A união homoafetiva sob o enfoque dos direitos humanos

1.0 – Introdução

O presente trabalho visa – como o próprio nome indica – analisar a questão das uniões homoafetivas (neologismo criado por Maria Berenice Dias, em seu livro União homossexual: o preconceito e a justiça, para designar as uniões entre pessoas de mesmo sexo) sob a ótica dos Direitos Humanos.

Assim é que se pretende verificar como é vista a questão de tais uniões sob o ponto de vista dos Direitos Humanos, na tentativa de se descobrir se, perante a legislação vigente no Brasil – notadamente a Constituição Federal de 1988 –, seria possível considerar-se tais relacionamentos como juridicamente protegidos, ou se, face às declarações internacionais de Direitos Humanos – notadamente a Declaração da ONU de 1948 – seria juridicamente possível negar-se o “direito à união homossexual”.

2.0 – Direitos Humanos

2.1 – Origem

Os autores, de um modo geral, concordam em traçar um paralelo entre o surgimento do constitucionalismo e o surgimento dos Direitos Humanos, uma vez que o objetivo de toda Constituição é, além de “dar forma” ao Estado, criando os órgãos estatais e descrevendo sua forma de atuação; limitar o Poder estatal, garantindo uma parcela “intocável” de direitos individuais e/ou sociais, a qual não poderia ser, arbitrariamente, suprimida pelos agentes estatais.

Esta parcela de direitos, a priori insuprimíveis é, justamente, o conteúdo do que hoje é conhecido por Direitos Humanos, assim como afirma Hewerstton Humenhuk: “é notório que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noção de Constituição”

João Baptista Herkenhoff defende a idéia de que o processo de “criação” dos Direitos Humanos seria fruto da História da Humanidade, iniciando-se nos tempos mais remotos, e ainda hoje em permanente evolução (Conforme defende nos livros “Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia” e “Direitos Humanos: uma idéia muitas vozes”), afirmando em determinado momento que “o que hoje se entende por Direitos Humanos não foi obra exclusiva de um grupo restrito de povos e culturas, especialmente, como se propala com vigor, fruto do pensamento norte-americano e europeu. A maioria dos artigos da declaração Universal dos Direitos Humanos foi verdadeira construção da Humanidade, de uma imensa multiplicidade de culturas, inclusive aquelas que não integram o bloco hegemônico do mundo.” (Gênese dos Direitos Humanos, pág. 182)

2.2 – Conceito

A maioria dos autores (Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit.; Alexandre de Morais, op. cit.; e João Baptista Herkenhoff, Gênese dos Direitos Humanos) concordam em dizer que a idéia de Direitos Humanos está intimamente ligada à idéia de dignidade da pessoa humana.

Para João Baptista Herkenhoff: “por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir. Este conceito não é absolutamente unânime nas diversas culturas. Contudo, no seu núcleo central, a idéia alcança uma real universalidade no mundo contemporâneo…” (Gênese dos Direitos Humanos, págs. 30 e 31)

Cumpre assinalar que Fábio Konder Comparato lembra que, segundo doutrina Alemã, os Direitos Fundamentais seriam uma espécie do gênero Direitos Humanos, que consistiriam nos Direitos Humanos positivamente reconhecidos.

Assim, apesar de que grande parte da doutrina considerar como sendo sinônimos os termos “Direitos Humanos” e “Direitos Fundamentais”, chegando uns (Alexandre de Morais e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, por exemplo) a considerar adequada a terminologia de “Direitos Humanos Fundamentais”, estes termos não são, nos moldes apresentados, termos equivalentes. Concorda com esta idéia, Hewerstton Humenhuk.

2.3 – Valores da Declaração Universal dos Direitos Humanos

A Declaração de Direitos Humanos da ONU abriga e apresenta certos “valores”, os quais deveriam ser buscados e respeitados por todos os povos.

Segundo concepção de João Baptista Herkenhoff, estes valores seriam em número de oito (Gênese dos Direitos Humanos, págs. 111 et seq.) e permeariam toda Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.

Um destes valores é o valor “igualdade e fraternidade” que estaria presente nos dois primeiros artigos da Declaração.

Sobre o valor “igualdade” escreveu o ilustre jurista: “o valor ‘igualdade’ constituiu-se através da História por meio de dois movimentos interdependentes: a) o da afirmação da igualdade intrínseca de todos os seres humanos; b) o da rejeição de desigualdades específicas, particulares”.”(Gênese dos Direitos Humanos, pág. 124)”.

Nesse sentido, o autor lembra, mais adiante, que “Jefferson, nos Estados Unidos, afirmou, como democrático, que a vontade da maioria fosse a base do poder. Mas completou que essa vontade da maioria, para ser legítima, deveria ser razoável. A minoria possui direitos iguais, também protegidos pela lei, sentenciou Jefferson. Violar esses direitos é agir como opressor”.(Gênese dos Direitos Humanos, pág. 127).

Outro o valor seria o da “liberdade” seria o suporte dos artigos III, IV, XIII, XVIII, XIX e XX, onde o autor afirma que “… a liberdade deve conduzir à solidariedade entre os seres humanos. Não deve conduzir ao isolamento, à solidão, à competição, ao esmagamento do fraco pelo forte, ao homem-lobo-do-homem, à ruptura dos elos. Essa ruptura leva tanto à esquizofrenia individual quanto à esquizofrenia social. Garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidária é o desafio que se coloca. Liberdade para todos e não apenas para alguns. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana. De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espécie de opressão”.(Gênese dos Direitos Humanos, pág. 136).

Um terceiro valor a ser apontado seria o valor “dignidade da pessoa humana” – que segundo nossa visão implica na concretização de todos os outros valores – seria a chama que alimenta os artigos III, V, VI, XIV, XV, XVI, XVII, XXII, XXVI e XXVII;

Assim seriam estes, e os outros cinco (os outros valores seriam: “paz e solidariedade universal”, “proteção legal dos direitos”, “Justiça”, “Democracia” e “dignificação do trabalho”) valores, os grandes objetivos a serem alcançados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, em seus trinta artigos.

2.4 – Características dos Direitos Humanos

Na visão de Alexandre de Morais (op. cit., pág. 41), os Direitos Humanos seriam: imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais, interdependentes, complementares e que buscam uma efetividade máxima dentro do ordenamento jurídico.

2.5 – A não-estabilização dos Direitos Humanos pela Carta da ONU

João Baptista Herkenhoff, no seu livro Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia, demonstra de forma irrefutável a noção de que o processo de reconhecimento e declaração dos Direitos Humanos não se estabilizou após a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Muito pelo contrário, a noção de Direitos Humanos continua se desenvolvendo, apresentando-se, na prática, a necessidade de declaração de mais direitos como sendo inerentes aos seres humanos.

Assim, ele apresenta vários documentos jurídicos que foram assinados após a promulgação da referida Declaração da ONU, e que trazem, em relação a esta mesma Declaração, uma ou outra ampliação da noção de Direitos Humanos. Seriam os principais documentos: A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, A Declaração Islâmica Universal dos Direitos do Homem, a Declaração Universal dos Direitos dos Povos, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, e a Declaração Solene dos Povos Indígenas do Mundo.

Assim, este autor afirma que “a idéia de ‘Direitos Humanos’ não se estabilizou no texto aprovado em 1948. Esta estabilização contraria o sentido dialético da História.” (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia, pág. 15) uma vez que “a História não caminha dentro de parâmetros fixos…” (Ibid., pág. 17).

