A valoração da prova testemunhal no processo do trabalho

Resumo: O tema do presente estudo é a valoração da prova testemunhal no processo do trabalho. Se analisará a fragilidade da prova testemunhal uma vez que está sujeita a falibilidade e a falsidade. Vale ressaltar a importância da temática, tendo em vista ser o meio de prova mais utilizado na Justiça do Trabalho e as mudanças significativas que o valor atribuído à prova testemunhal sofreu ao longo da História.

Palavras-chave: sistemas de apreciação da prova testemunhal, valorar a prova testemunhal, persuasão racional, “in dubio pro misero”.

Sumário: 1 Introdução. 2 Conceito 3 Antigos sistemas de apreciação da prova. 4 Os atuais critérios para valorar a prova testemunhal.5 O falso testemunho 6 A falibilidade da prova testemunhal. 7 O sistema da persuasão racional e o princípio “in dubio pro misero”. 8 Conclusão 9 Referências

1. Introdução

A prova testemunhal é considerada a prova do trabalhador, pois com muita frequência se torna o único meio do empregado demonstrar a verdade das suas alegações. Isso acontece pois, via de regra, os documentos relacionados ao contrato de emprego ficam aos cuidados da empresa.

Sabe-se que a hipossuficiência do assalariado e o medo de perder o emprego pode fazê-lo aceitar exigências do superior que não condizem com a legislação trabalhista vigente. Uma vez que, a empresa possui experiência com outros trabalhadores e prática com litígios trabalhistas, pode se valer artimanhas para falsificar documentos e burlar direitos fundamentais do subordinado. Aí que se torna indispensável a prova testemunhal

a fim de resguardar os direitos incontestáveis do empregado na incessante busca pela verdade real.

Nesse sentido, surge os critérios para valorar a prova testemunhal. O julgador deve ter cuidado especial para identificar inverdades e falibilidades dos depoimentos. Não é tarefa fácil.

Aconteceram significativas mudanças ao longo da história dos critérios utilizados pelo judiciário para valorar a prova mais conhecida da sociedade. Em antigos sistemas de apreciação da prova, religião e direito se misturavam. Em outros, cada prova tinha um valor determinado. O juiz apenas quantificava as provas. Também existiram sistemas em que o Juiz tinha absoluta liberdade. O Juiz julgava segundo a sua consciência, sua convicção íntima. Podia inclusive julgar através de elementos que não estivessem no processo.

Serão também abordados estudos no tocante aos obstáculos que levam a prova testemunhal a ter sua valoração variante. A vivência de cada indivíduo, a cultura, convicções pessoais, as diferentes interpretações são empecilhos para a obtenção da veracidade dos fatos.

A matéria abordada nesta análise abarcará a legislação trabalhista vigente e, subsidiariamente, o ordenamento processual civil, naquilo que for aplicável. Todo o conteúdo estará de acordo com a Lei 13.105 de 2015, o Novo Código de Processo Civil.

2. Conceito

A priori, para Miguel Reale:

“Valorar não é o mesmo que avaliar, pois no primeiro caso se analisa a coisa sob o critério do valor: Quando se compra um quadro não se valora, mas se avalia. Em tal caso, compara-se um objeto com outros. Valorar, ao contrário, pode ser a mera contemplação de algo, sem cotejos ou confrontos, em sua singularidade, sob o prisma do valor. O crítico de arte valora um quadro ou uma estátua, porque os compreende sob um prisma valorativo, um seu “sentido” ou “significado”.[1]

Por sua vez, Ísis de Almeida[2] conceitua e explica: “Valorar significa emitir um juízo de valor; “avaliar” significa determinar valor”.

De maneira distinta expõe Christovão Piragibe Tostes Malta[3]:

“Avaliar e valorar, contudo, são verbos sinônimos, de modo que a mencionada lição dos mestres lembrados em nada contribuiu para a teoria da prova, não logrando estabelecer diferença entre a valoração da prova e sua avaliação; valorando ou avaliando a prova, o que é a mesma coisa, o Juiz forma sua convicção resultante dos elementos que as partes lhe fornecem. A interpretação da prova, aliás, é sua avaliação ou valoração.”

Afirma Pestana de Aguiar[4]: “a avaliação da prova é feita na sentença, mediante normas de sã crítica, tendentes a formar o convencimento do órgão judicante”.

