividade jurisdicional, como se a técnica se legitimasse mesmo alienada ao objeto para o qual serve e se justifica. A tutela jurisdicional e as técnicas processuais destinadas à sua concretização representam, enfim, os pontos de confluência entre os dois planos (processual e material) do ordenamento jurídico.[20]

5. O direito material a alimentos e as suas necessidades

Alimentos correspondem a tudo aquilo indispensável à conservação das necessidades vitais e à manutenção da dignidade daquele que, sozinho, é incapaz de fazê-lo – os motivos são diversos: incapacidade, idade avançada, desemprego, enfermidade, necessidade financeira. Especificamente, equivalem a prestações, em dinheiro ou in natura, destinadas à garantia de uma vida digna, às quais, além do sustento, se prestam igualmente a suprir necessidades elementares à própria qualidade de vida do ser humano. Dentre outras, são despesas alimentares as vinculadas ao vestuário, à habitação, à educação, ao lazer, à cultura e à saúde.

Para facilitar a sua compreensão, a doutrina os divide em naturais e civis. Os primeiros, também denominados necessários, prestam-se a prover as necessidades básicas do alimentando; os últimos, por sua vez, também chamados côngruos, destinam-se a manter, dentro de determinados padrões, sua qualidade de vida, até mesmo igualá-la ao patamar que se reputa desejável à recuperação e à conservação de seu status social.[21]

Pela sua importância, os alimentos encontram-se inseridos num contexto constitucional. Afinal, é a Constituição que impõe ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF/88, art. 227).[22] Não bastasse, é inegável o vínculo entre os alimentos e alguns dos fundamentos e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, vale dizer, a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1.º) e a construção de uma sociedade solidária (CF/88, art. 3.º, I).[23]

Mais importante para atingir os objetivos que se pretende neste ensaio, entretanto, é identificar as necessidades do direito material a alimentos. Afinal, é pressuposto lógico perquirir sobre essas necessidades para, só em seguida, averiguar se determinada técnica processual (lato sensu) se apresenta a elas afinada.[24] Há, enfim, que se desvelar o porquê de técnicas processuais diferenciadas[25] na busca da efetivação do direito a alimentos.

Sublinhe-se, de início, que o crédito alimentar realmente recebe do ordenamento jurídico tratamento especial. E assim ocorre justamente em razão da sua finalidade, cuja essência é compreendida por uma de suas características essenciais: a imprescindibilidade dos alimentos.[26] A ratio desta proteção especial reconhecida a esse direito repousa, afinal, na própria finalidade do crédito alimentar: a garantia da subsistência e a manutenção da vida do alimentando.[27] O direito a alimentos é exigência que, no mais das vezes, “se impõe como decorrência do próprio direito fundamental à vida, pois traz em si o fornecimento daquilo que é essencial para a subsistência de determinada pessoa.”[28]

E a própria Constituição dá notícia desta especialidade conferida ao crédito alimentar, pois o excepciona da obediência à ordem cronológica de apresentação dos precatórios, quando devedora a Fazenda Pública, priorizando a satisfação dos alimentos em face de crédito de natureza diversa (CF/88, art. 100).[29] No âmbito processual infraconstitucional, por sua vez, faculta-se ao alimentando a utilização de meios executivos bastante enérgicos – a ameaça de prisão, por exemplo –, sempre em prol da célere e efetiva tutela da qual depende a sua subsistência.

É, portanto, a finalidade do crédito alimentar, motivada, sobretudo, por sua imprescindibilidade, que avaliza, em especial, a criação de técnicas processuais diferenciadas, destinadas à sua tutela de maneira rápida e eficaz,[30] ainda que eventualmente em sacrifício da segurança jurídica e de direitos patrimoniais do alimentante.[31] Também o direito fundamental à igualdade justifica a construção dessas técnicas processuais diferenciadas em prol da efetividade dos alimentos, afinal, naquilo que diz respeito à vida, apesar de ambos, alimentante e alimentando, terem direito a ela, é óbvia a fragilidade do último neste particular. Acaso a tutela de direito a alimentos não se concretize da forma que se espera e como haveria de ser natural, a alternativa é a instigação do Estado-juiz para dele postular a satisfação pretendida. Configuraria imperdoável inconstitucionalidade por omissão a ausência de técnicas processuais diferenciadas asseguradoras de uma tutela jurisdicional do direito a alimentos segundo os valores celeridade e efetividade.[32]

6. Técnicas processuais e a tutela jurisdicional de direitos a alimentos

As principais necessidades a serem consideradas pelo legislador em termos de tutela de direito a alimentos situam-se nos ideais de celeridade e efetividade. Afinal, estar-se-á tratando de um direito cuja finalidade é a garantia da subsistência e a conservação da própria vida do alimentando. Noutras palavras, a sobrevivência do credor e o atendimento de suas demais necessidades básicas dependem do adimplemento pontual a ser realizado pelo alimentante. A celeridade e a efetividade na prestação do direito alimentar, enfim, traduz-se em condição indispensável à vida digna e sadia do alimentando.[33]Até intuitiva, portanto, a imprescindibilidade de o legislador elaborar procedimentos e técnicas processuais (stricto sensu) diferenciados, que se mostrem ajustados a tutelar o direito a alimentos urgentemente, em prol da satisfação dos anseios humanos mais elementares.[34]

E no que diz respeito ao tema “alimentos”, a legislação processual é realmente pródiga em procedimentos e técnicas processuais (stricto sensu) diferenciados, elaborados sobretudo com vistas às necessidades do direito material alimentar.

