A visão jurídica das questões ambientais relacionadas aos resíduos de serviços de saúde: aspectos destacados da normatização, responsabilização e princípios

Resumo: Discutir alguns pontos jurídicos-ambientais relacionados aos resíduos de serviços de saúde é o escopo desse artigo. Analisa-se aspectos destacados da normatização que se aplica ao lixo hospitalar, como é comumente conhecido, bem como esclarece-se as teorias de responsabilidade civil, administrativa e criminal pela conduta ofensiva ao meio ambiente. Por fim, discorre-se sobre três princípios balizadores do direito ambiental, O princípio da prevenção, da precaução e do poluidor-pagador. A metodologia aplicada foi a bibliográfica e documental, vez que se analisa normas legais e textos internacionais que se referem ao assunto. Conclui-se por uma análise mais efetiva da legislação e de sua aplicabilidade nos casos concretos brasileiros, o que nem sempre se verifica nas sentenças judiciais.

Palavras Chaves: Lixo hospitalar, Direito Ambiental, Teorias de responsabilidade, Princípios Ambientais

Abstract: Discuss some legal-environmental points related waste of health services is the scope of this article. Analyzes highlighted aspects of regulation that applies to medical waste, as it is commonly known, and explains the theories of civil, administrative and criminal liability for conduct offensive to the environment. Finally, elaborates on three principles hallmarks of environmental law, the precautionary, the precautionary and polluter-pays principles. The methodology used was the literature and documents, as it analyzes the legal and international texts that refer to the subject. It was concluded by a more effective analysis of the legislation and its application in a particular case Brazilians, which is not always the case in court rulings.

Key Words: Hospital waste, Environmental Law, Theories of liability, Environmental Principles.

Sumário: 1. Introdução; 2. Normas legais que se referem aos resíduos de serviço de saúde; 3. Da efetividade das normas; 4. Das teorias de responsabilidade pela poluição; 5. Da reparação do dano ambiental; 6. Dos princípios aplicáveis ao direito ambiental; Conclusão; Referências.

1. Introdução

Ainda que os hospitais não sejam visualizados como empresas, pela maior parte das pessoas, eles detêm obrigações como tais, e muitas vezes, por cuidar da vida e da saúde de seus usuários, possui responsabilidades ainda maiores.

Argumentam Brilhante e Caldas (1999) que as responsabilidades dos hospitais devem ser arbitradas, coexistindo com fiscalizações constantes e vigilância da idoneidade do processo, principalmente porque as unidades de saúde tratam de aspectos frágeis como a saúde individual e coletiva. Além da vida e da saúde, o hospital precisa ter regras específicas de conduta quanto ao lixo, ou melhor, ao resíduo produzido em suas instalações.

2. Normas legais que se referem aos resíduos de serviço de saúde

Todos os resíduos produzidos dentro da unidade de saúde, mais genérica e comumente tratado por hospital, deve ter um tratamento adequado que está previsto normativamente. Lixo hospitalar é tudo que resulta da manipulação em hospitais e clinicas, e normalmente é formado por materiais descartáveis.

Silva et al (2012) esclarece que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA e o Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA têm assumido a função de orientar, definir regras e regular a conduta dos diferentes agentes, no que diz respeito à gestão dos resíduos dos serviços de saúde, e que desde o início dos anos 90, têm-se empreendido em buscar a exequibilidade de um gerenciamento adequado para os resíduos dos serviços de saúde, além da responsabilidade do gerador.

Magalhães (2009, pp. 28-29) nos traz em ordem cronológica diversas normas legais específicas e totalmente voltadas à gestão dos resíduos de serviços de saúde, senão vejamos no Quadro 1 abaixo.

Os resíduos hospitalares podem vir a se tornar um agente poluente, e a Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), no art. 3°, inciso III, conceitua poluição como toda degradação da qualidade ambiental resultante de atividades direta ou indiretamente que:

“a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.”