Francisco Antonio de Oliveira[5] ensina que o Juiz possui poder de livre convicção, podendo apreciar as provas livremente e atribuir o valor que entende adequado. No entanto, faz uma ressalva:

“Acrescentamos que a livre convicção do Juiz não é um poder absoluto e subjetivo, pois era assim no sistema da “livre convicção racional” em que o Juiz poderá formar livremente a sua convicção para efetuar o julgamento, mas em contrapartida “deverá indicar na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.”

3. Antigos sistemas de apreciação da prova

O sistema das ‘ordálias” ou “juízos de Deus”, como meio de apreciação de prova, foi muito empregado na Antiguidade, onde religião e direito se confundiam.

Renato Saraiva[6] explica no que consistia tal sistema:

“Os povos antigos acreditavam que o Criador do Universo se envolvia nas coisas terrenas, indicando culpas e castigos. Eram as chamadas ordálias, em que a prova fugia do controle do Juiz, que, em verdade, não julgava, mas tão somente controlava a obediência do ritual. A ordália, portanto, consistia em submeter a pessoa a determinada prova, supondo-se que Deus não a deixaria sair com vida, ou sem algum sinal evidente, caso estivesse faltando coma verdade. Vários povos adotaram o sistema das ordálias, dentre eles os hebreus, os gregos, os hindus e os europeus, que sob o domínio germânico-barbárico difundiram, amplamente, a utilização das ordálias.”

Como exemplo de ordálias adotadas pelos povos antigos, podemos mencionar:

“Prova de fogo- que obrigava o acusado a andar em brasas ou a tocar com a línguano ferro quente. Caso manifestasse dor, era culpado;

Prova do pão e do queijo- em que o acusado era forçado a engoli-los em grande quantidade. Caso não conseguisse ingerir todo o pão de queijo, era considerado culpado;

Prova das serpentes- em que o acusado era lançado no meio de cobras venenosas. Caso fosse picado por alguma das serpentes, seria considerado culpado;

Prova do rio- prevista no Código de Hammurabi, na qual o acusado era obrigado a mergulhar num rio. Se o rio o dominasse, seu acusador tomaria para si a sua casa;

Prova do cadáver- em caso de homicídio, o réu que se dizia inocente devia jurá-lo tocando as feridas ou o umbigo do morto. Se este recomeçasse a sangrar, espumasse ou esbravejasse, sua sorte estaria lançada;

Prova das bebidas amargas- a mulher acusada de adultério bebia uma mistura. Se o seu rosto se contraísse e os seus olhos se injetassem de sangue, era tida por culpada;

Prova do duelo ou combate judiciário- considerada a ordália mais famosa e utilizada, em que o acusador e acusado duelavam, muitas vezes, até a morte de um deles”[7].

Posteriormente, o sistema das ordálias, foi substituído pelo sistema da prova legal ou positiva, em que cada prova tinha um valor rígido, inflexível, tarifado, funcionando o Juiz como um quantificador de provas[8].

No sistema da prova legal ou positiva de apreciação das provas, cada prova tinha o seu valor constante e inalterável, uma vez que o valor era previsto em lei. Ao Juiz cabia apenas apreciar a prova produzida em conformidade da eficácia que a lei lhe atribuía. “Era espécie de sistema tarifário da prova[9]”.

Lembra Amaral Santos[10] que:

“Naquele sistema, as regras legais estabeleciam os casos em que o Juiz deveria considerar provado, ou não, um fato; em que atribuído, ou não, valor a uma testemunha; quando havia prova plena ou semiplena; quantas provas semiplenas formariam uma prova plena, excluindo de todo ao Juiz o poder de deliberar segundo a convicção que as provas lhe transmitiam. Dá-se no sistema aquilo a que Lessona, Gusmão e outros chamam de tarifamento de provas, uma vez que cada prova tinha como que tabelado o seu valor, do qual não se poderia fugir, tornando-se assim o Juiz órgão passivo, incumbido apenas, verificado o valor atribuído pela lei a cada prova, de reconhecê-lo na sentença, sem que lhe coubesse apreciar a prova de conformidade com a eficácia que tinha na formação de sua convicção. Máximas do sistema, entre outras várias, as seguintes: testis unus, testis nullus; testibus duobus; fide dignis credendum.

No sistema de prova legal, a instrução probatória se destinava a produzir a certeza legal. O Juiz não passava de um mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas, impedido de observar positivamente os fatos e constrangido a dizer a verdade conforme ordenava a lei que o fosse. No depoimento de uma só testemunha, por mais idônea e verdadeira, haveria apenas prova semiplena, enquanto no de duas testemunhas, concordes e legalmente idôneas, ainda que absurdos os fatos narrados, resultaria prova plena e, pois, certeza legal.

