A última perícia de auxílio-doença é a primeira de auxílio-acidente

Palavras-chaves: Legislação Previdenciária. Brasil. Agendamento de Pericia medica. Auxílio-acidente. Pericia médica. Acesso ao Poder judiciário. A Recusa Administrativa.

Abstract: This meta-paper emphasizes the most social interpretation of the Law in reference of to administrative medical expertise scheduling to get “auxílio-acidente” with support in §2 of Article 86 of the Law 8.213/91. Indicate A precedent jurisprudential based on the understanding presented obtained in the bulge of action of granting aid-accident

Key words: Social Security legislation. Brasil. Scheduling medical expertise. Accident social security benefit. Access to the Judiciary. Administrative Refusal

Sumário: Introdução. 1. A última perícia de auxílio-doença é a primeira de Auxílio acidente com arrimo no § 2 do artigo 86, da Lei n.º 8.213/91. 2. Precedente. 3. Conclusão.

Introdução

É notória a dificuldade de relacionamento do segurado e do próprio operador do direito faticamente com o INSS dentro das Agências da Previdência Social. No primeiro caso, há profunda ignorância jurídico previdenciária dos leigos. Os cidadãos não contam com educação de base apta a inseri-los como indivíduo na sociedade de forma a exercerem verdadeiro papel fiscalizador do Estado.

No segundo caso, procuradores administrativos atuantes nas Agências da Previdência Social e os advogados enfrentam também diversos obstáculos tais como recusa de busca de tela do sistema informatizado, discursos desestimulantes ao interessado na protocolização do recurso, exigência de documentos inacessíveis ao segurado e seus representantes, recusa de aprazamento de pericia médica de auxílio-acidente bem como interpretações jurisprudências não tão sociais quanto o jurisdicionado esperaria do Poder Judiciário.

Assim, propõe-se sumular a interpretação amparada na fungibilidade dos benefícios previdenciários no que se refere à (des)necessidade de comprovar a recusa administrativa específica de requerimento de auxílio-acidente através de entendimento firmado no Agravo de Instrumento n.º 557977/SP do TRF3ª Região.

1.    A última pericia de auxílio-doença é a primeira de auxílio-acidente com arrimo no §2ª do artigo 86, da Lei n.º 8.213/91.

A jurisprudência variou bastante ao longo da vigência atual Constituição Federal de1988 quanto à necessidade de comprovação da recusa administrativa autorizadora do ingresso de ação perante o Poder Judiciário. Todavia referido histórico ou mesmo profunda análise sociológica dos motivos que levariam a um ou outro entendimento daqueles não são objeto deste artigo. Visa direta e objetivamente sublinhar entendimento que se apresenta bastante razoável e aplicável aos casos concretos em conformidade com a legislação vigente e com atual exigência jurisprudencial de haver pelo menos uma recusa administrativa do pedido do segurado para que se demonstre o interesse de agir tenha trânsito da ação judicial de concessão de auxílio-acidente.

Houve tempo em que se exigiu exaurimento das instâncias administrativas para oportunizar o ingresso das ações judiciais contra a Administração Pública.

Felizmente, o constituinte de 1988 avaliou as dificuldades do administrado em requerer e recorrer de decisões negativas oriundas da Administração Pública. O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 previu com direito fundamental, o livre acesso ao Poder Judiciário dizendo que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça da direito.”

Especificamente no caso do Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia Federal, neste período já se entendeu por algum tempo que considerando-se a notória resistência da mesma em reconhecer direitos se poderia aforar ação judicial sem comprovar sequer a recusa administrativa em primeira instância. É que partindo do fato notório de que a Previdência Social resiste intensamente à concessão de benefícios, tais como o Auxílio-acidente, o ajuizamento da ação prescindiria de comprovação da recusa administrativa.

Até porquê já no diploma processual civil anterior os fatos notórios não precisam ser provadas. Nesta toada, era e s.m.j. ainda é bastante evidente na prática forense que na grande maioria dos requerimentos do benefício do artigo 86, da Lei n.º 8.213/91, o INSS não reconhece do direito do segurado.

Enfim. Judicializada a situação quanto à necessidade de demonstração do interesse processual atualmente a jurisprudência se encontra no sentido do entendimento proferido pelo eg. STF, Tribunal Pleno, RE 631240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 03/09/2014, m.v., julgado com Repercussão Geral, DJe-220, divulgado 07-11-2014, publicado 10-11-2014, que assim decidiu: "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.”

Pois bem, a dificuldade na questão do agendamento de pericia de auxílio-acidente começa no próprio ato de agendamento de perícia específica para auxílio-acidente, pois o agendamento específico para este benefício não se encontra disponível pelo site tampouco pelo número telefônico 135,

Ainda, cabível trazer a baila a Instrução Normativa 77, de 21 de janeiro de 2015, publicado no D.O.U de 22/01/2015, que estabelece rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988: “Art. 667 – O requerimento de benefícios e serviços deverá ser solicitado pelos canais de atendimento da Previdência Social, previstos na Carta de Serviços ao Cidadão do INSS de que trata o art. 11 do Decreto nº 6.932, de 11 de agosto de 2009, tais como:

I – Internet, pelo endereço eletrônico www.previdencia. gov. br;

II – Central de Teleatendimento – 135; e

III – Unidades de Atendimento.”.