Os atos atentatórios ao ambiente, por meio de agente poluente, têm repercussão jurídica de três níveis diferentes, que merecem uma breve explanação. Havendo uma contaminação ilegal/indevida, pode se deflagrar a imposição de sanção administrativa (pagamento de multa de R$ 5.000,00 a R$ 50.000.000,00, com base no artigo 61, caput, do Decreto 6.514/08), a sanção criminal, com condenação à pena de reclusão, de um a cinco anos, com base no art. 54, §2°, inciso V, da Lei 9.605/98 (Sanções criminais e administrativas) e a sanção civil, por meio do cumprimento de obrigação de fazer: como remediação do dano, para repará-lo, ou, se irreversível, pagamento de indenização em pecúnia; e obrigação de não fazer: impondo-se a cessação da atividade poluidora.

3. Da efetividade das normas

A legislação ambiental brasileira tenta proteger o meio ambiente em seus diversos aspectos, qual seja o solo, as plantas, as florestas, os animais, os rios, o oceano, etc. Ocorre que nem sempre a lei consegue proteger esse meio, e nem o seu inteiro, em detrimento dos movimentos de uma sociedade de consumo podendo em alguns momentos, a norma legal ficar aquém do que se espera como efetivo para manter o equilíbrio donde vivemos.

As leis deveriam possuir os parâmetros mais importantes relacionados à proteção efetiva do meio ambiente e deveriam ter sua aplicabilidade prática nas sentenças judiciais e principalmente às diretrizes jurídicas, bem como, no consciente e inconsciente coletivo. Embora, o que se pode perceber é que em diversas situações a sociedade brasileira não segue tais regras e, por conseguinte, a justiça brasileira deixa os causadores de danos ambientais impunes.

Na atualidade pós-industrial, de sociedade de consumo e fortemente tecnológica, “o desenvolvimento das possibilidades e dos modos de atuação dos homens multiplicou-se os riscos e danos, sendo certo registrar também que as empresas tornaram-se capazes de suportar os riscos da atividade” (MONTENEGRO, 2005, p.31).

Havendo um dano ambiental, em razão do mau manejo de resíduos provenientes dos serviços de saúde, por uma instituição hospitalar, ainda que pública, deverá haver uma suficiente condenação, conforme os ditames da lei, para que se repare e restabelece tal meio ambiente, se possível, de modo que não o torne a prejudicar.

Os recursos ambientais, i.e., água, ar, em função de sua natureza pública, sempre que forem prejudicados ou poluídos, implicam num custo público para a sua recuperação e limpeza. Este custo público é suportado por toda a sociedade (ANTUNES, 2002, p.221). De modo que:

“Pode-se concluir que a evolução experimentada no direito com o aparecimento de novos direitos, especialmente com o surgimento dos interesses e direitos metaindividuais, faz surgir a necessidade de adaptá-los a uma nova performance, e tais transformações também atingem os danos extrapatrimoniais e a possibilidade de sua extensão aos danos metaindividuais ambientais. Verificou-se, nesta perspectiva evolutiva, que hoje o dano extrapatrimonial não está restrito ao monopólio do interesse individual ou atinge tanto o direito da pessoa jurídica como a personalidade em suas conotações difusa e coletiva” (LEITE, 2003, p.316).

Portanto, devem-se vincular os valores e atitudes morais individuais a uma dimensão coletiva, já que o meio ambiente quando danificado importa numa diminuição de expectativa de saúde plena, causando uma perda de expectativa de vida em anos e, principalmente, perda de qualidade de vida, o que gera o dano extrapatrimonial.

Deve-se observar, portanto, que conforme Tessler (2004, p.6) “atualmente os economistas dizem que o valor de algo é a expressão das preferências individuais humanas. O valor de algo então está relacionado à correspondência a uma necessidade do homem”.  As empresas, quando causadoras de poluição e consequentemente danos ambientais realizam esta matemática com perfeição, principalmente quando atinge o rendimento de seu processo de produção de alguma forma. Contudo, os danos ambientais quando afetam a saúde de uma pessoa, ou de várias, deixam de ser um problema privado, específico de uma empresa, para se configurar como uma questão de relevância pública.