Nesse contexto, as palavras de Manoel Antônio Teixeira Filho”[11]:

“Nesse sistema, cada prova tinha uma valoração prévia e inflexível, estabelecida por lei, razão por que R. W. Millar (“Los Princípios Formativos del Procedimiento Civil”, 1945, pág. 122) pôde afirmar, com grande propriedade, que o objetivo era reduzir o Juiz a um mero contador. As “Conclusiones probactionum” de Mascardus, publicadas em 1588, retratam um dos mais significativos exemplos da inflexibilidade desse sistema, que se assentava no prévio tarifamento do valor das provas. De tal arte, para ele o depoimento de uma só testemunha nada valia (“testis unus testis nullus”); já o depoimento de duas testemunhas fidedignas (“testis classi”) constituía prova plena (“plena probatio”): “testibus duobus fide dignis credendum”.

O rigor do sistema, contudo, não se detinha aí: um testemunho fidedigno poderia valer como meia prova (“semiplena probatio”); um testemunho duvidoso (“testis suspectus”) tinha valor inferior a meia prova (“probatio semiplena minor”), sendo que um testemunho fidedigno mais um testemunho duvidoso equivaliam a mais de meia prova (“probatio semiplena major”).

Posteriormente, com o advento da Revolução Francesa, surgiu o sistema da livre convicção. Sua origem é romana e foi amplamente utilizado pelos povos de cultura germânica. O sistema legal ou positivado foi substituído pela liberdade absoluta do Juiz.

O Juiz não precisava motivar suas sentenças, podendo inclusive não decidir o litígio quando fosse insuficiente[12].

O sistema também é conhecido como da íntima convicção. Isso porque os juízes julgavam segundo sua consciência e convicção íntima.

Esse sistema é o extremo oposto do anteriormente mencionado. O Juiz tem plena liberalidade para apreciação e valoração das provas.

O Juiz julgava secundum conscientiam, isto é, não era vinculado a nenhuma regra legal. A verdade jurídica era formada apenas pela consciência do julgador, resultante de qualquer elemento fornecido, de seu conhecimento pessoal ou de qualquer informação, mesmo que esta não esteja no processo.

Esse sistema consagrou a soberania do Juiz no campo da indagação da verdade e da apreciação das provas. Segue a lição de Manoel Antônio Teixeira Filho[13]:

“De tal sorte, a verdade surgia na consciência do julgador, sem que ele tivesse de sobordinar-se a certas regras legais de valoração da prova. A sua convicção se originava, ademais, não somente do conjunto probatório existente nos autos, mas até mesmo de certos conhecimentos privados que pudesse ter acerca dos fatos. E a liberalidade desse sistema atingiu a sua culminância ao dispensar que o Juiz indicasse os motivos que influíram na formação do seu convencimento.

Tornou-se antológico, aliás, o caso do bom Juiz Magnaud, em França, que na qualidade de Presidente do Tribunal de primeiro grau de Château-Thierry, entre 1889 e 1904, revelou-se manifestamente piedoso para com os fracos, os pobres, os oprimidos e, com o mesmo ardor, enérgico e insensível em relação aos ricos, aos poderosos, aos influentes em geral.”

Nesse sistema as partes estavam sujeitas ao livre arbítrio do julgador, pois o mesmo não necessitava justificar sua decisão. Estavam as partes submetidas a consciência e liberalidade do Juiz.

O professor Adalberto José Queiroz Teles de Camargo Aranha[14], em sua obra, faz uma crítica a esse sistema e nos demonstra as consequências das arbitrariedades dos julgadores:

“Esse sistema levou a um depotismo judicial de tal força que, contra a absoluta liberdade de julgar, foi necessário colocar três barreiras, a saber: a) a apelação, a permitir um reexame do que fora decidido; b) o princípio segundo o qual quod non est in actis non est in hoc mundo, isto é, o que não está escrito no processo não pertence ao mundo; e c) a prova legal, fato que restringiu a possibilidade de livre apreciação das provas.”

Essa liberdade no julgamento estava expressa na antiga máxima latina “iudex prout religio suggerit, sententiam profere debet” (o Juiz deve proferir a sentença segundo a sua consciência). Daí também resultava a faculdade de que se deferia aos julgadores de não decidirem o litígio quando a prova era insuficiente. O Juiz, enfim, era o senhor do processo[15].  

Os processualistas da modernidade se impressionam com a falta de racionalidade desses sistemas, o qual prevalecia o aspecto quantitativo (e não qualitativo) da prova testemunhal. Como para Mauro Schiavi[16], “a prova testemunhal se valora pela qualidade dos depoimentos e não pela quantidade, não vigorando mais no sistema processual brasileiro o brocardo testis unus testis nullus.”