A noção de “gerações” ou “dimensões” de Direitos Humanos comprova o alegado: em um primeiro momento, cuidou-se dos direitos civis e políticos, depois vieram os direitos sociais, para depois chegar a vez dos direitos supra-individuais, tais como os relativos ao meio-ambiente, à saúde, à paz, etc…

Concorda com esta tese o jurista Paulo Gustavo Gonet Branco, que, em determinado momento, chega a afirmar que: “De fato, o catálogo dos direitos fundamentais vem-se avolumando, conforme as exigências específicas de cada momento histórico…” (Op. cit., pág. 115)

Apenas com o intuito de clarear esta idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos, cumpre assinalar que Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que “o reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo à ampliação do campo dos direitos fundamentais. Na verdade, a consciência de novos desafios, não mais à vida e à liberdade, mas especialmente à qualidade de vida e à solidariedade entre os seres humanos de todas as raças ou nações redundou no surgimento de uma nova geração – a terceira –, a dos direitos fundamentais. […] Na verdade, não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. Há mesmo quem os conteste como falsos direitos do Homem. Tal hesitação é natural, pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos cabendo a primazia a Karel Vasak”.(Op. cit., págs. 57 e 58).

Ora, se os direitos de terceira geração somente foram assimilados pela consciência dos juristas mundiais a partir de 1979, é sinal que a tese apresentada por João Baptista Herkenhoff da não-estabilização dos Direitos Humanos com a simples Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU é correta, pois esta foi promulgada trinta e um anos antes, em 1948.

Existe quem defenda até mesmo uma quarta geração de direitos, a qual estaria apenas em estágio embrionário.

A não-estabilização dos Direitos Humanos é tão nítida que, Manuel Gonçalves Ferreira Filho aponta para a necessidade de não-vulgarização dos Direitos Fundamentais que surgiria da multiplicação destes direitos (Op. cit., pág. 67).

2.6 – As “gerações” ou “dimensões” dos Direitos Humanos

Deve-se ter em mente que com a idéia de “gerações” de Direitos Humanos, uma nova “geração” não exclui a anterior, muito pelo contrário, esta nova “geração” – por força da interdependência que existe entre os Direitos Humanos – vem reforçar a anterior.

O que acontece é que, em momentos históricos distintos, o povo percebe que o atual estágio de Direitos Humanos é insuficiente para garantir-lhes a dignidade condizente com sua condição de pessoa humana.

Assim, muda-se o enfoque da busca de Direitos, saindo-se da primeira para a segunda geração, e desta para a terceira, ou, em termos históricos: na época das Revoluções Francesa e de Independência da Treze Colônias, o que se buscou foi a garantia dos Direitos Civis e Políticos; depois, à época da Revolução Russa e pós-Primeira Guerra Mundial, buscou-se a garantia dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais; e, presentemente, busca-se a consagração dos Direitos de Fraternidade – o que, como dito anteriormente, reforça a idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos pela simples Declaração da ONU em 1948.

Os Direitos de primeira geração seriam as liberdades públicas; os de segunda geração, seriam os direitos econômicos e sociais, enquanto que os de terceira geração seriam os ligados à solidariedade entre os seres humanos: direito à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade…

Há, ainda – como dito anteriormente –, quem pregue o surgimento de uma quarta geração de Direitos Humanos que, conforme Paulo Bonavides apud Hewerstton Humenhuk, seriam “o direito à democracia, o direito à informação, e o direito ao pluralismo”

2.7 – Novos e velhos direitos

Ao contrário do que pode parecer, não existe qualquer contradição entre a luta por novos direitos e a luta pela efetivação dos direitos já proclamados. É o que se verifica com a teoria das gerações dos Direitos Humanos: uma nova geração não substitui, nem exclui a anterior, pelo contrário, soma-se a ela.

Segundo novamente o grande jurista João Baptista Herkenhoff, (Direitos Humanos: a construção universal de uma utopia., págs. 15 a 18) não existe contradição entre a luta pelos direitos já consagrados, mas ainda não efetivados, e a luta por novos direitos, pois todas estas lutas seriam lutas pela dignidade da pessoa humana.

É justamente a tese da não-estabilização dos Direitos Humanos com a Declaração da ONU de que tratamos acima, e sobre a qual o referido autor comprovou a veracidade, onde se pode comprovar que os Direitos Humanos ainda estão em fase de expansão, existindo quem propugne por uma quarta gestação de direitos.

Idéias estas que se somam no sentido de comprovar a tese de que ainda existem Direitos Humanos a serem universalmente proclamados, e dos quais um deles é, justamente, o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.

3.0 – Da homossexualidade

A homossexualidade não é, de forma alguma, uma característica exclusiva da espécie humana, estando presente também entre os animais. Segundo o cientista inglês George V. Hamilton, a homossexualidade está presente não só entre os primatas, mas também em inúmeros animais mamíferos. (Fernanda de Almeida Brito, União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos, pág. 48).

Conforme reportagem da revista Superinteressante de agosto de 1999, o biólogo americano Bruce Bagemihl, em seu livro Exuberância Biológica – Homossexualidade Animal e Diversidade Natural, lançado naquele mesmo ano, apresentou provas mais do que convincentes e irrefutáveis de que existe homossexualidade e vasta diversidade de comportamentos sexuais entre os animais de diversas espécies.

As leis da Grécia, severas, condenavam a pederastia, que somente era tolerada para os gregos adultos que tutelavam meninos para fins educacionais e de sua inserção no convívio social. A pederastia era apresentada através do mito de Orfeu que após a morte de Eurídice vem a se apaixonar por meninos. Às esposas era somente permitido o papel de procriadoras, sendo aceito o prazer na prática sexual apenas para as prostitutas.

Conforme Luiz Alberto David Araújo (Op cit., pás 36 à 45), com o surgimento do cristianismo, com o surgimento do ideal da virgindade, inspirado na vida de Maria, que teria concebido seu filho sem ter mantido relações sexuais com José, tornando-se um modelo a ser seguido por todas as mulheres do mundo; o casamento, a sociedade e a sexualidade passam a ter uma interpretação cristã. A Igreja Católica pregou o sexo como algo mau, o prazer seria obra do Diabo; o sexo seria admitido unicamente com a finalidade de procriação, sendo ainda hoje condenado pela Igreja o uso de preservativos, mesmo durante relações sexuais entre marido e mulher. O pecado original seria fruto de uma relação sexual. Por isso ele é mau. O celibato é o modo pelo qual os homens se redimem do pecado original.

Pouco mais adiante na história, durante o período Renascentista, vários intelectuais da época, cultivaram paixões homossexuais, como é, por exemplo, os casos de Miguel Ângelo e Francis Bacon (Fernanda de Almeida Brito, Obra citada, pág. 47).

Mais tarde, Freud postula a existência da sexualidade desde o nascimento; inicialmente assimiladas às funções fisiológicas de nutrição, as relações com a mãe, o pai, a família e o meio social vão-se integrando como um todo, transformando-se num longo processo, que culminaria na fase adulta. Os instintos sexuais, com base orgânica ligada às zonas erógenas do corpo, que constituem uma fonte ininterrupta de estímulos, que não podem ser eliminados pela fuga. A noção de perversão perde seu sentido original para englobar características preliminares ao ato sexual, sendo que todo adulto lança mão das perversidades para alcançar o ato sexual em si, que desta forma se desvincula da necessidade de procriação, o fundamental é a realização do desejo, a busca do prazer. Segundo Freud, os homossexuais, os voyers, os fetichistas, etc… são considerados perversos no sentido que buscam o prazer dentro dá ótica infantil e não adulta.

Desta forma, a homossexualidade existe, não só entre os homens, como em inúmeras espécies animais, desde os tempos mais remotos da história da humanidade, sendo desta forma, uma característica inerente ao ser humano, havendo até mesmo quem sustente que todas as pessoas têm desejos homossexuais reprimidos, e que só não os deixam aflorar por puro preconceito pessoal.