O lixo tem sido considerado, então, um dos mais sérios problemas ambientais na atualidade. Muitas empresas e consequentemente unidades de serviços de saúde, não tem dado o destino final correto e sustentável a esses resíduos, o que vem gerando prejuízos incalculáveis ao meio ambiente. Assim, a responsabilidade civil ambiental pós-consumo na destinação dos resíduos sólidos, incluindo aí a Lei n.º 12.305/2010 (Lei da Política Nacional de Recursos Sólidos)[1], mostra-se essencial para evitar ou amenizar os efeitos danosos ao meio ambiente, afinal, a poluição produzida pelos resíduos sólidos pode causar graves riscos ao meio ambiente, com consequências muitas vezes não reversíveis, conforme Rabelo (2012, p. 67).

Ocorre que analisando a legislação ambiental vigente percebe-se que essas normas nem sempre são efetivas, de modo que atrelada à legislação há a necessidade de se utilizar as teorias de responsabilidade civil para se alcançar essa efetividade. Assunto já levantado durante a Conferência de Copenhagen, em 2009.

4. Das teorias de responsabilidade pela poluição

A responsabilidade do causador da poluição vem, então, trazer certa segurança jurídica para a sociedade, quando aplicada, no que concerne à destinação dos resíduos sólidos, especificamente aqui tratamos dos resíduos hospitalares, contudo, é cediço que essa questão poderia ser analogicamente aplicada à outras empresas de outros setores.

Os danos ambientais causados por pessoas físicas ou jurídicas devem ser reparados de alguma forma, ainda que tal ecossistema prejudicado não volte ao seu estado inicial.

Isso ocorre com a aplicação da responsabilidade objetiva, ou seja, a partir de duas vertentes: a “teoria do risco-criado”, onde o autor do fato danoso pode se beneficiar pela exclusão da sua responsabilidade, como nos casos, de caso fortuito, força maior e a “teoria do risco-integral”, onde o autor do dano possui o mesmo tratamento da teoria do risco-criado, não havendo hipóteses de exclusão de responsabilidade (COSTA NETO, 2001).

Tomando um exemplo, no caso de uma empresa química, que produz e armazena substâncias tóxicas e o seu reservatório donde se armazena essas substâncias venha sofrer uma explosão, expondo as toxinas ao meio ambiente, ainda que por causa de uma tempestade (força maior), há a responsabilidade de reparar o meio ambiente por parte do empreendedor, vez que tal dano não existiria se não houvesse tal atividade.

Esta é a teoria do risco integral, que deve ser aplicada às atividades poluidoras e de risco ao meio ambiente, pois a sua simples existência é “concausa” na produção do evento danoso.

A outra teoria, do risco criado, o empreendedor responde quando existe uma situação perigosa à sociedade, admitindo a responsabilidade independentemente de culpa ou de tomada de decisão da empresa, bastando a comprovação da existência do dano e do nexo de causalidade, mas “não se poderia imputar responsabilidade quando o dano resultasse da conduta ou ação de terceiro, vítima ou não, de outras excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito ou força maior” (COSTA NETO, 2001, p.34).

Montenegro (2005) entende que essa teoria melhor se aplica aos possíveis danos que se gerem a partir das atividades poluidoras, com base no art. 14 § 1o da Lei n. 6.938/81, pois o empreendedor não pagará o dano quando terceiro, vítima ou não e outras excludentes agirem nesse caso.

De acordo com Montenegro (2005, p.19) ainda, a “responsabilidade objetiva” é a que liga o fato danoso ao sujeito imputável, independentemente de qualquer consideração de culpa. Vale lembrar que no Direito brasileiro há ainda a previsão legal da “responsabilidade subjetiva”.