4. Os atuais critérios para valorar a prova testemunhal

Atualmente, o Juiz como destinatário da prova, tem liberdade para valorá-las, segundo o princípio da persuasão racional, ou livre convencimento motivado”[17]. Vigora no art. 371 NCPC, in verbis:

“O Juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

De acordo com o dispositivo exposto, o magistrado pode se valer de qualquer elemento dentro do processo para formar seu convencimento. Não é necessário que tenha sido mencionado na inicial ou na contestação. Por outro lado, o julgador deve pontuar as razões que levaram ao seu convencimento.

O sistema da persuasão racional, ou do convencimento racional, constitui uma espécie de síntese dos anteriores. Surgiu com os códigos napoleônicos “como reação ao critério da livre convicção, aplicado em seu processo”[18].

Não há no ordenamento jurídico vigente nenhuma regra preestabelecida para a valoração da prova pelo Juiz. Entretanto, o magistrado deve considerar a prova existente nos autos. Se não houver prova nos autos, mesmo que o magistrado esteja convencido da veracidade de um fato, não poderá julgar com base em convicção pessoal ou íntima[19].

Nesse diapasão, doutrina Manoel Antonio Teixeira Filho[20]:

“No sistema da persuasão racional, embora se permita ao Juiz apreciar livremente as provas, isto não significa que possa se deixar orientar por suas impressões pessoais: ao contrário, a sua convicção deverá ser formada com base na prova produzida nos autos (“iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet”). O seu convencimento, por isto, longe de ser arbitrário, fica ajoujado a certas regras jurídicas específicas, bem como a regras de lógica jurídica, sem desprezo pelas máximas de experiência. Por esta razão, ele apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

Não há dúvida de que o sistema da persuasão racional foi também adotado pelo Direito Processual do Trabalho. Se extrai do artigo 832, caput da CLT o qual resta claro que um dos elementos constantes da decisão são os fundamentos, in verbis:

“Art. 832 – Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.”

Para resolver o problema da dúvida que, frequentemente, surge para o julgador, a doutrina processual trabalhista sistematizou o in dubio pro misero (ou “pro operario”).

Esse princípio consiste em favorecer o mais frágil da relação jurídica, o empregado (que é hipossuficiente) nas situações que pairam a dúvida acerca da decisão a ser tomada.

Quanto a incidência em matéria de apreciação da prova, a doutrina diverge.

Vejamos o pensamento de Cesariano Júnior[21]:

“Na dúvida, isto é, quando militam razões pró e contra, é razoável decidir a favor do economicamente fraco, num litígio que visa, não satisfazer ambições, mas a prover às necessidades imediatas da vida. Isto é humano, isto atende ao interesse social, ao bem comum. Nada tem de ousado, ou classista. Classista seria sempre decidir a favor do empregado, com dúvidas ou sem dúvidas, com a lei, sem a lei ou contra a lei. Assim, o elemento ético-social, concretizado na tutela razoável do trabalhador, contribui para uma solução humana e justa.”

De maneira distinta doutrina Manoel Antonio Teixeira Filho[22] ao afirmar que o princípio in dubio pro operario não incide em matéria de apreciação da prova:

“Há que se destacar, primeiramente, que o estado de hesitação da inteligência que caracteriza a dúvida, é de foro essencialmente subjetivo, nascendo no imo do intérprete (no caso, o julgador). Vale dizer, a dúvida não está na prova produzida (que muitas vezes contém uma definição em prol de um dos litigantes) e sim na pessoa a quem compete apreciar essa mesma prova. Tem-se, então, que essa possibilidade de hesitação do julgador, ou mesmo de haver idiossincrasia interpretativa da prova, revela a fragilidade do princípio, fazendo com que deva ser rechaçado pelo processo do trabalho. Não é este, porém o nosso principal argumento. Ora, o pressuposto concreto para a incidência desse princípio (isto para os que sustentam o seu cabimento) é a falta ou a insuficiência de provas. Excepcionalmente poderá concernir à existência recíproca e provas (ambas as partes provaram os fatos alegados). Em qualquer caso, porém, a questão deverá ser solucionada à luz do ônus objetivo da prova. Segundo o critério contido no art. 818, da CLT. Decidir-se em favor do empregado- apenas porque empregado o é- é atitude piedosa, de favor, que se ressente de qualquer lastro de juridicidade. Toma a sentença frágil, suscetível de virtual reforma pelo grau de jurisdição superior”.