O certo é que, “desde que o mundo é mundo”, a homossexualidade existe, e não será proibindo-a que se acabará com ela. Quem defende que a homossexualidade é algo errado, contra a natureza, deve ter em mente que durante séculos e séculos esta atitude foi, e ainda é, combatida pela igreja, como será apresentado a seguir, mas ela continua resistindo e existindo. Não será “varrendo” a homossexualidade para “debaixo do tapete” que se acabará com esta prática. Mesmo porque, se até os animais têm relações homossexuais, como pode alguém dizer que esta é uma prática contra a natureza? Ou será que foram os homens quem ensinaram os animais à ter relações homossexuais? Claro que não, isto faz parte do instinto animal, e o ser humano, sendo igualmente animal, deve, igualmente, possuir instintos semelhantes aos da maioria dos animais.

A religião sempre combateu o sexo apartado da idéia de procriação, sendo contra, portanto, não só a homossexualidade, como também o adultério, a prostituição, e mesmo contra o sexo durante o casamento sem ter em mente a ampliação da família.

É claro que na Bíblia Sagrada não existe a palavra homossexual, ou qualquer outra do gênero, quer seja para criticar, quer seja para apoiar, pois este termo é moderno, e o seu texto, antigo, não poderia conter uma palavra que ainda não existia na época em que foi escrito.

Mas pode-se encontrar, por exemplo, em Corintios 6:9 “Não sabeis que os injustos não herdarão o reino de Deus? Não vos enganeis: nem os devassos, nem os idólatras, nem os adúlteros, nem os efeminados, nem os sodomitas”. Devendo os termos “efeminados” e “sodomitas” ser entendidos e identificados com o que hoje se entende por homossexuais. Desta forma, está claro que os homossexuais não “herdarão o reino de Deus”, e por isso, serem, todas as igrejas, quer sejam a Católica ou outras igrejas Evangélicas, radicalmente contra a homossexualidade.

Outro exemplo pode ser colhido em Levítico 18:22, onde lê-se: “Com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: É abominação”. Este versículo, mais ainda que o anterior, deixa claro, que a homossexualidade é contrário à vontade divina.

A igreja, portanto, combate abertamente a homossexualidade, baseando-se em escritos bíblicos. Porém, o que os mesmos cristãos se esquecem é que na mesma bíblia de onde tiram os motivos para condenar os homossexuais, existe uma passagem que diz “Não julgueis, para que não sejais julgados.” Mateus 7:1

Mesmo que a homossexualidade seja combatida pela bíblia, e, conseqüentemente contra a vontade de Deus, quem será suficientemente bom e sem pecados para ser digno de julgar alguém? Se, nem mesmo Jesus teve a ousadia de julgar as pessoas, quem seremos nós, míseros mortais e pecadores para fazermos o julgamento de alguém? Ademais, “… aquele dentre vós que está sem pecado que lhe atire uma pedra” (João 8:7).

Só a Deus cabe julgar, à nós, seres humanos, cabe amar ao próximo como a nós mesmos, fazendo o bem, sem olhar a quem, conforme a parábola do Bom Samaritano, narrado em Lucas 10:1-42.

Ademais, não se deve misturar Direito e Religião, pois são coisas diferentes. Bem andou o legislador ao contrariar alguns escritos bíblicos, como por exemplo, este trecho que manda à mulher obedecer ao marido: “Vós, mulheres, submetei-vos a vossos maridos, como ao Senhor; porque o marido é a cabeça da mulher, como também Cristo é a cabeça da igreja, sendo ele próprio o Salvador do corpo. Mas, assim como a igreja está sujeita a Cristo, assim também as mulheres o sejam em tudo a seus maridos”.(Efésios 5:22-24).

Quem, em pleno século XXI, seria capaz de afirmar que o homem é superior à mulher, e que, portanto esta deve submeter-se àquele? Hoje em dia já está consagrado no mundo jurídico o princípio de igualdade entre os sexos.

Deve-se lembrar ainda, que o Direito não está submisso à Religião, tanto é verdade que o Direito, mais uma vez, contraria os ensinamentos da Bíblia ao autorizar o divórcio, pois, conforme Marcos 10:7-9: “Por isso deixará o homem a seu pai e a sua mãe, e unir-se-á a sua mulher. E serão os dois uma só carne: e assim já não serão dois, mas uma só carne. Portanto o que Deus ajuntou não separe o homem”.

Assim sendo, o Direito não está, de forma alguma, ligado à Religião, contrariando-a às vezes, e, portanto, já que o Direito não obedece aos mandamentos bíblicos que ordenam a mulher a submeter-se ao seu marido, e que impedem o divórcio, porque os juristas se preocupam com o fato de ser a homossexualidade contra a vontade de Deus? Se o ordenamento jurídico já contrariou a Bíblia em nome da igualdade entre os sexos, porque não pode, mais uma vez, contrariá-la, afirmando a igualdade entre hetero e homossexuais?

4.0 – A ligação entre homossexualidade Direitos Humanos

Um dos Direitos Humanos de primeira geração, o qual já era posto a salvo das intromissões estatais desde a Magna Charta Libertatum de João Sem Terra em 1218 é o Direito à Liberdade.

É possível perceber os traços básicos do moderno direito de liberdade analisando-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de agosto de 1789, onde no artigo 4º, declara-se que qualquer indivíduo pode fazer tudo o que não afete a liberdade dos demais.

Quanto ao direito à liberdade, escreveu João Baptista Herkenhoff: “O direito à liberdade é complementar do direito à vida. Significa a supressão de todas as servidões e opressões. A liberdade é a faculdade de escolher o próprio caminho, de tomar as próprias decisões, de ser de um jeito ou de outro, de optar por valores e idéias, de afirmar a individualidade, a personalidade. A liberdade é um valor inerente à dignidade do ser, uma vez que decorre da inteligência e da volição, duas características da pessoa humana. Para que a liberdade seja efetiva, não basta um hipotético direito de escolha. É preciso que haja a possibilidade concreta de realização das escolhas.” (Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes, pág. 108).

O direito à liberdade, que no ordenamento jurídico brasileiro está presente na Constituição Federal desde o seu preâmbulo, constituindo-se um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, I da CF/88), e garantido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, através do caput do artigo 5º da Carta brasileira, está, também, intimamente ligado ao princípio da legalidade, também estabelecido pela atual Constituição Federal, no inciso II do artigo 5º, o qual estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Este “princípio” da legalidade é a consagração jurídica do que Bobbio chamou de “Norma Geral Exclusiva”, que é uma das premissas do pensamento kelseniano, segundo a qual “tudo o que não está expressamente proibido, está implicitamente permitido”, e que constitui uma maneira “fácil” de se evitar lacunas no ordenamento jurídico.

Uma vez que o legislador é impossibilitado, pela própria natureza intrínseca de ser humano, de prever todas as possibilidades de ações, este mesmo legislador preferiu, implicitamente, reconhecer que tudo o que não for expressamente normatizado através do ordenamento jurídico positivo, enquadra-se na categoria de ações “facultativas”, as quais, podem, ou não, ser realizadas, de acordo, única e exclusivamente, com a vontade do indivíduo diretamente interessado, posto que é um princípio intimamente ligado com o da liberdade.

A Constituição Federal, além de trazer – como visto – a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, na tentativa de “construir uma sociedade livre” (artigo 3º, inciso I), traz ainda, em vários momentos a idéia de liberdade; como é, por exemplo – além do já visto caput do artigo 5º – o caso do artigo 5º que apresenta o direito à “livre manifestação do pensamento” (artigo 5º, inciso IV), da “liberdade de consciência e de crença” e do “livre exercício dos cultos religiosos” (artigo 5º, inciso VI), da “livre expressão da atividade intelectual” (artigo 5º, inciso IX), do “livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão” (artigo 5º, inciso XIII), da “livre locomoção no território nacional” (artigo 5º, inciso XV), da “plena liberdade de associação para fins lícitos” (artigo 5º, inciso XVII). Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos, ficando, apenas, com alguns direitos do artigo 5º. Fica claro, desta forma, que a Constituição Federal de 1988, traz expressamente o princípio da liberdade como fazendo parte dos “direitos […] individuais e coletivos”.