Contudo tal previsão não se aplica aos danos ambientais, já que o critério dessa responsabilidade é a prova da culpa no fato danoso. E caso essa teoria tivesse aplicabilidade quando dos processos judiciais, muito provavelmente, se não se provasse a culpa ou o dolo em determinado caso in concreto, a empresa se livraria da obrigação da reparação do dano causado.

A responsabilidade objetiva, também conhecida no direito internacional, como estrita, significa que

“não é necessário determinar a culpa do agente, mas apenas o facto de o acto (ou omissão) ter causado o dano. À primeira vista, a responsabilidade baseada na culpa poderá parecer mais eficiente do ponto de vista económico do que a responsabilidade estrita, visto que os incentivos para as despesas de atenuação não excedem os benefícios da redução das emissões. Todavia, os regimes de responsabilidade ambiental nacionais e internacionais mais recentes tendem a ser baseados no princípio da responsabilidade estrita, porque se parte do princípio de que é mais fácil atingir os objectivos ambientais dessa forma” (LIVRO Branco, 2000, p.9).

Outra razão para que tal teoria seja utilizada é a grande dificuldade dos queixosos, como exemplo, os que sofreram os danos, ou o próprio Ministério Público, quando o dano for nacional, têm em provar a culpa do poluidor nos processos judiciais de responsabilidade ambiental. E ainda a certeza de que a pessoa física ou jurídica que exerça uma atividade perigosa deve suportar o risco de sua atividade, pois pode causar danos, não à vítimas específicas, mas à toda sociedade. “Estas razões militam a favor de um regime comunitário baseado, regra geral, na responsabilidade estrita” conforme traz o Livro Branco (2000, p.9).

Assim, os conceitos e “tipos” de responsabilidade civil aplicadas à pessoa física também podem ser às pessoas jurídicas implicadas, vez que o nexo causal entre o dano ambiental e a atividade que criou tal dano ou mesmo, o risco é o vínculo de obrigação da reparação ambiental.

Nem todos os danos ambientais são de fácil detecção de seu causador, assim, podendo ficar impossível determinar de quem é a culpa, ou seja, o agente causador, ou melhor, a empresa causadora.  Para que não ocorra a impunidade, no caso de dano ambiental sem comprovação do causador, necessário se faz a utilização das regras da responsabilidade objetiva também em relação às pessoas jurídicas.

A Lei 9.605/98 configura, atualmente, importante instrumento destinado a defender e preservar os bens ambientais, e estabelece uma concorrência de responsabilidades entre pessoas físicas e jurídicas.  Foi destinado um capítulo específico para estas infrações: “Infração administrativa ambiental”, a partir do seu art. 70, que diz “é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente”.  Esse conceito abrange qualquer poluidor, seja pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado.

Para se determinar, então, a responsabilidade quanto ao dano ambiental possivelmente causado por mais de um poluidor, ainda de concomitantemente pessoas físicas e jurídicas, pode ser utilizada a regra da “responsabilidade solidária”, ainda que um desses seja o Estado. Já que a poluição é complexa e difusa, e muitas vezes extremamente difícil precisar qual foi a conduta poluente. Assim:

“Atividades agrícolas, comerciais e principalmente industriais, como conglomerados e os veículos sempre implicam em poluição, mas isso é inerente ao processo de desenvolvimento. Enquanto provocarem alterações no meio ambiente que possam ser consideradas normais e toleráveis, mas merecem prevenir e evitar as intoleráveis e prejudiciais à sociedade” (Lei 9.605, 12 de fevereiro de 1998).

Havendo o dano, a questão que se põe em cheque é a quem caberá pagar pelos prejuízos? A sociedade no seu conjunto, ou seja, os contribuintes? Ou deverá ser o poluidor, causador do dano que deve pagá-lo, nos casos em que possa ser identificado?