Com tudo isso, percebe-se, que não há na lei processual moderna qualquer tarifação quanto ao valor que possam possuir as provas. Em alguns casos, contudo, certos meios de prova são imprescindíveis (o comprovante de pagamento de salários deve ser feito mediante recibo; a apuração de insalubridade ou periculosidade é realizada via perícia, etc)[23].

Por fim, corrobora com o exposto até aqui Renato Saraiva[24] sobre o atual sistema de apreciação de provas:

“Nos dias atuais, impera entre nós o sistema da persuasão racional ou convencimento racional, uma espécie de síntese dos anteriores, em que, embora se permita ao magistrado apreciar livremente as provas, sua convicção deve ser formada com base nas provas produzidas nos autos. Logo, o Juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. O Código de Processo Civil adotou, claramente o princípio da persuasão racional (livre convencimento motivado).”

No processo civil e no do trabalho, o Juiz é livre para valorar a prova testemunhal (arts. 371 NCPC e 765 da CLT). Atualmente, pelo princípio do livre convencimento motivado o magistrado está apenas condicionado a expor os motivos do seu convencimento.

Manuel Cândido Rodrigues refere que:

“[…] não existindo no conjunto das provas um princípio hierarquizador das mesmas, a testemunhal se encontra no mesmo nível de eficácia que as demais. Desta forma, nada impede que, às vezes, em razão desta nota, dependendo das circunstâncias em que é produzida, realmente, às demais, até mesmo se acabe sobrepondo”.

Os cuidados e a atenção que o Juiz do trabalho deve ter ao colher o depoimento da testemunha são fundamentais diante da importância da prova testemunhal.

Para Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa[25]: “Muitos fatores interferem na autenticidade do depoimento. Ao presenciar os acontecimentos, as testemunhas, de uma forma ou de outra, participam deles, e, ao narrá-los, é inevitável imprimir-lhes, subjetivamente, a sua perspectiva dos fatos.”

Mauro Schiavi[26] consigna que:

“Deve avaliar como a testemunha teve apreensão dos fatos, se de forma direta ou por terceiros, se sua versão está compatível com os fatos declinados pela parte que a arrolou, o comportamento da testemunha ao depor (humildade, arrogância), a espontaneidade no depoimento, tranquilidade, nervosismo, razoabilidade da versão, grau de cultura, circunstâncias em que presenciou o fato, idade, etc.”

Nos dizeres de Luciane Cardoso[27]:

“O comportamento processual das partes deve ser visto como meio de prova. As atividades das partes possuem relevância como elementos aptos a formar a convicção do Juiz, ou seja, como instrumentos instrutórios especialmente no que dizem respeito à licitude ou não de tal comportamento. O comportamento processual das partes deve ser expressão do dever de veracidade que corresponde a um princípio do processo relacionado ao Estado e às partes. O primeiro, através do Juiz pode coibir a má-fé, e as partes, pelo princípio dispositivo, devem dispor de suas armas com boa-fé. Baseia-se na exceptio doli, espécie de cláusula geral do processo que inadmite a conduta contrária a boa-fé. O sistema oral coloca uma nítida possibilidade de contato do Juiz com a parte na audiência, no momento do interrogatório da própria parte e das testemunhas”.

O Juiz do trabalho também deve ter cautela para identificar um testemunho preparado. Não raras vezes as testemunhas, de forma totalmente ilegal, são instruídas pelos advogados a prestar um depoimento de forma ensaiada. São ensinadas como proceder ao depor, de maneira que beneficie a parte que a convidou.

Muitas vezes, o advogado experiente conhece os trejeitos e o modo de conduzir a audiência de um Juiz específico. O defensor, movido pela má-fé, orienta a testemunha a responder de acordo com a sua instrução, tendo em vista ser sabida a rotina da diligência.

Instruir testemunhas é uma afronta ao artigo 80, inciso V, do novo CPC, pois é conduta que depõe contra a lealdade processual, a boa-fé e a dignidade da Justiça. Tal atitude pode ser informada ao Ministério Público Federal e punível através da comissão de ética da OAB.

É claro que o valor de um testemunho evidentemente preparado enseja numa diminuição da valoração desse depoimento. As suas palavras perdem credibilidade e influenciam na formação da convicção do juízo.