Com relação à Declaração Universal dos Direitos Humanos, o direito à liberdade está presente, especialmente, no preâmbulo, nos artigos I a III.

Assim, segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, “todos os homens nascem livres”, tendo a “capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração”, e tendo, ainda, “direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.

Ora, o direito à liberdade afirma que toda pessoa humana pode fazer o que bem lhe aprouver desde que, com suas ações, não prejudique ninguém. Uma vez comprovado que a união homoafetiva não prejudica ninguém, trata-se, portanto, de parcela, nitidamente, ligada à liberdade pessoal de cada indivíduo.

Assim, a homossexualidade é, indiscutivelmente, parte do Direito de Liberdade, do qual todos os indivíduos são – por força internacional e constitucional – portadores, não sendo possível que o Estado crie, ou imponha limites a referido direito, exceto em situações extremas, ou de choques com outros direitos fundamentais como se verá logo adiante.

Os direitos à intimidade e à vida privada são meros corolários do direito à liberdade. Não seria possível falar-se em liberdade sem as garantias do direito à intimidade e/ou vida privada.

Na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, estão previstos no artigo XII que estabelece que “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada […] Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

Quanto ao conteúdo do direito à vida privada, esclarece José Adércio Leite Sampaio que: “No centro de toda vida privada se encontra a autodeterminação sexual, vale dizer, a liberdade de cada um viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo próprio, a sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo, do intersexualismo e do transexualismo, bem assim da livre escolha de seus parceiros e da oportunidade de manter com eles consentidamente, relações sexuais…” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 277).

“Integra a liberdade sexual a faculdade de o indivíduo definir a sua orientação sexual, bem assim de externá-la não só de seu comportamento, mas de sua aparência e biotipia. Esse componente da liberdade reforça a proteção de outros bens da personalidade como o direito à identidade, o direito à imagem e, em grande escala, o direito ao corpo. De Cupis define identidade sexual, no desdobramento do direito à identidade pessoal, como o ‘poder’ de aparecer externamente igual a si mesmo em relação à realidade do próprio sexo, masculino ou feminino, vale dizer, o direito ao exato reconhecimento do próprio sexo real, antes de tudo na documentação constante dos registros do estado civil.” (Op. cit., pág. 313).

Nota-se que o direito à vida privada, e à intimidade, são, a muito tempo, considerados como direitos fundamentais do Homem, de maneira que, atualmente é mundialmente reconhecido este direito, inclusive – como já visto – pela Constituição Federal de 1988, além de que: “A Corte européia de Direitos do Homem reconheceu como atentatória ao direito ao respeito da vida privada a incriminação pela legislação da Irlanda do Norte das relações entre homens maiores de 21 anos de idade, pois feria “uma manifestação essencialmente privada da personalidade humana”, não sendo a proteção da moral motivo suficiente para sustentar a existência de uma tal lei. Não há como negar que a chamada preferência sexual ou, na dicção estadunidense, a sexual orientation também se instale no âmbito das decisões de foro íntimo, embora haja certa vacilação jurisprudencial não só nos Estados Unidos como em outros países nesse sentido…” (José Adércio Leite Sampaio, op. cit., pág. 310).

Frente ao que foi exposto sobre intimidade e vida privada está claro que o indivíduo tem o direito de ser homossexual, pois esta é uma escolha que apenas a ele diz respeito, faz parte de sua vida mais íntima, e ninguém tem o direito de dizer como este ou aquele indivíduo deve viver sua privacidade.

Não parece, por outro lado, contraditório o fato de um indivíduo ter direito de ser homossexual e não poder “exercer” esta homossexualidade através de união – juridicamente reconhecida – com outro indivíduo homossexual, contrariando o que afirmou João Baptista Herkenhoff sobre as reais possibilidades de exercício do direito à liberdade?

Por outro lado ainda sobre o direito à liberdade, cumpre lembrar o ensinamento – aparentemente esquecido – da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, que, em seu artigo 5º estabelecia, entre outras coisas, que “a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade”. E, assim sendo, a lei não poderia proibir – por não ser nocivo à sociedade – o reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.

A igualdade é estabelecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos nos artigos I e II, sendo que, afirma João Baptista Herkenhoff quanto ao artigo II: “O artigo consagra assim a absoluta igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declaração Universal assegura. O artigo II, neste seu primeiro parágrafo, completa o artigo I. […] A cláusula “sem distinção de qualquer espécie”, no início do parágrafo, e a cláusula “ou qualquer outra condição”, no final do parágrafo, são cláusulas generalizadoras da maior importância. Essas cláusulas, a meu ver, proíbem todas as discriminações, mesmo aquelas não enunciadas no texto. Assim, atentam contra os Direitos Humanos as discriminações contra o homossexual, contra o aidético, […] Todas as discriminações, mesmo veladas, que visem a rotular pessoas afrontam os Direitos Humanos. Nenhuma exclusão ou marginalização de seres humanos pode ser tolerada.” (Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes, págs. 84 e 85).

Na Constituição Federal, o direito à igualdade é previsto, também, desde o preâmbulo, estando presente, ainda, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, IV) – além, é claro do caput do artigo 5º que começa estabelecendo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.

Assim, a igualdade implica no tratamento igualitário de todos os indivíduos, quer sejam hetero ou homossexuais.

Com esta afirmação não se pretende – como os opositores do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas acreditam – dizer-se que hetero e homossexuais são iguais, pois é obvio que não são. O que se quer afirmar com o princípio de isonomia é que todos os indivíduos, como seres humanos que são, têm o sacro direito de se unir com quem desejar, não importando a sua preferência sexual. Ou, por outras palavras, homossexuais possuem o mesmo direito que os heterossexuais de conviver com outro indivíduo, e ter esta união reconhecida e protegida.

Assim, o que se pretende é que ambos tenham o direito de reconhecimento jurídico das uniões estáveis a qual pertençam, uma vez que a razão jurídica do reconhecimento jurídico de uma união estável é, como lembra a Des. Maria Berenice Dias, a afetividade. Aqui está a razão maior para a analogia entre a união estável heterossexual e a união estável homossexual. Se ambos podem cumprir os requisitos para a constituição e reconhecimento de uma união estável – convivência, mutua assistência, notoriedade da relação, relação relativamente duradoura e estável – não há razões jurídicas plausíveis para excluir-se dos homossexuais a possibilidade de reconhecimento de suas uniões, sob pena de quebra do princípio da isonomia através da hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia – que se verá logo a diante.

Pode ser indicado, ainda, como diretamente ligado à homossexualidade o direito ao casamento, garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos seguintes termos: “Os homens e as mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família…”.

O grande João Baptista Herkenhoff, sobre o artigo, escreveu: “O artigo 16 trata do casamento e da família. este artigo é subdividido em 3 parágrafos: o primeiro trata do direito ao casamento e à fundação da família e da igualdade de direitos de homens e mulheres; […] A família é depositária da vida, e não só da vida biológica, mas da vida espiritual, afetiva, num plano existencial que suplanta definições limitadas, moralistas e preconceituosas. […] A família não é somente, nem principalmente uma instituição jurídica. Daí merecer todo respeito a família que se forma sem casamento legal. Também é família, sagradamente respeitável, a da mãe solteira e do filho ou filhos que advenham em tal situação. E mesmo a união homossexual em clima de amor e respeito, tem a nosso ver direito de proteção. Não cabem nesta matéria julgamentos morais exclusivas. Não cabe atirar a primeira pedra, procedimento que Jesus Cristo condenou com tanta veemência. O amor tudo justifica e tudo santifica, como está escrito na célebre epístola de Paulo […] A primeira afirmação do parágrafo consagra o direito que todas as pessoas têm de se casar e de fundar uma família. Em outras palavras: ninguém pode ser impedido de casar e de fundar uma família, se esse for seu desejo.” (Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes, págs. 207 a 211).