A Lei n.º 5.478/68, de início, criou um rito especial para se postular tutela jurisdicional a alimentos, cujas particularidades são as mais diversas. Também o Código de Processo Civil prevê um pseudoprocedimento cautelar para a satisfação alimentar em circunstâncias específicas (CPC, art. 852 e segs.),[35] além de estabelecer rito especial para a execução de prestação alimentícia, mais contundente e agressivo se comparado àqueles voltados à satisfação de créditos comuns. Mais recentemente, adveio Lei n.º 11.804/2008, a qual disciplina o direito a alimentos gravídicos, regulando um procedimento próprio para a sua salvaguarda. Não se olvide, ademais, a possibilidade de se cobrar alimentos através do rito ordinário, também disciplinado pelo CPC e hoje perfeitamente acomodado aos valores efetividade e celeridade, haja vista a instituição de dispositivo expresso no CPC prevendo a utilização generalizada da tutela antecipada (CPC, art. 273).[36]

São inúmeras, ademais, as técnicas processuais (stricto sensu) inerentes a esses procedimentos, construídas tendo por base justamente as já aludidas necessidades do direito material a alimentos: a sumariedade da cognição, a concentração de atos processuais, o segredo de justiça (CPC, art. 155, II), a possibilidade de concessão liminar de alimentos (tutela antecipada), o processamento durante as férias (CPC, art. 174, II), a dispensa de caução na execução provisória (CPC, art. 475-O, §2.º, I), a competência favorável ao alimentando (CPC, art. 100, II), a fixação dos alimentos com base no salário mínimo (CPC, art. 475-Q, §4.º), a dispensa de produção de prova documental em alguns casos (Lei n.º 5.869/68, art. 2.º, §2.º, I e II), o desconto em folha de pagamento (CPC, art. 734), cobrança mediante alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor (Lei n.º 5.869/68, art. 17); a possibilidade de penhora (e arresto) de bens absolutamente impenhoráveis (CPC, art. 649, §2.º), a possibilidade de penhora (e arresto) de bem de família do devedor, a constituição de capital (CPC, art. 475), o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 520, II), a ameaça de prisão.

7. A Lei n.º 11.804/08 e as técnicas processuais diferenciadas à tutela de direitos a alimentos gravídicos

7.1. Considerações iniciais

Publicada e em vigor desde 06/11/2008, a Lei n.º 11.804/2008 disciplina o direito a alimentos gravídicos e institui procedimento e técnicas processuais (strico sensu) diferenciados, tudo no propósito de conferir proteção à mulher grávida e ao nascituro.

Por meio dela, busca-se, afinal, regular o direito material a alimentos gravídicos e a forma pela qual a sua tutela deve se materializar. Apesar de sintética – é composta por apenas seis artigos –, é inegável que incita uma série respeitável de questões de ordem material e processual.[37] A seguir, apontar-se-ão algumas delas, bem assim respostas que se acredita mais acertadas a elucidá-las

7.2. O conceito e a extensão dos alimentos gravídicos

A expressão “alimentos gravídicos” indica prestações devidas à gestante e àquele que é gestado, indispensáveis à conservação de suas necessidades vitais. Sem embargo de o art. 1.º da Lei n.º 11.804/2008 afirmar que o seu propósito é disciplinar “o direito de alimentos da mulher gestante”, não há como negar que rege igualmente o direito de alimentos da pessoa concebida e cujo nascimento se espera,[38] isto é, aquele que ainda se encontra em estado de maturação no ventre materno (nascituro).

Segundo a própria Lei, esses alimentos compreendem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive às referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes (art. 2º).

O rol é meramente exemplificativo, sendo lícito ao juiz, a pedido da parte, considerar outras, que não aquelas descritas alhures, desde que pertinentes e de alguma forma vinculadas às necessidades da gravidez e do nascituro.

7.3. A especial situação do nascituro

Divergem, doutrina e jurisprudência, quanto à condição jurídica do nascituro.[39]

São três as correntes: a natalista, a teoria da personalidade condicional e a concepcionista. A primeira defende a tese de que o nascituro só adquire personalidade após o nascimento com vida; a segunda assegura-lhe direitos subordinados a uma condição suspensiva (o seu nascimento com vida); e a última, por fim, advoga que a personalidade do nascituro começa desde a concepção da vida no útero materno.

Os natalistas são ainda predominantes. Escoram-se basicamente no sentido literal do art. 2.º do atual Código Civil, o qual estabelece, como marco inicial da personalidade, o nascimento com vida, não obstante o dispositivo também assegurar, já a partir da concepção, os direitos do nascituro.[40]

Acredita-se, entretanto, que a razão está com os concepcionistas. A capacidade de direito, conforme aponta a própria Lei Civil, é a aptidão de ter direitos e deveres na ordem civil (CC/2002, art. 1.º).[41] É capaz todo aquele, pessoa ou ente, a que a lei confere poder para ser titular de direitos e deveres. No que toca ao nascituro, a lei, ao assegurar, desde a sua concepção, os seus direitos (CC/2002, art. 2.º, segunda parte), está a encampar a tese concepcionista, afinal, direitos subjetivos só detêm aqueles qualificados como pessoas. Ao impor que o marco inicial da personalidade é o nascimento com vida (CC/2002, art. 2.º), o legislador apenas diferençou personalidades física e jurídica: a primeira, iniciada a partir do nascimento com vida, retroativa à data da concepção nesta mesma hipótese; a derradeira, principiada desde a concepção.[42]

Nascituro, destarte, é a pessoa embrionária, isto é, aquela que ainda não nasceu, pois mantém vida intra-interina. Pelo simples fato de ser pessoa e, portanto, sujeito de direitos e deveres na ordem civil, detém capacidade de direito, e, por conseguinte, personalidade jurídica. É, aliás, em face dessa capacidade que o nascituro tem direito a curador (CC/2002, art. 462), pode ser reconhecido (CC/2002, art. 1.609, parágrafo único), e receber doações (CC/2002, art. 542) ou deixas testamentárias (CC/2002, art. 1.798). São, pois, portadores de direitos da personalidade, dentre os quais se insere a própria vida, direito fundamental cuja efetividade, além de assegurada constitucionalmente, também o é por intermédio de legislações infraconstitucionais, a exemplo da recente Lei n.º 11.804/2008.[43]