Nesse sentido, a visão de Wagner D. Giglio[28] sobre o tema:

“No cotejo dos depoimentos das testemunhas, a uniformidade excessiva, até o ponto de serem repetidas as mesmas palavras e os mesmos pormenores, indica testemunho 'preparado', isto é, previamente combinado, subtraindo-lhe valor, como é evidente, vez que regra geral duas pessoas não veem os fatos da mesma maneira, e muito menos o narram de forma idêntica. Pequenas discrepâncias quanto aos pormenores autenticam a prova testemunhal.”

Sabe-se que não é exigível e nem necessária a prova testemunhal em todo e qualquer processo. O Juiz pode indeferi-la quando as demais provas forem suficientes para formar sua convicção. É claro que o indeferimento imotivado da produção da prova testemunhal caracteriza cerceamento de defesa e acarreta nulidade do processo.

Por último, deve ser dito que a prova testemunhal se valora pela qualidade e credibilidade do depoimento e não pela quantidade, como era no antigo sistema processual brasileiro o brocardo testis unus testis nullus.

5. O falso testemunho

A imposição penal do crime de falso testemunho tem por objeto preservar a dignidade da Justiça, garantindo a seriedade do processo, assim como a efetividade processual[29]. Diz o artigo 342 do Código Penal, in verbis:

“Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa. (Vide Lei nº 12.850, de 2.013) (Vigência)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

§ 1º– Se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 2º– As penas aumentam-se de um terço, se o crime é praticado mediante suborno.

§ 3º O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.

§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)”

Na Justiça do Trabalho, a prova testemunhal tem sido a prova mais utilizada e, muitas vezes, a única modalidade de prova que possui o empregado, uma vez que os documentos da relação de emprego ficam na posse do empregador. Desse modo, é comum o Juiz do Trabalho, durante as audiências se deparar com testemunhas que faltam com a verdade ou ocultam informações em juízo[30].

A doutrina sustenta que o magistrado deve ser cauteloso diante do falso testemunho e que deve considerar que pequenas divergências são próprias da prova testemunhal. Isso porque cada pessoa interpreta os fatos de maneira diferente, além de se tratarem de acontecimentos decorridos.

6. A falibilidade da prova testemunhal

A prova testemunhal é fundamental no processo trabalhista. Isso porque os outros meios probatórios estão sujeitos a falsidade. Assim, o litígio em discussão, muitas vezes, depende da prova testemunhal para alcançar a verdade real dos fatos.

Esse tipo de meio de prova é ainda mais importante na busca dos direitos do empregado, visto que o assalariado, via de regra, não tem acesso aos documentos do contrato de trabalho que ficam em posse da empresa.

A prova testemunhal está intimamente ligada ao princípio da primazia da realidade, “segundo o qual a verdade se sobrepõe aos documentos”[31]. Dessarte, a testemunha tem a obrigação de falar a verdade.

O processo admite o depoimento único, quando este seja suficiente para formar o convencimento do Juiz. Inclusive, é importante consignar que o depoimento único pode ser fundamental para a obtenção do direito pleiteado pelo empregado. Isso porque mais vale uma testemunha que traga elementos convincentes e verossímeis do que o advogado insista para que o Juiz ouça outra testemunha e vá todo o conquistado “por água abaixo”.

O Juiz não pode “desver” ou “desouvir” o que as partes trouxeram à audiência e todo depoimento será considerado e valorado, segundo o convencimento do magistrado.

Assim, os advogados devem ficar atentos a qualidade dos depoimentos testemunhais apresentados no processo. E avaliar a necessidade ou não de novas contribuições testemunhais.

A prova testemunhal é muito criticada e, muitos operadores do Direito afirmam que seu valor tem diminuído ao longo dos tempos, visto existir meios de prova que dão mais credibilidade aos fatos.

No entanto, a sua principal rejeição se dá pelo fato da “constatação de sua falibilidade, sua natureza condutível, plástica, segundo seja o interesse da parte em ver provados certos fatos, ainda que não tenham ocorrido”[32].

Para Humberto Theodoro Júnior[33]:

“Segundo o prisma histórico, a prova testemunhal é o mais antigo dos meios de convencimento utilizados pela Justiça. Deplorada por muitos, dada a notória falibilidade humana, e pelo mau uso que não poucos inescrupulosos fazem do testemunho, a verdade é que o processo não pode prescindir do concurso das testemunhas para solucionar a grande maioria dos litígios que são deduzidos em juízo”.

Nos dizeres de Ísis de Almeida[34]:

“A testemunha não é uma câmara fotográfica que fornece a imagem de fato observado. Ela o vê sob certo ângulo e, mesmo descrevendo-o mais objetivamente possível, vai fixando pontos de sua preferência, abandonando outros involuntariamente, sob o comando de seu subconsciente. ‘Esquece’ detalhes de um acontecimento ou omite atributos de uma coisa, porque há uma ‘resistência’ a revelá-los.”