Não encontrando caminho via internet ou via telefone, normalmente o segurado se dirige à APS mais próxima a fim de que apraze perícia para averiguar sua incapacidade parcial para o trabalho habitual apta a autorizar a concessão de auxílio-acidente.

O que na verdade ocorre, o que é lamentável dizer mas precisa ser dito, é que na APS há todo um aparato e pessoal com intuito protetor do ente público e não voltado ao bem comum. Funcionários muito bem treinados para desmotivar o segurado muitas vezes informam que não há tal espécie de perícia, muito embora saibamos que estes devam e acabam recebendo o requerimento do segurado caso este leve documento com tal pedido ou mesmo faça em próprio punho. Sem entrar no mérito dos motivos que levam a esta conduta ilegal e abusiva praticada nas agencias da previdência social brasileira, e vencidos as informações semicorretas, idas e volta desnecessárias do segurado à agencia, longas filas virtuais de atendimento, entre outros obstáculos enfrentados no processo de agendamento de perícia de auxílio-acidente, a APS finalmente apraza tal perícia e requer em alguns casos, um verdadeiro dossiê do segurado para a análise do pedido

Chega-se ao cúmulo de exigir CAT em requerimento de auxílio-acidente previdenciário, sob pena de não se realizar referida perícia, com já se teve notícia.

Considerado os obstáculos indicados lembremos que a Administração Pública não existe para si mesma, mas está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade.

Com efeito, por exercerem função pública voltada ao bem comum, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, no caso, do segurado-autor da demanda, e não o interesse do próprio organismo e muito menos dos agentes estatais.

Bastante pertinente as lições de Celso Antônio Bandeira de Melo in Curso de Direito Administrativo (2004 página 87 e seguintes) quanto ao Princípio da Razoabilidade: “Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer. Pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e portanto, jurisdicionalmente invalidáveis – , as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticados com desconsideração às instituições e circunstâncias que seria atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da descrição manejada.”

Mais contundente e aplicável ao caso é o Princípio da Eficiência. Poderia ser chamado de Princípio da Boa Administração.

O Princípio determina que os agentes públicos cumpram suas funções institucionais da melhor forma possível a atender com maior fluidez, eficiência e rapidez aos anseios-direitos que os administrados têm da máquina estatal. À esperança de todo do cidadão que a Administração realize suas tarefas a contento sem a necessidade de se recorrer a solução de conflitos pela Poder Jurisdicional.

Além de tudo, em situações judicializadas encontramos entendimentos precipitados como o exarado no bojo da ação acidentária previdenciária n.º: 0000356.61.2014.403.6118 no qual se entendeu que o autor deveria comprovar a recusa através do documento específico que indicasse expressamente o termo “perícia de auxílio-acidente”, sob pena de indeferimento da peça inicial por falta de interesse de agir.

Neste caso paradigma, o autor da ação sofrera acidente de qualquer natureza em prática esportiva e devido ao longo tempo decorrido entre o acidente e o ajuizamento da ação, e considerando que não há pelos meios eletrônicos ou telefônicos, a possibilidade de marcação desta perícia específica, dirigiu-se à Agência da Previdência Social mais próxima e por sorte foi corretamente orientado pela própria agência à agendar requerimento de auxílio-doença.

A pericia foi realizada e o benefício foi negado uma vez que o INSS considerou o segurado apto sem restrições, liberando-o para o trabalho. Após, a autarquia federal regularmente comunicou o segurado via carta que o benefício havia sido recusado pelo não-reconhecimento da incapacidade.

O autor juntou a comunicação de decisão à inicial do mencionado processo judicial a fim de comprovar a recusa administrativa, demonstrar o interesse de agir e oportunizar o regular tramite de sua peça exordial. Mas para sua surpresa sobreveio despacho determinando que o Autor apresentasse recusa específica de auxílio-acidente,pois o entendimento adotado fora de que o documento juntado às folhas tantas dos autos referiria-se a outra espécie de benefício – auxílio-doença – e não aquela pretendida no processo ajuizado, o auxílio-acidente.