Cumpre lembrar que as linhas principais deste direito estão asseguradas na Constituição Federal, quer seja através da liberdade – que garante o direito ao matrimônio, se assim o indivíduo desejar – da igualdade – onde todos, indistintamente, têm o direito de formar uma família – e do artigo 226, §3º, que estabelece a proteção à família fática, não constituída por casamento.

Assim, tanto pela Declaração de 1948, quanto pela Constituição Federal, o homossexual têm direito à se unir com quem quer que seja – dependendo, única e exclusivamente do consentimento de seu parceiro – e de, juntos, constituírem uma família digna de proteção pelo Estado, pois, onde o legislador não diferenciou, não cabe ao intérprete fazê-lo.

E mais, uma vez que não foi tal hipótese expressamente vedada pelo constituinte, cumpre concluir pela possibilidade jurídica do reconhecimento deste tipo de união, pois se trata de hipótese restritiva de direito onde não cabem interpretações extensivas (todos os autores que tratam de hermenêutica jurídica são unânimes em reconhecer tal impossibilidade).

Outro princípio que está ligado à homossexualidade é o da dignidade humana, que está presente em toda a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Reconhecer a dignidade humana implica em considerar o indivíduo como sendo um valor em si mesmo, é reconhecer-lhe todos aqueles direitos já analisados: a liberdade, intimidade, vida privada, igualdade, o matrimônio, além do princípio da legalidade. Não há falar-se em dignidade humana sem a estrita observância destes princípios.

A Constituição Federal consagra a dignidade humana de forma implícita no seu preâmbulo, além de, expressamente declarar este valor como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III), o que, por isso, deve ser fonte de interpretação de todo o ordenamento jurídico nacional.

5.0 – Limites dos Direitos Fundamentais

Nenhum direito é absoluto, mesmo em matéria de Direitos Fundamentais.

A limitação de um Direito Fundamental será necessária, portanto e, principalmente, quando acontecer o choque entre dois direitos que, apesar de absolutamente compatíveis – de um modo geral –, em determinado caso concreto se apresentem como incompatíveis entre si.

E a conseqüência desta possibilidade de limitação a Direitos Fundamentais da pessoa humana é o surgimento de teorias cujo intento é descobrir critérios justos e válidos para a averiguação de como se deve proceder quando exista, na prática, uma colisão entre dois Direitos Fundamentais.

5.1 – Limites dos limites

As possíveis limitações que podem ser feitas aos Direitos Fundamentais não são ilimitadas, devendo-se na prática, sempre, preservar um mínimo de direito compatível com o Direito Fundamental o qual se pretende limitar. É a idéia de “núcleo essencial” de um Direito Fundamental, que, nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “De ressaltar, porém, que, enquanto princípio expressamente consagrado na Constituição ou enquanto postulado constitucionalmente imanente, o princípio da proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais”.(Op. cit., pág. 245).

Lembra, ainda, o Ministro que: “… propõe Hesse uma fórmula conciliadora, que reconhece no princípio da proporcionalidade uma proteção contra as limitações arbitrárias ou desarrazoadas (teoria relativa), mas também contra a lesão ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. É que, observa Hesse, a proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente econômico, de adequação da medida limitadora ao fim perseguido, devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida.” (Op. cit., pág. 245).

O importante é notar-se que, deve-se evitar, ao máximo, impedir que um direito seja “destruído”, impedindo-se seu gozo por seu titular. Assim, deve-se ter em mente que o direito de liberdade do homossexual não pode ser sumariamente tolhido, sem que haja fortes razões para fazê-lo, de forma que, a menos a princípio, a liberdade homossexual deve ser garantida e protegida pelo ordenamento jurídico.

Não se pode esquecer que, garantir no papel o direito à liberdade homossexual (por exemplo, artigo 5º, inciso II da CF/88), mas impedir-se que lhes seja juridicamente reconhecida a união homoafetiva, é o mesmo que impedir sua liberdade.

5.1.1 – Proibição de limitações casuísticas

A proibição de limitações casuísticas está diretamente ligada ao princípio da isonomia, garantido expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal.

Seu significado implica na proibição de estabelecer-se, por via legislativa, a restrição preconceituosa a determinado direito.

Nas inigualáveis palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Outra limitação implícita que há de ser observada diz respeito à proibição de leis restritivas de conteúdo casuístico ou discriminatório. Em outros termos, as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração, evitando, assim, tanto a violação do princípio da igualdade material, quanto a possibilidade de que, através de leis individuais e concretas, o legislador acabe por editar autênticos atos administrativos. […] Diferentemente das ordens constitucionais alemã e portuguesa, a Constituição brasileira não contempla expressamente a proibição de lei casuística no seu texto. Isto não significa, todavia, que tal princípio não tenha aplicação entre nós. Como amplamente admitido na doutrina, tal princípio deriva do postulado material da igualdade, que veda o tratamento discriminatório ou arbitrário. Resta evidente, assim, que a elaboração de normas restritivas de caráter casuístico afronta, de plano, o princípio da isonomia. É de observar-se, outrossim, que tal proibição traduz uma exigência do Estado de Direito democrático, que se não compatibiliza com a prática de atos discriminatórios ou arbitrários […] Segundo Canotilho lei individual restritiva inconstitucional é toda lei que: 1) – imponha restrições aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas; 2) – imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que, embora não determinadas, podem ser determináveis através de conformação intrínseca da lei e tendo em conta o momento de sua entrada em vigor. O notável publicista português acentua que o critério fundamental para a identificação de uma lei individual restritiva não é a sua formulação ou o seu enunciado lingüístico, mas o seu conteúdo e respectivos efeitos. Daí reconhecer a possibilidade de leis individuais camufladas, isto é, leis que, formalmente, contém uma normação geral e abstrata, mas que, materialmente, segundo o conteúdo e efeitos, dirigem-se, efetivamente, a um círculo determinado ou determinável de pessoas. (Op. cit., págs., 276 a 278).

Assim, percebe-se que a impossibilidade de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas seria fruto de preconceito incompatível com o Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF/88), além de incompatível com o princípio da igualdade material (art. 5º, caput, da CF/88), o que de não seria condizente com os objetivos da República Federativa do Brasil, os quais seriam, entre outros, promover o bem de todos sem qualquer tipo de discriminação (art. 3º, caput e inciso IV da CF/88).

Desta forma, pela proibição de limitações casuísticas, chega-se a inevitável conclusão de que o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas deve ser evitado se não houver motivos que sejam capazes de, em conformidade com as normas da proporcionalidade e da razoabilidade, dizerem o contrário.

5.2 – Colisão entre Direitos Fundamentais

Quanto à colisão entre Direitos Fundamentais cumpre analisar as normas da proporcionalidade da razoabilidade, as quais se destinam especificamente a solucionar os problemas referentes ao choque entre dois, ou mais, Direitos Fundamentais.

5.2.1 – O proporcional e o razoável

Existem duas normas, as quais são comumente chamadas de princípios pela doutrina e jurisprudência, as quais se destinam a impor um critério científico para avaliação de, na hipótese de colisão entre dois Direitos Fundamentais, qual deles deverá prevalecer.

Estas duas normas são as regras da proporcionalidade e da razoabilidade.

Porém, antes de falar-se sobre as normas da proporcionalidade, ou da razoabilidade, deve-se, antes de qualquer coisa, fazer-se uma distinção entre regras e princípios.