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento[35]:

“São evidentes os perigos da prova testemunhal e os riscos decorrentes desse tipo de prova. A possibilidade de erro na decisão fundada em testemunhos de má fé sempre existe. Nem sempre a má fé impede a verdade; às vezes a testemunha não sabe ou não tem meio de revelar o que sabe e a dificuldade de conhecer da testemunha não difere da dificuldade de conhecer o homem”.

Nos dizeres de Nascimento podemos começar a entender a falibilidade da prova testemunhal. Não se trata da possibilidade do depoimento trazer inverdades sobre os fatos, de forma dolosa, a fim de favorecer uma das partes.

O que se discute nesse tópico é a falibilidade oriunda do ser humano, que de maneira não intencional pode mudar a versão real dos fatos. A memória humana não é uma máquina que registra tudo sem erros ou olvidamentos.

Cada pessoa analisa a situação de forma diferente. Atribui valor pessoal com base nos seus costumes e crenças pessoais. E até mesmo a qualidade das suas lembranças.

Com frequência, indivíduos diante do mesmo fato, o descrevem de modo diferente e chegam a conclusões diversas. A mente humana é cheia de peculiaridades. Cabe a psicologia tentar explicar. O que nos resta como juristas é enfrentar esses obstáculos e ao magistrado ter habilidade em valorar.

Sabe-se que devido à morosidade dos processos no Brasil, o depoimento prestado pela testemunha em audiência pode versar sobre fatos de mais de um ano atrás. Esse impasse contribui para a falibilidade da memória humana.

Existe a possibilidade do indivíduo não ter capacidade de reprodução rigorosa dos fatos vividos. Isso pode ocasionar uma distorção, não intencional da verdade real.

Diante disso, a testemunha não está imune a erros de interpretação e de memória. Muitos são os problemas que podem contaminar a prova mais usada nos contenciosos jurídicos.

Por derradeiro, o relato do ilustre Mauro Schiavi[36]:

“Como todo o meio de prova que depende das percepções sensoriais do ser humano, a prova testemunhal é falível. Embora seja apontada como o meio mais vulnerável das provas, ela ainda é preponderante, não só na Justiça Comum, mas, principalmente, na Justiça do Trabalho, onde a quase totalidade das controvérsias são atinentes à matéria fática (horas extras, justa causa, equiparação salarial, etc). Em razão disso, devem os operadores do Direito (juízes, procuradores e advogados) conviver com esse tipo de prova e procurar aperfeiçoá-la com técnicas de inquirição e principalmente desenvolver a cultura da seriedade e honestidade dos depoimentos.”

Nessa continuidade, o julgador deve ter muito cuidado ao avaliar e valorar a prova testemunhal. Não é tarefa fácil lidar com a possibilidade de falhas, inerentes às pessoas.

7. O sistema da persuasão racional e o princípio “in dubio pro misero”

Márcio Túlio Viana[37] explica:

“[…] impera hoje o sistema da persuasão racional. Em termo de prova, isso significa, basicamente, que importa antes a qualidade do que a quantidade.” Nesse contexto, corrobora João Batista Lopes: “O valor da prova testemunhal não deve ser aferido pelo número de depoimentos, mas por sua qualidade e força probante”.

Cintra, Grinover e Dinamarco[38] contribuem:

“O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o Juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O Juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais.”

Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco[39]:

“O livre convencimento há de ser racional, porque necessariamente alcançado mediante as forças do intelecto e não dos impulsos pessoais e eventualmente passionais do Juiz: é obrigatório levar em conta as circunstâncias que ordinariamente conferem maior credibilidade a um meio de prova, ou as que no caso sejam capazes de convencer uma pessoa inteligente e sensível à realidade. Repudiam-se personalismos do Juiz, cuja atividade se rege pelo princípio da impessoalidade.”

Pelo sistema da persuasão racional entende-se que o Juiz é livre para formar seu convencimento. No entanto, essa liberdade não é ilimitada. As razões de seu convencimento devem ser fundamentadas.

O dever da exposição dos motivos que levaram o Juiz a sua decisão se ampara numa verdadeira busca por Justiça. Assim, com o conhecimento das razões que levaram ao convencimento do magistrado, as partes têm clareza na condução do litígio.

Ratificando tal explicação, verificamos que a liberdade do Juiz em formar seu convencimento deve estar pautada na legislação e na racionalidade. Muito diferente de como era nos sistemas das ordálias e da prova legal ou positiva.