Portanto, quando uma certa atividade poluidora direta ou indiretamente provoca danos, a parte que exerce o seu controle, ou seja, o operador – pessoa jurídica ou física deve assumir os custos da sua reparação, é o que veremos adiante.

5. Da reparação do dano ambiental

De acordo com a previsão da Lei 6.938/81, o dano ambiental pode ser reparado de forma específica, ou seja, in natura ou por indenização em dinheiro. Contudo, não há livre escolha entre essas formas, vez que se busca preferencialmente a reparação específica, retornando ao status quo ante daquele ecossistema.  Se impossível tal reparação, haverá condenação sobre um quantum pecuniário (GIRAUDEAU, 2009).

A reparação específica, ou seja, in natura, é a regra e preferência, em razão da dificuldade de se determinar os valores a serem ressarcidos, já que o dano ambiental nem sempre é reversível e reparável.

Dentro dessa modalidade de reparação ainda existem mais duas distinções: a restauração ecológica e a compensação ecológica. A primeira visa a reintegração ou recuperação dos bens afetados. A segunda tem o objetivo de substituir os bens lesados por outros funcionalmente equivalentes, ainda que em outro local.

A Lei nº 10.165/2000 cogita a possibilidade de um direito ambiental tributário, já que pode haver a presença do passivo ambiental nas demonstrações financeiras das empresas, sendo “mais um exemplo da necessidade de se conseguir expressar em valores monetários um dano ambiental” (TESSLER, 2004, p.3).  O artigo 19 da Lei nº 9.605/1998 recomenda que, “sempre que possível, seja fixado o montante do prejuízo causado”, isto é, do dano. Por sua vez, o Decreto nº 3.179/1999, revogado em 2008, trazia a regra das sanções aplicáveis às condutas lesivas ao meio ambiente, fixando o valor das multas administrativas, fornecendo também elementos para avaliação e valoração dos danos.

Vale ainda lembrar que é pacífico o entendimento de que pode haver responsabilidade penal da pessoa jurídica, desde que também se inclua na denúncia a pessoa física responsável pelo ato, ou seja, o representante legal da pessoa jurídica. Vejamos a seguir decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” (RHC[2] 19.119).

Vale lembrar que no direito ambiental internacional, as questões relacionadas aos danos ambientais e a sua valoração na reparação, estão juridicamente desenvolvidas, a partir da Convenção do Conselho da Europa, de 1993, que publicou o “Livro Branco sobre responsabilidade ambiental” (2000) que tratou sobre a responsabilidade civil por prejuízos causados por danos ao meio ambiente. Um dos entendimentos do Livro (2000) prevê que:

“A responsabilidade ambiental obriga o causador dos danos ambientais (o poluidor) a pagar a reparação dos danos que causou. A responsabilidade só é eficaz quando os poluidores podem ser identificados, os danos são quantificáveis e é possível demonstrar o nexo causal. Não é, por conseguinte, apropriada para a poluição difusa oriunda de fontes numerosas. Entre as razões para a introdução de um regime comunitário de responsabilidade civil contam-se a melhor aplicação dos princípios ambientais fundamentais (poluidor-pagador, de prevenção e de precaução) e da legislação ambiental comunitária, a necessidade de assegurar a descontaminação e a restauração do ambiente, a melhor integração do ambiente nas demais áreas políticas e o melhor funcionamento do mercado interno.”

A responsabilidade civil aplicada às empresas, bem como, aos hospitais deverá reforçar os apoios para condutas mais responsáveis, exercendo efeitos preventivos quando possível. Essa ideia de prevenção carece de um modelo novo de desenvolvimento, que utilize os princípios do direito ambiental em sua totalidade, o que se analisará a seguir.

6. Dos princípios aplicáveis ao direito ambiental

Os três princípios que serão aqui discutidos são o princípio da prevenção, da precaução e por fim, do poluidor-pagador. A intenção não é exauriu o tema por completo, apenas trazer à tona esses conceitos, ainda que de forma resumida, mas que possam dar conta do entendimento de sua importância para a seara ambiental. Silva et al (2012) explica os três principais princípios norteadores do direito ambiental.