Segundo Alexy, regras são deveres definitivos, onde só existem duas possibilidades: ou são aplicáveis, ou são não-aplicáveis; enquanto que os princípios são deveres prima facie, ou seja, flexíveis, de forma a poderem ser aplicados em maior, ou menor, grau.

As regras são aplicadas através da subsunção, enquanto que os princípios são normas que impõem a aplicação na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto.

Segundo esta diferenciação de Alexy, estaríamos diante da “Regra” da Proporcionalidade, e não do “princípio” da proporcionalidade como defendem a doutrina e a jurisprudência nacional; uma vez que ou se aplica a norma da proporcionalidade, ou não se aplica a norma da proporcionalidade, sendo impossível uma “aplicação em parte” ou “até certo ponto” da norma da proporcionalidade.

Enquanto que a colisão entre regras é resolvida pelos critérios da especialidade, hierarquia ou pelo critério cronológico; a colisão entre Princípios é resolvida por sopesamento, e é, justamente para decidir-se o conflito entre princípios, que surge a norma (regra) da proporcionalidade, cuja origem remonta ao direito germânico.

A regra da proporcionalidade implica na aplicação de três sub-regras: da adequação, da necessidade e a sub-regra da proporcionalidade.

Pela sub-regra da adequação, deve-se procurar saber se a medida que implica no limite à determinado direito é adequada. A medida será adequada quando fomente a realização da finalidade desejada.

Pela sub-regra da necessidade, deve-se procurar saber se inexiste outra medida tão eficaz quanto a pretendida, porém menos danosa ao direito limitado.

E, pela sub-regra da proporcionalidade, deve-se investigar se os ganhos oferecidos pela medida limitadora do direito justificam as perdas, que no caso são as limitações impostas ao direito em questão.

É necessário destacar-se que existe uma certa ordem necessária para o exame das três sub-regras acima, de forma que somente se chegará à aplicação da sub-regra da necessidade se, antes, tiver-se chegado, na aplicação da sub-regra da adequação, a um resultado que justifique seu valoramento; e, só se chegará à sub-regra da proporcionalidade, se antes o justificarem as sub-regras da adequação e da necessidade.

Quanto à fundamentação da regra da proporcionalidade no Direito brasileiro, degladiam-se a doutrina e jurisprudência nacional, não se chegando a qualquer resposta melhor que a apontada pelo prof. Luiz Virgílio Afonso da Silva – com a qual concordamos – e que afirma que a regra da proporcionalidade é uma decorrência lógica do ordenamento jurídico como formado por regras e princípios.

Enquanto que a regra da proporcionalidade implica na utilização das três sub-regras acima, a regra da razoabilidade está diretamente ligada à simples idéia de bom senso.

O STF, ao utilizar-se da regra da proporcionalidade não costuma utilizar-se das três sub-regras, equiparando a regra da proporcionalidade à da razoabilidade, transformando-as em sinônimos.

5.2.2 – A homossexualidade e a regra da proporcionalidade

Aplicando-se a regra da proporcionalidade às uniões homoafetivas, chega-se a inevitável conclusão de que não existe qualquer motivo plausível para limitar-se o direito dos homossexuais, impedindo-se o reconhecimento jurídico de suas uniões.

Principalmente porque, neste caso, não existe choque entre Direitos Fundamentais, uma vez que os únicos Direitos Fundamentais em questão são os direitos dos homossexuais, tais como o direito à liberdade, à intimidade e à vida privada.

O que ocorre é, no máximo, um choque entre os referidos Direitos Fundamentais dos homossexuais de um lado, com os interesses “individuais” de alguns grupos sociais, principalmente os religiosos.

Mas, apenas para demonstrar a fragilidade destes “diretos fundamentais” que, em tese, se chocam com a liberdade homossexual, será demonstrada a sua fragilidade perante a regra da proporcionalidade.

Como visto, na aplicação da regra da proporcionalidade deve-se, primeiramente, verificar-se a adequação da medida.

Quanto à aplicação da sub-regra da adequação às uniões homoafetivas, perguntar-se-á: a impossibilidade do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo equivalentes às uniões estáveis entre heterossexuais – garantidas pelo § 3º do artigo 226 da CF/88 – é adequada para o fim a que se destina? Por outro lado: qual é o fim a que esta limitação se propõe?

Deve-se começar respondendo-se a segunda indagação.

De um modo geral, é fácil verificar quais os objetivos perseguidos com tal tentativa de limitação. Estes objetivos são os argumentos utilizados contra a legalização das uniões homoafetivas: a preservação da moral e dos bons costumes; a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS; a obediência aos ordenamentos religiosos; e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais, na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil.

Nenhum destes objetivos pode se considerado como Direito Fundamental, mas como dito, apenas para se demonstrar a fragilidade destes argumentos, serão considerados como sendo Direitos Fundamentais em choque com o reconhecimento jurídico da uniões homoafetivas: o “bem social” – quando se diz que o objetivo das limitações em análise sejam justificadas pela preservação da moral e dos bons costumes, ou da obediência aos ordenamentos religiosos –, a “saúde” – quando se afirma que o objetivo desta limitação é diminuir o risco de contágio pelo vírus da AIDS – e o de “proteção ao bom desenvolvimento da criança e do adolescente”.

Ao analisar-se cada um destes objetivos, verificar-se-á que não existe uma adequação da medida às diversas finalidades propostas.

Quanto à preservação da moral e dos bons costumes, facilmente se verifica na prática que a simples proibição de reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida capaz de fomentar a  preservação da moral e dos bons costumes.

A inadequação é óbvia: mesmo não sendo a união homoafetiva reconhecida juridicamente os homossexuais continuam, e continuarão, a se relacionarem entre si, não resultando em qualquer alteração da moral e dos bons costumes sociais.

A proibição em tela é absolutamente irrelevante para fomentar este objetivo. E a prova histórica é absolutamente válida para se demonstrar este entendimento defendido, uma vez que mesmo na Idade Média, época onde a Igreja perseguia e condenava à morte os homossexuais, a homossexualidade continuava existindo “às escuras”. Cite-se como exemplo Michelangelo e Leonardo Da Vinci, que são, por alguns historiadores, apontados como célebres homossexuais da história da humanidade.

Quanto à contaminação pelo vírus da AIDS, deve-se ter em mente que, quando a AIDS foi descoberta, a cerca de duas décadas, a maior parte dos casos registrados eram, realmente, de homossexuais, e acreditava-se, portanto que esta seria uma doença típica de homossexuais, uma forma de Deus punir os que transgrediam seus ensinamentos.

Com o passar do tempo, ficou claro que esta era uma doença comum, causada por vírus, e transmitida pelo sangue. Todos estão sujeitos a ela. Os casos de heterossexuais contaminados cresceram, chegando-se mesmo, a ponto de poder-se dizer que, atualmente, a maioria dos casos novos registrados são de heterossexuais. E não se quer dizer com isso que estes casos são de drogados ou hemofílicos, e sim de heterossexuais casados, que não usam drogas, nem praticam relações homossexuais.

A verdade é que, aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros, quer seja ele homossexual ou heterossexual, está dentro do chamado “grupo de risco”, denominação esta, que, hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este “grupo de risco”, e que todos são passíveis de contaminação. Tanto é verdade esta afirmação que, no dia 6 de setembro de 2000, a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo vírus HIV, e que foram contaminadas pelos maridos, sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000.

Assim, no site www.aids.gov.br, está disponível uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil, nos últimos anos, segundo a referida tabela, em 1984, o número de homossexuais contaminados representava 54,2% do total de casos registrados, enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2,5% Em 1999, o número relativo aos homossexuais caiu para 19,3%, enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29,7%, de forma que o medo do aumento da contaminação pelo vírus da AIDS não é motivo adequado para a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.

Desta forma, a proibição, ou não, do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é, também no caso da contaminação pelo vírus da AIDS, absolutamente irrelevante.