Quanto ao princípio in dubio pro operario, passasse a analisar mais aprofundadamente. A priori, destacamos que essa importante diretriz é uma subdivisão do Princípio da Proteção ou Tutela.

Reforçamos que este princípio consiste num critério de interpretação pelo qual entre os vários sentidos possíveis de uma norma, deve o Juiz ou o intérprete do Direito optar por aquele que seja mais favorável ao empregado com reflexos ponderáveis, inclusive pelo ônus da prova.

Existem divergências doutrinárias acerca da aplicabilidade do in dubio pro operario no âmbito processual. Uma corrente sustenta ser cabível a observância de tal princípio, já que a finalidade do direito processual é instrumentalizar o direito material.

Segundo Américo Plá Rodrigues[40]:

“Cabe aplicar a regra dentro desse âmbito em caso de autentica dúvida, para valorar o alcance ou o significado de uma prova. Não para suprir omissões mas, para apreciar adequadamente o conjunto dos elementos probatórios, tendo em conta as diversas circunstâncias do caso”.

Outra corrente doutrinária sustenta que a questão deve ser analisada sob o prisma do onus probandi, e não pela aplicação da regra do in dubio pro operario, sendo que somente poderá o magistrado afastar-se desse critério, nos casos em que o legislador estabeleceu determinadas presunções, permitindo-se a inversão do ônus da prova[41].

Sérgio Pinto Martins[42] assevera que

“O in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts. 333, do CPC, e 818, da CLT.”

Para Manoel Antônio Teixeira Filho, não deve haver incidência do princípio in dubio pro operario na seara processual. Para ele, o que deve determinar é uma simples distribuição do ônus da prova. Ou consegue se provar ou não. Se não foi provado, o pedido deve ser improcedente. Contudo, se as provas das partes estiverem divididas, o magistrado utilizasse do princípio da persuasão racional e atribui valor segundo sua convicção motivada.

Para Mauro Schiavi:

“Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim poderá optar pelo critério de aplicabilidade ou não do princípio in dubio pro operario como razão de decidir”[43].

Nesse pensamento, quando há dúvidas, a aplicabilidade dos princípios do in dubio pro misero ou in dubio pro operario à valoração da prova testemunhal pelo magistrado como fundamento de sua decisão pode tornar a sentença contaminada com lastro de piedade e dar subsídios para possíveis reformas.

9. Conclusão

A prova testemunhal é um dos instrumentos utilizados pelo Juiz com o intuito de formar o seu convencimento. É um meio de prova amplamente utilizado na seara processual trabalhista.

É um dos meios de prova mais antigos e é carregado de problemas em sua aplicação. A sociedade como um todo tem atribuído descrédito ao testemunho, pela sua natureza condutível e pela falibilidade.

Apesar disso, ainda é indispensável sua utilização no ordenamento jurídico, tendo em vista seu poder de desconstituir outros meios probantes, como documentos, perícias e até a confissão.

Não é a toa que a doutrina a caracteriza como os olhos e ouvidos da Justiça. A relevância também se concretiza pelo fato de outros meios de prova amplamente aplicáveis no processo trabalhista também estarem sujeitos a falsidade.

Por ser, muitas vezes, o único meio probante capaz de garantir os direitos do empregado, se torna fundamental tomar todos os cuidados necessários para que não haja vício no colhimento dos depoimentos.

A falibilidade da prova testemunhal se deve ao fato da menta humana ser muito complexa. A capacidade de percepção e observação mudam nas pessoas. Cada um entende as situações de maneiras distintas. Não se trata apenas da possibilidade da testemunha trazer inverdades, o que deve ser criminalmente punível E sim, a cultura, a religião, o julgamento embasado na personalidade que trazem diferentes interpretações sobre os fatos narrados.

Nenhuma prova é perfeita. Resta ao julgador valorá-las de acordo com o princípio da persuasão racional. Não havendo peso entre as diversas provas admitidas na seara processual, cabe ao Juiz atribuir valor conforme seu convencimento, pautado na legislação e na racionalidade.

O princípio in dubio pro operario consiste num critério de interpretação pelo qual entre os vários sentidos de uma norma deve o magistrado optar pelo sentido mais favorável com reflexos ponderáveis. (inclusive pelo ônus da prova).  Entretanto, a doutrina diverge quanto a aplicação no âmbito processual. A jurisprudência majoritária entende que tal princípio, o qual é uma subdivisão do princípio da tutela, é de aplicação apenas na seara material.