A Lei n.º 11.804/2008, ao disciplinar o direito material e a forma de tutela jurisdicional a alimentos gravídicos, não só demonstrou preocupação às necessidades do direito alimentar, como também reconheceu a especial situação de fragilidade à qual se encontram gestante e concepto.  E apesar de alguma timidez, o legislador, uma vez mais, reforçou entendimento doutrinário e jurisprudencial adotado por aqueles que conferem ao nascituro capacidade de direito.[44]

7.4. Visão geral do procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008

Consoante afirmado anteriormente, a Lei n.º 11.804/2008, além de disciplinar o direito a alimentos gravídicos, regulou a forma pela qual esse mesmo direito deve ser efetivado. Instituiu, portanto, procedimento e técnicas processuais (stricto sensu) diferenciados voltados à tutela alimentar da gestante e do nascituro. 

De início, afirme-se que se aplicam, supletivamente, ao procedimento em exame, as disposições das Leis n.º 5.478/1968 (Lei de Alimentos) e 5.869/1973 (Código de Processo Civil) (art. 11).[45]

Tem legitimidade e interesse de agir tanto o nascituro como a própria gestante, em litisconsórcio ou não. Concluída a gravidez, desaparece a possibilidade de utilização do rito especial, cumprindo ao interessado valer-se das vias adequadas para postular a competente pensão alimentícia, ou mesmo cobrar eventuais despesas expendidas no período gestacional. Não se deve olvidar que o rito especial apenas tem valia no curso da gravidez, tanto assim que o art. 6.º impõe que o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança.[46] O Ministério Público, por sua vez, não tem legitimidade para propor, como substituto processual, “ação de alimentos” em benefício da gestante e do nascituro, apesar de necessariamente ter que acompanhar o processo na qualidade de custos legis (art. 9.º da Lei n.º 5.478/68 e art. 82, II, do CPC).

Consigne-se, ademais, que a petição inicial haverá necessariamente de vir acompanhada com prescrições ou declarações assinadas por médicos, dando ciência da indispensabilidade dos alimentos para cobrir despesas adicionais da concepção ao parto.[47] É que o art. 2.º da Lei n.º 11.804/2008 estabelece não apenas um rol exemplificativo daquilo que se enquadra no conceito de alimentos gravídicos, mas também impõe que os alimentos que nela são tratados compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, a juízo do médico.[48] Diante da urgência que qualifica o procedimento especial, é prudente que a demandante assim o faça já ao promover sua demanda, permitindo ao juiz, inclusive, munir-se de elementos probatórios mínimos que lhe possibilitem deferir pedido de tutela antecipada antes mesmo de apresentada a resposta pelo demandado.

O procedimento é bastante enxuto,[49] não obstante baseado preponderantemente na técnica da cognição exauriente. Conquanto sumária a técnica procedimental (procedimento sumário), não há sumariedade no que diz respeito à técnica de cognição (no plano vertical). Sem embargo de o juiz estar autorizado a proferir sentença exclusivamente com base em prova indiciária (art. 6.º), não lhe é lícito resolver o mérito mediante cognição sumária. De regra, as decisões tomadas no curso do procedimento, em especial a sentença, resultar-se-ão de profunda análise e valoração dos fatos e fundamentos apresentados aos autos pelas partes e eventuais terceiros, sempre abalizadas num juízo de certeza.

A exceção diz respeito às decisões tomadas a título de tutela antecipada. A despeito da omissão legislativa, aplica-se supletivamente a regra geral (CPC, art. 273), admitindo-se formulação de pedido e deferimento de decisão antecipada também no bojo do procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008, sendo suficiente, nesse caso, valer-se o juiz de mero juízo de probabilidade (cognição sumária). Aliás, raciocínio diverso não seria aceitável, uma vez que a urgência é ínsita ao direito material em questão, seja pela sua finalidade especialíssima (salvaguarda do próprio direito fundamental à vida), seja pela situação de fragilidade na qual se encontram gestante e nascituro, seja porque a demora aqui, quando menos, implicará o nascimento do infante e a inutilidade do próprio direito aos alimentos gravídicos.

Havendo pedido de tutela antecipada, cumpre à demandante demonstrar os requisitos genéricos necessários ao seu deferimento (CPC, art. 273, I e II), ocasião em que o juiz, até oficiosamente, poderá designar audiência de justificação prévia para formar seu convencimento. Demonstrados tais requisitos, a decisão antecipada deverá ser concedida mesmo antes de apresentada a contestação.

Embora o art. 221, do CPC, exclua a citação pelo correio nas ações de estado, a “ação de alimentos” (gravídicos ou não) segue regramento especial, vale dizer, comunica-se o demandado mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento (Lei 5.478/68, art. 5º e § 2º), pouco importando que resida em outra comarca (CPC, art. 222). Frustrada a citação pelo correio, far-se-á por mandado. Se frustrada também essa última, a citação deverá ser feita por edital, em consonância com o disposto no art. 5.º, §4.º, da Lei n.º 5.478/68.

Citado o demandado, antes ou depois de concedida a liminar, terá a faculdade de apresentar defesa no prazo de 5 (cinco) dias, a contar da juntada do mandado de citação aos autos do processo. É prudente, ademais, sobretudo pelo caráter emergencial que caracteriza o direito material a alimentos gravídicos, que o juiz, valendo-se da técnica de concentração dos atos processuais, designe uma única audiência – audiência de conciliação e julgamento –, e isso já ao despachar a inicial, também determinando, em ato contínuo, a comunicação do dia e hora de sua realização ao demandado. Consignar-se-á no mandado de citação que a contestação haverá de ser apresentada na aludida audiência.