Quanto à questão da obediência aos ordenamentos religiosos, deve-se lembrar que, segundo inciso IV, do artigo 5º da Constituição Federal: é garantida a liberdade de religião, não sendo possível coagir um homossexual na tentativa de fazê-lo seguir os ensinamentos desta, ou daquela religião.

Por outro lado, como já dito anteriormente, porquê se preocupar com o fato de as uniões homoafetivas serem contra os textos bíblicos, quando é de conhecimento geral que isto não foi argumento bastante para impedir-se a legalização do divórcio?

Deve-se ter sempre em mente que Direito e Religião são – e devem continuar sendo – coisas distintas, não sendo recomendável à submissão de um ao outro, sob pena de repetição dos erros cometidos pela “Santa” Inquisição.

Assim, este também é um fim que não é, de forma alguma, fomentado pelo não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas.

Por fim, esta limitação também não é adequada para fomentar o outro fim a que se destina: a proteção do bom desenvolvimento psicológico e social das crianças.

O argumento que justifica tal afirmativa é a existência de estudos realizados que afirmam que não existe qualquer razão para se acreditar que uma criança criada por homossexuais terá um desenvolvimento diferente das crianças tradicionalmente criadas por heterossexuais.

Assim, conclui-se que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não é uma medida adequada para os fins a que se destina.

Como visto anteriormente, não seria necessária a avaliação da necessidade da limitação aos direitos dos homossexuais, uma vez que esta não é uma medida adequada para os fins a que se destina, mas, mais uma vez por amor à dialética, e numa tentativa de se demonstrar cabalmente que a proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas é absolutamente incompatível com a regra da proporcionalidade, serão gastas algumas palavras para se fazer a análise quanto a (des)necessidade da medida.

No tocante às uniões homoafetivas, a sua proibição seria necessária quando não existissem outras medidas menos danosas ao direito de liberdade homossexual que fossem capazes de atingir o mesmo objetivo pretendido pela referida proibição.

Assim, quais seriam os objetivos perseguidos pela limitação em análise? Seriam os objetivos já apontados no item anterior: a preservação da moral e dos bons costumes; a proteção da sociedade contra uma disseminação do vírus da AIDS; a obediência aos ordenamentos religiosos; e o impedimento da adoção de crianças por homossexuais, na tentativa de se preservar o bom desenvolvimento psicológico e social infantil.

A desnecessidade da medida é verificada quando se percebe que,  todos os objetivos desejados podem ser, facilmente, alcançados através de campanhas educativas, quer sejam através de campanhas publicitárias pagas pelos cofres públicos, quer sejam por adequação de grade curricular das escolas de nível fundamental ou médio.

O único objetivo que, talvez, não fosse alcançado através da educação, ou  de campanhas de esclarecimento é a proteção da criança e adolescente, mas nestes casos, não surgiriam problemas que um simples acompanhamento de psicólogos e assistentes sociais não seriam capazes de resolver.

Assim, está, definitivamente, demonstrado que não existe necessidade de proibição da união homoafetiva para se alcançar os objetivos desejados por tal medida.

Apesar de não ser preciso analisar a sub-regra da proporcionalidade, isto será feito, também com o intuito de não restarem dúvidas acerca da incompatibilidade da proibição do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas com a regra da proporcionalidade.

Assim, pela sub-regra da proporcionalidade stricto sensu, deve-se perguntar: os ganhos com a aplicação da medida desejada justificam as perdas causadas pela referida medida? No caso em questão: as proteções analisadas seriam capazes de justificar o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas e conseqüente desrespeito ao direito de liberdade dos homossexuais?

Esta sub-regra da proporcionalidade pode ser – apesar de esta não ser opinião do prof. Luiz Virgílio Afonso da Silva – equiparada à regra anglo-saxã da razoabilidade, a qual diz respeito ao bom senso, à razão, à racionalidade.

Está claro que, por ser uma limitação que não se adequa às finalidades a que se propõe, e mais, por ser uma medida desnecessária, uma vez que existem outras medidas menos danosas aos direitos homossexuais que sejam tão eficientes na busca destes objetivos quanto a limitação analisada, não é razoável que esta proibição seja acolhida, estando, portanto, demonstrada a plena incompatibilidade entre a regra da proporcionalidade e o não-reconhecimento das uniões homoafetivas.

Mas, como dito, por amor à dialética, cumpre perguntar: mesmo que a limitação analisada fosse necessária, seria proporcional ao dano imposto aos homossexuais? Seria razoável, no intuito de se alcançar os objetivos apontados, impedir o legítimo desejo de união entre duas pessoas de mesmo sexo, as quais pretendem, em última análise, apenas serem felizes?

Qualquer pessoa de inteligência mediana responderia negativamente a tais indagações, concluindo que a media impeditiva de reconhecimento de uniões homoafetivas não é, nem de longe, proporcional aos danos causados ao direito de liberdade dos homossexuais, não sendo, assim, razoável a sua adoção por um ordenamento jurídico qualquer.

5.3 – Hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia

A hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia, como o próprio nome indica, e assim como a proibição de limitações casuísticas está diretamente ligada ao princípio de igualdade material.

Objetivas e indubitáveis são as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem: “Tem-se uma ‘exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade’ se a norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo; a exclusão de benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos. […] Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços, uma vez que a técnica convencional de superação da ofensa (cassação; declaração de nulidade) não parece adequada na hipótese, podendo inclusive suprimir o fundamento em que assenta a pretensão de eventual lesado”.(Op. cit., págs. 207 e 208).

Assim, o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas decorrentes da circunstância de a união homossexual não estar expressamente abarcada pelo §3º do artigo 226 da Constituição Federal deve ser tida como uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia.

Ora, o motivo é claro: não existe qualquer diferenciação entre um casal heterossexual em relação a um “casal” homossexual, a não ser a identidade sexual que existe entre os membros do segundo.

Não é desconhecido o argumento de alguns doutrinadores, como por exemplo, o ilustre Miguel Reale, segundo os quais se houvesse interesse do Constituinte de proteger tais uniões, ele teria feito de forma expressa. Porém, tal argumento não convence, mesmo que se leve em conta outro argumento, segundo o qual não existe, por força do princípio hermenêutico da unidade constitucional, norma constitucional inconstitucional.

Os motivos são os seguintes: 1º) a Constituição Federal não vedou o reconhecimento jurídico, e conseqüente proteção às uniões homoafetivas, de forma que é absolutamente possível tal reconhecimento; 2º) o Congresso Constituinte, que possuía membros “biônicos”, não eleitos para participar da promulgação de uma Constituição, até tentou expressar que “ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de […] orientação sexual…”, porém, por falta de técnica legislativa acabou por ter o texto “enxugado”, de forma que não é possível a afirmação de que o Congresso Constituinte não quis proteger as uniões homoafetivas; 3º) a melhor interpretação constitucional deve ser, sempre, a sistemática, de forma a se levar em consideração, entre tantos outros dispositivos constitucionais, o que considera como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); ou que constitui como objetivo da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre (art. 3º, I), sem qualquer de discriminação (art. 3º, IV); além dos direitos de igualdade e liberdade (art. 5º, caput).

Assim, a melhor interpretação do artigo 226, §3º da Constituição Federal deve ser no sentido de entender-se o não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como sendo uma hipótese de exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia, estendendo-se aos “casais” homossexuais a proteção concedida pelo referido dispositivo constitucional àquilo que chama de “união estável entre homem e mulher”.

6.0 – Os Direitos Humanos na Constituição de 1988

A Constituição de 1988, indubitavelmente, deu ampla acolhida à idéia de Direitos Humanos.

Além das ligações já analisadas no presente estudo, cumpre destacar outros pontos.