2. Precedente

A decisão supramencionada primeiramente foi objeto de pedido de reconsideração e ao final do objeto do Agravo de Instrumento n.º 557955/SP, julgado pela colenda 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 27.08.2015 e transitada em julgado em 21.09.2015, através do julgamento monocrático de relatoria da eminente Juíza Convocada Denise Avelar, que deu total provimento ao recurso interposto decidindo que “In casu, diante do que consta no instrumento que forma o presente agravo, está caracterizada a lide que permite a apreciação judicial, uma vez que houve requerimento do benefício de auxílio-doença na via administrativa (fls. 76). Dessa forma, ainda que o pedido formulado na ação originária seja de auxílio-acidente, constata-se que a autarquia resistiu à pretensão deduzida pela parte autora, exsurgindo, daí, o interesse em agir do requerente. Assim sendo, não é razoável que se exija do agravante a realização de um novo pedido administrativo, devendo-se atentar para o fato da existência de fungibilidade entre as ações previdenciárias. Ante o exposto, dou provimento ao presente agravo de instrumento, nos termos do artigo 557, §1º-A, do Código de Processo Civil, para determinar o prosseguimento do feito sem a exigência de comprovação pela parte autora de formulação de novo requerimento administrativo, nos termos da fundamentação supra.”

Com máxima vênia desta interpretação pro state objeto do referido recurso de agravo de instrumento precedente, nos parece que fica melhor convencionado que havendo ao menos um requerimento de benefício por incapacidade recusado administrativamente, sem posterior e consecutiva concessão de auxílio-acidente, a fungibilidade dos benefícios previdenciários e o Princípio da Razoabilidade, o da Eficiência e o da Legalidade estrita impõe o entendimento de que neste caso recusado estará o auxílio-acidente por parte a Autarquia Federal de forma que a última perícia de auxílio-doença é a primeira perícia de auxílio-acidente.

E nos parece ser bem claro, diante da legislação vigente, pois determina o Parágrafo 2º do Artigo 86 da Lei 8.213/91:”§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.”(grifo nosso)  

Portanto, decorre deste dispositivo que durante o ato pericial, igualmente como qualquer outro ato administrativo, o agente público, no caso o perito médico da autarquia, curva-se ao Princípio da Legalidade estrita. E assim o fazendo este funcionário deve verificar a manutenção ou não da incapacidade total ensejadora do auxílio-doença. Por outro lado também deverá examinar a aptidão do segurado para o trabalho habitual podendo considerá-lo a) apto ao trabalho sem restrições ou b) apto com restrições.

Neste momento, Princípio da Legalidade impera e impõe ao perito médico do INSS que, se por ocasião da avaliação medica verificar que o autor encontra-se apto com restrições para realizar sua atividade habitual, deverá verificar se a situação de saúde do examinado se enquadra em algum benefício existente no ordenamento jurídico. Caso o perito da previdência social verifique que a situação se enquadre na norma, é dever concedê-lo de pronto. No nosso ordenamento jurídico a espécie acidentária em debate é o auxílio-acidente. Assim por ocasião do exame de auxílio-doença, o médico perito deverá proceder ao exame no segurado avaliando se se encontra apto com ou sem restrição a atividade laboral habitual. Se estiver apto com restrições deverá conceder auxílio-acidente logo após dar alta do auxílio-doença.

Portanto, orientado pela devida interpretação social da norma previdenciária todos devem presumir que quando o perito médico do INSS durante o exame médico avalia o segurado como apto ao trabalho sem restrição, o entendimento mais razoável é de que o INSS está a negar a concessão de auxílio-acidente.

Qualquer outro entendimento adotado menoscaba o princípio da legalidade e encontra-se eivado de parcialidade em favor do Poder Publico, o que se demonstra totalmente afrontosa a correta hermenêutica da legislação previdenciária.

Neste toada, a benefício de auxílio-acidente se demonstra espécie de benefício residual ao auxílio-doença, pois supondo que o tempo de afastamento tenho sido suficiente para o tratamento adequado e ainda assim reste solução de continuidade da lesão acidentaria incapacitante, o fato subssume à norma do artigo 86 e principalmente de seu Parágrafo 2º, da Lei 8.213/91.

3. Conclusão

Em resumo, pautado no Princípio da Legalidade, da Eficiência e da Fungibilidade dos Benefícios Previdenciários e na própria finalidade de existência do Instituto Nacional do Seguro Social, quando o perito examina o segurado e lebera-o para o trabalho, ele também deverá examinar se o examinado possui sequela. Tal presunção é dever do funcionário público em questão e arrima a presunção de que quando o perito dá alta ao segurado, foi porque ele examinou e não constatou a lesão parcialmente incapacitante.

Desta feita, de posse de uma Carta de Comunicação de Decisão indeferitória de requerimento de benefício por incapacidade total, está suprida a recusa do auxílio-acidente e demonstrado o interesse de agir para ajuizamento da ação competente, posto que o auxílio-acidente tem início após a cessação do auxílio-doença conforme o Parágrafo 2º do Artigo 86 da Lei n.º 8.213/91, sem contudo contrariar o nobre entendimento jurisprudencial do eg. Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 631240/MG.

 Portanto, essas seriam nossas singelas considerações quanto à correta aplicação do Parágrafo 2º do artigo 86 da LRGP, sugerindo-se que se adote o entendimento examinado no presente artigo a fim de amenizar interpretações pro state da norma previdenciária, por vezes adotadas pelos órgãos do Poder Judiciário, por outras pelas Agências da Previdência do Brasil conforme a pratica forense tem demonstrado.