Revel o demandado, deve o juiz nomear-lhe curador especial (CPC, art. 9.º, II). Ainda que se reconheça a revelia, a sua decretação, contudo, não importa confissão a respeito da matéria fática, pois se está a tratar de direito indisponível – a prova, mesmo em tal caso, não haverá de ser dispensada (CPC, art. 320, II). Acaso conteste, poderá suscitar, em primeiro plano, questões preliminares e prejudiciais, e no mérito, arguir e provar – também mediante prova indiciária – a ausência da paternidade que lhe é impingida, bem assim a sua impossibilidade financeira de honrar alimentos eventualmente fixados (cognição limitada no plano horizontal).

Em audiência de conciliação e julgamento, demandante e demandado devem comparecer acompanhados de, no máximo, 3 (três) testemunhas (Lei 5.478/68, art. 8º). Ausente a demandante, os autos serão apenas arquivados, com cessação da eficácia da decisão antecipada acaso já concedida, circunstância que possibilita o prosseguimento do feito através de simples manifestação futura da parte.[50] A falta do demandado, de outra parte, importa em revelia, mas não em confissão quanto à matéria fática (CPC, art. 320, II), de modo que a confirmação da decisão antecipada, ou mesmo a concessão de alimentos definitivos condicionam-se a produção probatória. Não é exigida a prévia apresentação do rol de testemunhas e sequer sua prévia intimação se apresenta necessária. Como não poderia ser diferente, a presença do representante do Ministério Público é indispensável.

Aberta a audiência, lida a petição inicial e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá os litigantes e o representante do Ministério Público, propondo conciliação (art. 9.º da Lei n.º 5.478/68). Havendo acordo, lavrar-se-á o respectivo termo, que será assinado pelo juiz, escrivão, partes e representante do Ministério Público (Lei 5.478/68, art. 9.º, §1.º). Caso contrário, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e ouvirá as testemunhas, podendo julgar o feito sem a mencionada produção de provas, se as partes assim concordarem (Lei 5.478/68, art. 9.º, §2.º). Concluída a instrução, poderão as partes e o representante do Ministério Público aduzir alegações finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada um (Lei 5.478/68, art. 11). Em seguida, o juiz renovará a proposta de conciliação e, não sendo aceita, ditará sua sentença, contendo sucinto relatório do ocorrido na audiência (Lei n.º 5.478/68, art. 12). Convencido, enfim, da existência de indícios da paternidade, bem assim da necessidade alimentar e do poder de contribuição do suposto pai (possibilidade), julgará procedente o pedido e arbitrará os alimentos gravídicos mediante sentença fundada em cognição exauriente, os quais perdurarão até o nascimento da criança. É bom lembrar que o demandado haverá de ser condenado apenas à fração das despesas que deve custear, uma vez que também a mulher grávida é obrigada a contribuir financeiramente para o bem estar do nascituro – o juiz se valerá do critério da proporcionalidade e, assim, sopesará os recursos e condições de contribuição de ambos litigantes. A sentença pode ser impugnada mediante recurso de apelação, o qual, neste caso, será recebido apenas no seu efeito devolutivo (Lei 5.478/68, art. 14).

Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das partes solicite sua revisão.

7.5. A legitimidade ativa e passiva

Interessante questão diz respeito à legitimidade ativa para promover a “ação de alimentos gravídicos”.

Se o critério cingir-se a uma interpretação literal, tal titularidade caberia apenas à gestante. Afinal, o art. 1.º da Lei n.º 11.804/2008 estabelece que ela disciplina o direito de alimentos da mulher gestante. Também a mesma impressão se colhe ao se ler o art. 6.º, parágrafo único: “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.” À gestante caberia a legitimidade de ajuizar demanda para a tutela de alimentos gravídicos; ao nascituro cumpriria o papel meramente passivo de aguardar eventual tutela jurisdicional que o beneficie.

Não é esta, todavia, a melhor interpretação. Admiti-la é ulcerar o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada (CF/88, art. 5.º, XXXV). Afinal, não há porque vedar ao nascituro o uso de via procedimental instituída também para protegê-lo. É bem verdade que tal raciocínio apresenta-se bastante coerente àqueles que adotam a corrente concepcionista, não obstante também válido aos natalistas. Ora, se a lei põe a salvo o direito dos nascituros (CC/2002, art. 2.º), parece lógico afirmar que eles detêm legitimidade para postular judicialmente a tutela dos direitos que lhe são assegurados, mesmo que alguns insistam em negar-lhes capacidade de direito – é o que se costuma denominar de personalidade judiciária.[51] Nesta linha, aliás, a melhor orientação jurisprudencial.[52]

O que fez a Lei n.º 11.804/2008 foi mesmo ampliar a legitimidade ativa para a postulação da tutela jurisdicional de alimentos gravídicos.[53] A jurisprudência já reconhecia tal legitimidade ao nascituro. Agora, também a gestante – em litisconsórcio ou não com o nascituro – a detém, de modo que é plenamente lícito que ela, sozinha, promova demanda postulando tais alimentos, de resto voltados igualmente a sua salvaguarda.[54]

No que toca a legitimidade passiva, o escopo da Lei, que é o de proteger a genitora e sua prole, sugere a aplicação do art. 1.698 do CC/2002. Assim, se o suposto pai, que em primeiro lugar deve os alimentos, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato. Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada demanda em face de uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a relação processual. Obviamente, tal interpretação não expurga a necessidade de se provar a relação de parentesco, questão prejudicial à própria condenação e fixação dos alimentos gravídicos.