João Baptista Herkenhoff – em seu livro Direitos Humanos: uma idéia, muitas vozes onde ele estuda detalhadamente cada um dos artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU – traça uma linha de semelhanças entre a Constituição Federal e a Declaração de 1948, desde o preâmbulo de ambas, e concluindo que a Constituição Federal, não só agasalhou os valores assinalados pela Declaração da ONU, como foi mais longe.

É claro que, como bem lembra Alexandre de Morais (Op. cit., págs. 56 et. seq.), o preâmbulo não tem força normativa obrigatória, mas, como este mesmo jurista bem observou, o preâmbulo constitucional “consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios” (Ibid., pág. 57) além de que: “…o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.” (Ibid., pág. 57).

Por outro lado, como bem assinala Valério de Oliveira Mazzuoli: “Como marco fundamental do processo de institucionalização dos direitos humanos no Brasil, a Carta de 1988, logo em seu primeiro artigo, erigiu a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental (art. 1º, III), instituindo, com esse princípio, um novo valor que confere suporte axiológico a todo o sistema jurídico e que deve ser, sempre, levado em conta, quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento jurídico nacional.” (Op. cit., no mesmo sentido: Flávia Piovesan, op. cit.).

Por outro lado, pelo texto esculpido no §2º do artigo 5º, vários juristas pregam a abertura da Constituição Federal, e de todo o ordenamento jurídico nacional, ao Sistema Internacional de Proteção dos Direitos Humanos, com uma concepção segundo a qual todo tratado internacional que verse sobre Direitos Humanos passaria, após ratificação, a ter status constitucional, passando, o seu conteúdo, a fazer parte do rol de direitos e garantias inscritos no artigo 5º da Constituição Federal.

Apesar de não se referir ao §2º do artigo 5º, mas, ao contrário, de utilizar-se de uma explicação jus-filosófica, Fábio Konder Comparato – com quem concorda Flávia Piovesan – também afirma que, em caso de conflitos entre as normas internas e os tratados internacionais de Direitos Humanos, deva prevalecer a norma mais favorável.

Em suas próprias palavras: “Sem entrar na tradicional querela doutrinária entre monistas e dualistas, a esse respeito, convém deixar aqui assentado que a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado […] Seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre as regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.”

Ainda no tocante ao §2º do artigo 5º, escreveu Paulo Gustavo Gonet Branco: “O parágrafo em questão dá ensejo a que se afirme que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição. Essa interpretação é sancionada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a ação direta de inconstitucionalidade envolvendo a criação do IPMF, afirmou que o princípio da anterioridade (art. 150, III, b, da CF) constitui um direito ou garantia individual fundamental. É legítimo, portanto, cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da Carta e de direitos materialmente fundamentais que estão fora do catálogo. Direitos não rotulados expressamente como fundamentais no título próprio da Constituição podem ser como tal considerados, a depender da análise do seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição. A sua fundamentalidade decorreria da sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade humana, que, por sua importância, não podem ser deixadas à disponibilidade absoluta do legislador ordinário.”(Op. cit., págs. 160 e 161).

Vamos mais longe que o referido autor, e afirmamos que é possível a existência de direitos, não expressos em momento algum pela Constituição, e que, pelos argumentos acima, seriam, apesar desta circunstância, fundamentais. Esta abertura é dada pelo citado § 2º do artigo 5º, que estabelece a possibilidade de direitos fundamentais não expressos pela Constituição.

Assim, por apresentar direitos da terceira geração – no caso o direito ao meio ambiente equilibrado, art. 225 –, e ainda, por abrir a possibilidade de criação de novos direitos não expressos em seu texto – a abertura do §2º do art. 5º –, a Constituição dá mostras de acompanhar a idéia de não-estabilização dos Direitos Humanos – analisada anteriormente no presente trabalho.

Por outro lado, o §1º do artigo 5º estabelece que “as normas definidoras de direitos ou garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Assim, mais uma vez, a Constituição Federal dá mostras de ter acolhido o paradigma de proteção aos Direitos Humanos.

Cumpre lembrar, ainda, que o artigo 60, em seu parágrafo 4º que estabelece o que os autores chamam de “cláusulas pétreas”, proíbe, em seu inciso IV, Emendas Constitucionais tendentes a abolir os direitos e garantias individuais, os quais são os Direitos Humanos de primeira geração.

É bom lembrar, também, que o caput do artigo 5º, garante os direitos fundamentais, nos termos que estabelece, não só aos brasileiros, mas também aos estrangeiros residentes no país, existindo quem pregue – acertadamente – a possibilidade de exigência dos referidos direitos também para os estrangeiros não-residentes no país.

Assim, por tudo quanto foi exposto, conclui-se que a Constituição Federal de 1988 não só acolheu o ideal dos Direitos Humanos, como também, mais do que isso lhes concedeu uma posição de destaque dentro do ordenamento jurídico brasileiro, chegando a ponto de ampliar os valores trazidos pela própria Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.

A preocupação do Congresso Constituinte com os Direitos Humanos foi tamanha, que o prof. Ney Prado, chegou a afirmar, primeiro, com relação ao anteprojeto de Constituição que foi elaborado pela Comissão Afonso Arinos (Os notáveis erros dos notáveis, passim.) – Comissão dos Notáveis –, da qual ele era membro, e depois, com relação à própria Constituição (As razões das virtudes e dos vícios da Constituição de 1988, passim), que seus textos eram utópicos e demagógicos.

7.0 – Considerações finais

Chega-se assim, ao final do trabalho.

As conclusões a que se chegou podem ser resumidamente apresentadas da seguinte forma:

a) a homossexualidade é uma característica intrínseca dos seres vivos, não só dos seres humanos, ou mamíferos, mas de outras espécies de animais, existindo uma corrente científica que acredita que tal característica possui determinante genético;

b) seja qual for a origem da homossexualidade, os médicos e psicólogos concordam em afirmar que é simplesmente uma questão de “escolha” de cada indivíduo, não sendo, de forma alguma, uma doença;

c) religião e direito são duas coisas distintas, não existindo qualquer motivo para que um se sujeite ao outro, muito pelo contrário, é comum a divergência entre ambos;

d) os Direitos Humanos protegem a liberdade individual, da qual a intimidade e vida privada são corolário, e que, por sua vez, engloba a questão da livre sexualidade, que está também ligada ao direito de igualdade;

e) a idéia de Direitos Humanos não se estabilizou com a simples promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela ONU em 1948, estando, até hoje, em expansão;

f) estando, assim, a homossexualidade ligada aos mais diversos Direitos Humanos, inclusive o da dignidade da pessoa humana, e estando a idéia de Direitos Humanos em expansão, a homossexualidade deve ser considerada como parte integrante do rol de Direitos Humanos implicitamente  protegidos pela Declaração da ONU;

g) os valores da Declaração Universal dos Direitos Humanos, não só foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, como, mais do que isso foram por ela ampliados;

h) assim, a inevitável conclusão a que se chega é que a homossexualidade foi implicitamente protegida pela Constituição Federal de 1988 que, apesar de não dizer expressamente, se preocupa e protege as uniões entre pessoas de mesmo sexo.

Informações Sobre o Autor

Enéas Castilho Chiarini Júnior

Advogado em Pouso Alegre/MG, pós-graduado em Direito Constitucional pelo IBDC (Inst. Bras. de Dir. Constitucional) em parceria com a FDSM (Fac. de Dir. do Sul de Minas), capacitado para exercer as funções de Árbitro/Mediador pela SBDA (Soc. Bras. para Difusão da Mediação e Arbitragem), e membro, desde a fundação, do Quadro de Árbitros da CAMASUL – Câmara de Mediação e Arbitragem do Sul de Minas –, é, ainda, autor de diversas matérias jurídicas publicadas em revistas do Brasil e do exterior, e em diversos sites jurídicos.