O princípio da Prevenção encontra-se previsto na Conferência de Estocolmo, em 1972; na Convenção de diversidade biológica; no Tratado de Maastricht, como princípio da política ambiental da União Europeia; no art. 2°, inciso VI, da Lei 6.938/81, de Política Nacional do Meio Ambiente; no art. 225, caput, da Constituição Federal e no Princípio 8 da Declaração do Rio de Janeiro (Rio-92).

O enfoque desse princípio é o estudo do impacto ambiental – conhecido por EIA-RIMA, que dá à Administração Pública, os meios de fiscalizar e licenciar obras e projetos que envolva algum meio ambiente.

O princípio da Precaução foi inserido em nosso sistema, assevera Silva et al (2012), a partir da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, conhecida como Agenda 21.

Nesse documento a precaução, é descrita como ação antecipada diante do risco ou do perigo. Enuncia o Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro que o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir degradação ambiental. Portanto, a finalidade desse princípio, não é impedir o progresso humano, mas que esse venha aliado às políticas de redução da extensão, da frequência ou da incerteza do dano (mitigação dos riscos).

Porto (2007, p. 75) ainda esclarece que o princípio da precaução surge como resposta às críticas e inquietações decorrentes da crise ambiental, invertendo os pressupostos do paradigma preventivo clássico para o caso das tecnologias cujas incertezas e potenciais cenários destrutivos – como mortes, doenças e degradação ambiental – sejam encarados como muito elevados. E isso pode ser considerado não somente para as gerações atuais, mas também para as futuras, quando se avalia as consequências no longo prazo. Inverte-se também a partir daí o ônus da prova e dos marcos regulatórios: o que a sociedade passa a exigir dos proponentes das novas tecnologias e das agências reguladoras não é propriamente a avaliação científica da existência dos riscos, mas sim da inexistência dos mesmos, ou melhor, de uma avaliação global dos impactos que reduza substancialmente os temores quanto às novas tecnologias e investimentos.

E por fim, o princípio do Poluidor-Pagador que busca evitar a ocorrência de danos ambientais e se ocorrido o dano, visa sua reparação. Rabelo
(2012, p. 72) ainda acrescenta que esse princípio esclarece as externalidades, na seara ambiental, constituindo os custos sociais do processo de desenvolvimento que passaram a ser computados no preço final dos produtos e serviços; tais custos são internalizados. Os custos sociais são os resultantes dos danos ambientais do processo de desenvolvimento.

A Lei nº 12.305/2010, em seu artigo 6.º, inciso II, traz expressamente o princípio do poluidor-pagador como parte integrante do rol dos princípios da Política Nacional de Recursos Sólidos.

Conclusão

Analisamos as questões jurídicas atreladas aos resíduos de serviços de saúde, principalmente no que se refere aos danos ambientais. A partir dessa delimitação, discorremos sobre as formas de responsabilização, a partir das normas brasileiras, incluindo aí os princípios que regulamentam esse direito difuso.

Conclui-se a partir desse referencial teórico e normativo que já existe em nosso arcabouço jurídico suficiente legislação e princípios que abarque o tema dos resíduos hospitalares, contudo a sua efetividade é a questão ainda não resolvida por completo. Muitos hospitais preocupados com a imagem perante a sociedade cumprem rigorosamente com os ditames da lei. Embora a imagem e, às vezes, o desejo de evitar multas por descumprimento sejam os únicos motivos que levam essas unidades a cumprirem a norma legal, e não, a intenção de manter e preservar o meio ambiente.

A ideia de preservação ainda está muito longe do ideal esperado pelos ambientalistas e defensores da lei ambiental no seu sentido não estrito. Espera-se com essa discussão jurídica-ambiental trazer alguns pontos que nem sempre são aventados nos debates jurídicos.