7.6. A competência

Segundo disporia o art. 3.º da Lei n.º 11.804/2008, para a aferição do foro competente das ações judiciais voltadas à tutela de alimentos gravídicos, aplicar-se-ia o art. 94 do Código de Processo Civil. Assim, a referida ação haveria de ser proposta no foro do domicílio do demandado, segundo a regra geral do Código de Processo Civil.

Tal dispositivo foi, contudo, vetado. Sua incoerência, afinal, era abissal, se confrontada à sistemática processual em matéria de competência envolvendo demandas cujo propósito é a tutela jurisdicional de direito a alimentos.

O artigo em questão, por outro lado, destoava-se da finalidade do direito a alimentos, isto é, ia de encontro ao escopo protecionista da Lei n.º 11.804/2008. Era, enfim, contrário às necessidades do próprio direito material a alimentos gravídicos.

Ademais, até avesso aos contornos contemporâneos do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada (CF/88, art. 5.º) atribuir-se à demandante o ônus de ajuizar “ação de alimentos gravídicos” na sede do domicílio do demandado, e assim impingir despesas e dificuldades justamente àqueles que haveriam de ser protegidos pela situação de fragilidade em que se encontram.

Portanto, a competência para o ajuizamento de demandas em que se postulam a tutela de alimentos gravídicos é a do foro do domicilio da demandante.

7.7. A cognição

A cognição é técnica processual que permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades de tutela dos direitos.[55] Representa atos de inteligência, consistentes em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas deduzidas e produzidas pelas partes no processo e cujo resultado é o alicerce das decisões judiciais.[56]

 Mediante interpretação apressada, poder-se-ia afirmar que a cognição realizada no procedimento instaurado pela Lei n.º 11.804/2008 é sumária.[57] Seria dizer que no plano vertical (profundidade ou intensidade) a cognição, voltada à emissão de decisões judiciais, é baseada em juízo de probabilidade. É que o art. 6.º da referida Lei impõe ser suficiente para o deferimento de alimentos gravídicos que o juiz se convença dos indícios de paternidade.

Cognição sumária, contudo, há apenas quando o juiz examina o pedido de antecipação de tutela de alimentos gravídicos. Bem diferente é o que se dá na atividade cognitiva realizada pelo juiz ao proferir a sentença, pois, ao prolatá-la e julgar procedente ou não o pedido, cumpre-lhe basear-se num juízo de certeza, não obstante conduzir seu raciocínio com alicerce em indícios da paternidade. Trata-se, então, de cognição exauriente, e não sumária.

Não há, enfim, que se vincular “cognição realizada em indícios da paternidade” e “cognição sumária”. Julgar com base em indícios não quer significar juízo de mera probabilidade. A chamada prova indiciária, aliás, sempre foi admitida, em todo e qualquer processo, especialmente naquelas circunstâncias em que a demonstração direta de um determinado fato se apresenta dificílima ou mesmo impossível, obrigando o juiz a deduzir a sua existência a partir de outro fato já provado.[58] Nas demandas de alimentos e de investigação de paternidade, antes da existência do popularmente conhecido “Exame de DNA”, as presunções (ou indícios) eram sobejamente utilizadas pelas partes e juízes, naturalmente pela dificuldade de realização da prova direta do parentesco.[59]

Sobre as presunções – ou provas indiciárias – leciona Humberto Theodoro Júnior:

“As presunções correspondem mais a um tipo de raciocínio do que propriamente a um meio de prova. Com elas pode-se chegar a uma noção acerca de determinado fato sem que este seja diretamente demonstrado. Usa-se na operação a denominada prova indireta (circunstancial ou indiciária). Presunção, nessa ordem de idéias, é a consequência ou ilação que se tira de um fato conhecido (provado) para deduzir a existência de outro, não conhecido, mas que se quer provar. O fato realmente provado não é o objeto da indagação, é um caminho lógico, para alcançar-se o que em verdade se deseja demonstrar. De tal sorte, as presunções são consequências que resultam dos constantes efeitos de um fato (…).[60]

De tal sorte, o procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008 é mesmo sumário, mas a cognição (no plano vertical) nele realizada para se chegar a sentença é exauriente.[61] Não é porque o juiz julga mediante raciocínio indiciário que seu exame é perfunctório. Muito pelo contrário, para se chegar a uma conclusão mediante a técnica de prova indiciária, ainda mais intensa e exauriente haverá de ser a cognição empreendida.

Infelizmente o legislador não foi feliz ao afirmar que o juiz fixará alimentos quando convencido da existência de indícios da paternidade. Não havia necessidade de assim se pronunciar, pois a especial condição a qual se encontram nascituro e gestante é suficiente para tornar descabida exigência de prova direta acerca da paternidade. Por isso, aliás, o veto ao artigo 8.º da Lei, o qual condicionava a procedência do pedido de alimentos gravídicos à realização do exame pericial, sempre que houvesse oposição à paternidade por parte do demandado. Não bastassem as dificuldades econômicas que impunha, tal dispositivo colocava em risco de morte o próprio nascituro.[62]As palavras utilizadas pelo legislador, enfim, podem levar a falsa compreensão de que pretendeu instituir procedimento cuja cognição também é sumária, e, portanto, infensa à própria coisa julgada material.

No plano horizontal, por outro lado, a cognição é limitada. A exemplo do que ocorre na “ação de alimentos”, cujo rito também é especial e sumário, por se estar diante de um procedimento destinado a atender às necessidades do direito material a alimentos gravídicos, é inviável a cumulação de pedidos de natureza diversa (CPC, art. 292, §1.º, III). Logo, não sendo apropriado o procedimento às várias postulações, o litígio não pode ultrapassar os limites ínsitos à questão alimentar para que o procedimento especial se mostre adequado.[63]

Em resumo, a cognição exercitada no rito especial instituído pela Lei n.º 11.804/2008 é limitada (no plano horizontal) e exauriente (no plano vertical). Sofre, portanto, limitações quanto à amplitude do debate das partes, afetando, na mesma medida, o conhecimento do juiz, sem que exista, contudo, qualquer restrição quanto à profundidade do objeto cognoscível.[64]

7.8. A tutela antecipada

Nada há na Lei n.º 11.804/2008 que discipline o uso da tutela antecipada.

Havia, contudo, dispositivo (art. 5.º) que impunha ao juiz, recebida a petição inicial, designasse audiência de justificação prévia, momento em que ouviria a demandante e apreciaria as provas de paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento do demandado e de testemunhas e requisitar documentos. Tal dispositivo, embora vetado, demonstra a intenção do legislador de instituir previsão expressa acerca da tutela de urgência na Lei n.º 11.804/2008. O veto do qual foi alvo não poderia significar jamais obstáculo a pedidos antecipatórios, sob pena de também se vulnerar o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada.  

Aplica-se supletivamente a regra geral, atinente à tutela antecipada, (CPC, art. 273), ao procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008. E tal se justifica pela mera urgência que caracteriza o direito postulado, uma vez que o não deferimento imediato da tutela alimentar poderá importar o nascimento daquele a quem os alimentos deveriam servir à subsistência, quando não menos atuar em prejuízo à sua própria vida. Por tal razão, nem de longe é exagerado assinalar que a tutela antecipada é técnica inerente ao novel procedimento, sem a qual sua utilidade, por certo, se desvanecerá. 

Então, o caráter emergencial que destaca os alimentos gravídicos leva à possibilidade de o juiz concedê-los antecipadamente, através de cognição sumária, mesmo antes de instaurado o contraditório, desde que presentes indícios da paternidade e da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação para assim atuar (CPC, art. 273).[65] Não estando o juiz suficientemente convencido da necessidade de deferir a tutela antecipada, deverá designar audiência de justificação prévia com o intento de formar seu convencimento. A decisão que defere ou não o pedido de tutela antecipada pode ser desafiada por agravo de instrumento, o qual, como se sabe, é recebido, de regra, sem efeito suspensivo.

7.9. A coisa julgada e seus limites

7.9.1. Considerações iniciais

A coisa julgada atrela-se intimamente ao direito fundamental à segurança jurídica. Representa a garantia de que aquela discussão, já passada em julgado, não mais surgirá, pois indiscutível ou imutável o resultado da atividade jurisdicional empreendida para tal finalidade.[66]

Não há dúvidas de que o procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008 produz decisão (sentença ou acórdão) com autoridade de coisa julgada. Afinal, a cognição nele realizada é exauriente, produzida mediante juízo de certeza, não obstante escorada em provas indiciárias.

É por isso que se mostra importante traçar breve análise acerca dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada produzida neste novo procedimento, a qual, aliás, apresenta algumas peculiaridades, de resto devidamente ajustadas às necessidades do direito material a alimentos gravídicos.

7.9.2. Os limites objetivos da coisa julgada

Objeta-se pelo estudo dos seus limites objetivos definir a parte da sentença que se reveste da imutabilidade. Busca-se, enfim, identificar, entre as diversas questões decididas, aquelas protegidas pelo manto da coisa julgada material.

E no direito brasileiro a coisa julgada envolve apenas a parte dispositiva da sentença, de modo que, nesta ordem de idéias, ficam de fora: a) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; e c) a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. (CPC, art. 469).

Apesar de sumário o procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008, a cognição ali realizada pelo juiz é exauriente, embora baseada em provas indiciárias. E é justamente porque o juiz julga mediante provas indiretas (indiciárias) que se reforça a necessidade de delineamento preciso daquilo que na sentença é protegido pela coisa julgada. Afinal, julgamentos escorados em tais provas apresentam margem maior de insegurança, ainda que se esteja diante de juízo de certeza. É importante, enfim, definir exatamente qual a fração da sentença se reveste de imutabilidade, bem assim até em que ponto o litigante prejudicado estará autorizado a ajuizar nova demanda para acudir eventual injustiça em face dele cometida.

Especificamente, deve-se responder se a coisa julgada, oriunda de demanda promovida e processada segundo o rito da Lei n.º 11.804/2008, compreende, em seus limites objetivos, a relação de paternidade. Basta pensar que o juiz, antes de proferir sentença definitiva concedendo direito a alimentos gravídicos, deverá enfrentar questão relativa à paternidade. Julgada por sentença a demanda e concedidos os alimentos gravídicos, a coisa julgada alcança a relação de paternidade, definida pelo juiz mediante cognição exauriente, mas com base, no mais das vezes, em provas indiciárias? A resposta é negativa.

É que a coisa julgada não abarca em seus limites decisão sobre questão prejudicial, salvo se postulada mediante “ação declaratória incidental” (CPC, art. 469, III). Segundo o rito estabelecido pela Lei n.º 11.804/2008, a relação de paternidade é subordinante (questão prejudicial) à obrigação alimentar, pois para que a última exista, indispensável que a primeira seja reconhecida. O direito à tutela alimentar depende da relação de parentesco. Cumpre ao juiz, então, examiná-la previamente, mas isso não significa que o dispositivo da sentença deve abrangê-la. Afinal, o art. 469, III, do CPC é clarividente ao indicar que as questões prejudiciais não são alcançadas pela coisa julgada quando decididas incidentalmente no processo.[67]

É de se sublinhar, por fim, que há um pedido implícito sob condição em toda demanda cujo rito é o estabelecido pela Lei n.º 11.804/2008. É que o seu art. 6.º, parágrafo único, impõe que os alimentos gravídicos convertem-se em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das partes solicite a sua revisão. Assim, se inicialmente os alimentos prestam-se a suprir despesas adicionais do período de gravidez e dela decorrentes, num segundo momento sua finalidade automaticamente transmuda-se, e a tutela alimentar assume a finalidade de prover necessidades exclusivas do menor. Portanto, também envolvida pela coisa julgada condenação à pensão alimentícia, destinada à subsistência exclusiva do infante, desde que nasça com vida (condição).[68] Dito de outro modo, já sabe previamente o alimentante que condenação que eventualmente vir a sofrer não se limitará ao período correspondente à gravidez (da concepção ao parto), mas, muito ao contrário, estender-se-á para além dela, prestando-se a suprir as necessidades do alimentando também em vida. Trata-se de condenação ex lege a respeito da qual o pedido expresso se mostra despiciendo.

7.9.3. Os limites subjetivos da coisa julgada

Já os limites subjetivos da coisa julgada se prestam a determinar os sujeitos a quem a decisão prejudica ou beneficia.[69] Ao examiná-los o que se pretende é justamente definir aqueles que se encontram submetidos ao comando inserido na sentença. É o que leciona Luiz Eduardo Ribeiro Mourão:

“Estudar os limites subjetivos da coisa julgada significa identificar quais os sujeitos que serão alcançados pela autoridade da coisa julgada e, portanto, estarão impedidos de rediscutir o conteúdo de uma determinada decisão judicial, em processo futuro.”[70]

Segundo o CPC, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, de modo que não beneficia nem prejudica terceiros (art. 472). Não quer isso dizer que a sentença passada em julgado prevalece ou somente vale entre as partes, mas simplesmente que a sua imutabilidade e indiscutibilidade não podem prejudicar, nem beneficiar, estranhos ao processo em que foi proferida.[71]

O tema ganha especial relevo diante da Lei n.º 11.804/2008, também em face do que dispõe o seu art. 6.º, parágrafo único: “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.”

Constata-se pela redação do dispositivo aludido que, mesmo a demanda sendo promovida exclusivamente pela gestante, a autoridade da coisa julgada atuará sobre o infante, não só ainda quando nascituro, mas também depois do seu nascimento com vida. Afinal, a partir de então, os alimentos, cujo propósito inicial era o de apenas cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e dela decorrentes, converter-se-ão em pensão alimentícia em seu exclusivo favor.

O que se vê é a criação de um novo regime de eficácia subjetiva da coisa julgada, diversamente do que se passa nas ações individuais reguladas pelo CPC. A legislação especial, enfim, instituiu que, em ações judiciais cujo rito é o estabelecido pela Lei n.º 11.804/2008, a sentença faz coisa julgada também em relação ao infante, mesmo que inicialmente não integre a relação jurídica processual. Certamente o legislador se apegou aqui aos valores constitucionais efetividade e celeridade, de resto norteadores de grande parte das reformas pontuais que se assiste hodiernamente no cenário jurídico processual. É mais um exemplo vivo de definição e compreensão dos contornos de um instituto processual segundo as necessidades do direito material perseguido.

7.10. Apontamentos finais

Algumas observações finais merecem breve transcrição.

A primeira delas diz respeito à controvérsia acerca do termo inicial dos alimentos gravídicos. Ressalte-se que o projeto fazia referência à citação como marco a partir da qual os alimentos seriam devidos, a exemplo do que reza a Lei n.º 5.478/1968 (art. 13, §2.º). Mas tal dispositivo (art. 9.º) foi vetado, o que, a rigor, não afasta idêntica conclusão. Melhor, contudo, é adotar interpretação sistemática para admitir o reembolso das despesas realizadas também antes da citação, sem descurar, por óbvio, do necessário respeito ao critério da proporcionalidade no tocante à disponibilidade financeira de cada uma das partes, além da fixação de um valor mensal até o fim da gestação que, após o nascimento com vida, será convertido em pensão alimentícia ao menor. É essa a solução conferida por Douglas Phillips Freitas, valendo-se do art. 398 do CC/2002, o qual estabelece que, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde a sua prática. Na ótica acertada do jurista, não é despropositado enquadrar o desamparo alimentar pelo pai em relação à mãe e o nascituro como ato ilícito e, assim, aplicar analogicamente o dispositivo (CC/2002, art. 398) para a solução de questões que também envolvam a Lei n.º 11.804/2008.[72]

Outro aspecto interessante diz respeito ao ônus probatório. Excetuados os casos de presunção de paternidade, tal ônus pertence à demandante, que deverá provar a presença de indícios da relação de paternidade entre o nascituro e o demandado, bem assim a necessidade e a possibilidade de se conceder a tutela a alimentos gravídicos.[73] Por ser a cognição limitada no plano horizontal – a discussão encontra-se limitada à relação de paternidade e ao binômio necessidade/possibilidade –, e ausente a possibilidade de o demandado postular “Exame de DNA”, poderá defender-se provando, por exemplo, a realização de vasectomia, que sofre de impotência sexual, que a genitora contraiu novas núpcias, entre outros previstos nos arts. 1.597 a 1.602 do CC/2002.[74]

A Lei n.º 11.804/2008, ademais, refere-se à revisão apenas depois de nascido o infante e convertidos os alimentos em pensão alimentícia. Todavia, é plenamente possível a postulação judicial de tal revisão alimentar ainda no período da gravidez, obviamente em demanda própria voltada a essa finalidade, conquanto pouco provável que tal hipótese ocorra na praxe.

É absolutamente majoritário, em doutrina e jurisprudência, o entendimento de que não há se falar em ressarcimento dos valores pagos a título de alimentos gravídicos, dada a sua natureza peculiar. Portanto, ainda que demonstrada a ausência de vínculo de paternidade, não seria lícito ao demandado, em demanda diversa, postular ressarcimento do prejuízo sofrido. A primeira versão deste artigo, aliás, seguiu este rumo, com a ressalva de que, demonstrada a má-fé da gestante, a responsabilização civil haveria de ser admitida.[75] Mas o argumento de Francisco José Cahali, situado em ensaio que apenas tomamos conhecimento posteriormente, obrigou-nos, até por honestidade intelectual, a alterar a posição antes firmada. Crê-se, enfim, mais ajustada a uma visão constitucional defender-se a responsabilidade civil da gestante pelo prejuízo causado ao demandado, a ser postulada em demanda própria, e desde que provada a ausência de paternidade. E assim haverá de ser ainda que ausente dolo ou mesmo má-fé por parte da gestante. Trata-se de entendimento mais consentâneo ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada (CF/88, art. 5.º, XXXV).[76]

Superada a gravidez em decorrência de aborto, perde a ação alimentar o seu objeto, devendo ser extinta sem resolução de mérito, ante a falta de interesse de agir. Trata-se de hipótese em que a carência da ação surge no curso do procedimento, justamente em face da ocorrência de causa superveniente – o aborto, sem dúvida um fato processual. Por outro lado, já encerrado o processo, com sentença condenatória passada em julgado, mas sobrevindo um aborto, a melhor orientação sugere a necessidade de ajuizamento de nova ação judicial (“ação de exoneração de alimentos”) por parte do alimentante, cujo propósito, agora, norteia-se à obtenção de tutela jurisdicional que o exonere do pagamento de alimentos gravídicos arbitrados na demanda anterior, sendo insuficiente, portanto, a mera comunicação no feito já extinto – é, pois, vedada a exoneração automática do alimentante ao pagamento de pensão alimentícia. Trata-se, neste último caso, de interpretação consentânea à súmula 358 do Superior Tribunal de Justiça.

É interessante também indagar se ao juiz seria permitido proferir sentença condenatória cujas prestações fossem definidas em valores diferentes, considerando o período da gravidez (da concepção ao parto) e aquele após o nascimento com vida do nascituro (prestações em valor “X” da concepção ao parto; prestações em valor “Y” devidos a título de pensão alimentar ao infante). Por outras palavras, seria lícito ao juiz arbitrar alimentos em valores diversos, devidos em períodos temporais também diversos e conforme as particularidades de cada qual das fases (período de gravidez e período pós-parto) pelas quais passa gestante e nascituro? Não parece, entretanto, ser possível a adoção de tal caminho. É clara a lei ao impor que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos converter-se-ão em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das partes solicite a sua revisão. Admitir-se ao juiz condenações em valores diversos poderia levar a ampliação da cognição (limitada, no plano horizontal), em prejuízo à própria celeridade que caracteriza o procedimento diferenciado.

No que diz respeito à prescrição, é certo que o direito de alimentos é imprescritível. E assim é também com o direito a alimentos gravídicos. Unicamente os alimentos devidos prescrevem no prazo de dois anos, que inicia no vencimento de cada prestação.[77] Essa prescrição de dois anos refere-se tão-somente à prestação periódica que está fixada em sentença ou convencionada em acordo, de maneira que incide em cada prestação que se encontra vencida, mantendo-se, entretanto, o direito de exigir as demais.[78]

Por fim, na execução do direito a alimentos gravídicos (concedidos através da técnica da tutela antecipada ou definitivos) é possível a utilização de todos os meios executivos e técnicas diferenciados instituídos pelo legislador para conferir efetividade à cobrança do crédito alimentar (desconto em folha de pagamento, penhora de bens absolutamente impenhoráveis e de família, constituição de capital, ameaça de prisão, dentre outros). O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser cabível a prisão civil, por certo a mais grave das medidas executivas, quer se trate de execução de alimentos definitivos, quer de alimentos provisórios ou provisionais.[79] Não há porque afastar esse entendimento às questões atinentes ao procedimento instituído pela Lei n.º 11.804/2008.

8. Conclusão

Há primado constitucional a impor que se dispense tratamento diferenciado aos desiguais em prol da igualdade. E o legislador infraconstitucional tem sido fiel ao cumprir esse comando, na medida em que institui regularmente legislações protecionistas a determinadas categorias de pessoas, conferindo-lhes prerrogativas materiais e processuais.

Assim ocorre com as crianças e adolescentes e também com os idosos. Os deficientes igualmente encontram proteção na legislação pátria. Categorias vulneráveis como os consumidores também dispõem de legislação própria que lhes assegurem proteção e igualdade.

Já era tempo de o legislador estender esse raciocínio especificamente à pessoa embrionária, à qual, segundo a doutrina concepcionista, também é sujeito de direitos e deveres na ordem civil.[80] Se a especial condição da criança e do adolescente instigou a edição de legislação que lhes é protecionista, por que não esperar que se torne igualmente alvo de proteção estatal, compatível à sua natureza humana, também o nascituro, de modo que se reconheça a dignidade que lhe é inerente e o respeito aos seus direitos fundamentais?[81] Afinal, não se deve olvidar ser impossível falar em dignidade quando a pessoa é rebaixada a mero objeto, tratada como coisa e, por assim dizer, descaracterizada como sujeito de direitos.[82]

É bem-vinda, portanto, a Lei n.º 11.804/2008. Mas não apenas porque reforça a possibilidade de se deferir judicialmente alimentos ao nascituro e à mulher grávida, além de instituir técnicas processuais (lato sensu) ajustadas às particularidades desse mesmo direito material. De maneira especial, sua importância está em incutir na mente social a necessidade premente de se dedicar esforços estatais (administrativos, legislativos e judiciais) protecionistas àqueles cujas vozes sequer podem ser ouvidas, tamanha é a vulnerabilidade que particulariza a sua própria essência.

Informações Sobre o Autor

Lúcio Delfino

Advogado, Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil, Membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual