Abandono afetivo e responsabilidade civil: a inobservância do dever de cuidar como ato ilícito à luz do entendimento jurisprudencial do STJ

Resumo: O escopo do presente artigo está assentado em promover uma análise, a partir dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, acerca da inobservância do dever de cuidado dos genitores como elemento apto para materialização do ato ilícito gerador de verba indenizatória. Como é cediço, na conformação contemporânea estabelecida pela Constituição de 1988, em especial no que atina no corolário de afetividade e paternidade responsável, o dever de cuidado substancializou expressão maior para o desenvolvimento da prole, verificados na confluência de elementos objetivos e subjetivos. Trata-se, portanto, de destacar que o amor está alocado na motivação, questão que refoge dos lindes legais, estando alocado na subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. D’outro plano, o cuidado é emoldurado por elementos essencialmente objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que advém das relações concretas: presença; contatos, ainda não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem, entre outras fórmulas viáveis que serão apresentadas ao julgador pelas partes. Desta feita, ao reconhecer o abandono afetivo como sinônimo de inobservância do dever de cuidado dos genitores em relação à prole, torna-se plausível o reconhecimento de tal comportamento omissivo como gerador de ato ilícito, apto a desencadear a fixação de danos morais.

Palavras-chaves: Direito de Família. Dever de Cuidado. Ato Ilícito. Indenização.

Sumário: 1 Considerações Iniciais: O Aspecto de Mutabilidade da Ciência Jurídica em relevo; 2 A Valoração dos Princípios: A Influência do Pós-Positivismo no Ordenamento Brasileiro; 3 O Corolário da Afetividade enquanto Valor de Inspiração das Relações Familiares; 4 Abandono Afetivo e Responsabilidade Civil: A Inobservância do Dever de Cuidar como Ato Ilícito à luz do entendimento jurisprudencial do STJ

1 Considerações Iniciais: O Aspecto da Mutabilidade da Ciência

Jurídica em relevo

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Diante de tais ponderações, ressaltar se faz imperioso que com a inauguração de uma visão civilista, consolidada, maiormente, com a construção e promulgação do Estatuto de 2002, certos valores que, em momento passado, tinham amplo e farto descanso, já que eram a substancialização das características da sociedade dos séculos XIX e XX, não gozam de sedimento para se nutrir nem sustentáculos robustos para justificar sua manutenção. Ao reverso, passaram a ser anacrônicos e dispensáveis, sendo, por extensão, substituídos por uma gama de novos corolários e baldrames, que refletem a realidade vigente, abarcando os aspectos mais proeminentes da coletividade.

Neste diapasão, calha sublinhar, com grossos traços, que o Diploma em apreço abarcou tanto premissas de cunho patrimonialista, oriundas do antigo Códex de 1916, como a visão humanitarista e social preconizada e substancialmente valorizada pela Carta Magna, baseando-se nos valores da pessoa humana, da criança, do adolescente, do idoso, do consumidor, do deficiente e da família. Desta feita, cumpre afirmar que maciças foram as alterações trazidas pela Lei N°. 10.406/2002 que, praticamente, todos os ramos que o constituem sofreram grandes mudanças, dentre os quais está à parte dos Contratos. Denota-se também a relevante valoração de certos mandamentos e preceitos que em outros tempos foram renegados a uma segunda categoria, dentre os quais o princípio da solidariedade familiar, da pluralidade das entidades familiares e da isonomia entre os cônjuges/companheiros, sem olvidar da igualdade entre os filhos.

2 A Valoração dos Princípios: A Influência do Pós-Positivismo no Ordenamento Brasileiro

Ab initio, tendo como pilares de apoio as lições apresentadas por Marquesi[4] que, com substancial pertinência, dicciona que os postulados e dogmas se afiguram como a gênese, o ponto de partida ou mesmo o primeiro momento da existência de algo. Nesta trilha, há que se gizar, com bastante ênfase, que os princípios se apresentam como verdades fundamentais, que suportam ou asseguram a certeza de uma gama de juízos e valores que norteiam as aplicações das normas diante da situação concreta, adequando o texto frio, abstrato e genérico às nuances e particularidades apresentadas pela interação do ser humano. Objetiva, por conseguinte, com a valoração dos princípios vedar a exacerbação errônea do texto da lei, conferindo-lhe dinamicidade ao apreciar as questões.

Com supedâneo em tais ideários, salientar se faz patente que os dogmas, valorados pelas linhas do pós-positivismo, são responsáveis por fundar o Ordenamento Jurídico e atuar como normas vinculantes, verdadeiras flâmulas desfraldadas na interpretação do Ordenamento Jurídico. Desta sorte, insta obtemperar que “conhecê-los é penetrar o âmago da realidade jurídica. Toda sociedade politicamente organizada baseia-se numa tábua principiológica, que varia segundo se altera e evolui a cultura e modo de pensar”[5]. Ao lado disso, em razão do aspecto essencial que apresentam, os preceitos podem variar, de maneira robusta, adequando-se a realidade vigorante em cada Estado, ou seja, os corolários são resultantes dos anseios sagrados em cada população. Entrementes, o que assegura a característica fundante dos axiomas é o fato de estarem alicerçados em cânones positivados pelos representantes da nação ou de regra costumeira, que foi democraticamente aderida pela população.

Nesta senda, os dogmas que são salvaguardados pela Ciência Jurídica passam a ser erigidos à condição de elementos que compreendem em seu bojo oferta de uma abrangência mais versátil, contemplando, de maneira singular, as múltiplas espécies normativas que integram o ordenamento pátrio. Ao lado do apresentado, com fortes cores e traços grosso, há que se evidenciar que tais mandamentos passam a figurar como super-normas, isto é, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[6]. Os corolários passam a figurar como verdadeiros pilares sobre os quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[7]. Com efeito, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que integram ao ramo Civilista da Ciência Jurídica, mormente o Direito das Famílias e o aspecto afetivo contido nas relações firmadas entre os indivíduos.

Em decorrência de tais lições, destacar é crucial que o Código de 2002 deve ser interpretado a partir de uma luz emanada pelos valores de maciça relevância para a Constituição Federal de 1988. Isto é, cabe ao Arquiteto do Direito observar, de forma imperiosa, a tábua principiológica, considerada como essencial e exaltada como fundamental dentro da Carta Magna do Estado Brasileiro, ao aplicar a legislação abstrata ao caso concreto. A exemplo de tal afirmativa, pode-se citar tábua principiológica que orienta a interpretação das normas atinentes ao Direito das Famílias. Com o alicerce no pontuado, salta aos olhos a necessidade de desnudar tal assunto, com o intento de afasta qualquer possível desmistificação, com o fito primordial de substancializar um entendimento mais robusto acerca do tema.

3 O Corolário da Afetividade enquanto Valor de Inspiração das Relações Familiares

Ao se analisar as relações compreendidas pelo Direito de Família, denota-se que o afeto é o axioma de sustentação dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, a fim de atribuir sentido ao corolário da dignidade da pessoa humana. Consoante lecionam Tartuce e Simão, “o afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana”[8]. Neste aspecto, é possível salientar que o corolário da afetividade, enquanto preceito implicitamente alocado no superprincípio da dignidade da pessoa humana, apresenta-se como proeminente vetor de inspiração das relações familiares.

Após o advento da Constituição Federal de 1988, surgiu um novo paradigma para as entidades familiares, não existindo mais um conceito fechado de família, mas, sim, um conceito eudemonista socioafetivo, moldado pela afetividade e pelo projeto de felicidade de cada indivíduo. Assim, a nova roupagem assumida pela família liberta-se das amarras biológicas, transpondo-se para as relações de afeto, de amor e de companheirismo. Vale dizer, em razão da fluidez e complexidade dos contemporâneos arranjos familiares, é plenamente possível destacar que os vínculos, notadamente a filiação, não decorrem tão somente de uma questão biológica; ao reverso, o afeto se apresenta como baldrame impregnado de substância, notadamente quando é responsável por estabelecer os vínculos entre os integrantes da entidade familiar. Aliás, a valoração da socioafetividade, em sede de liames familiares, já foi consagrada pelo entendimento jurisprudencial, consoante se extrai do aresto paradigmático coligido:

“Ementa: Direito de família. Recurso especial. Ação investigatória de paternidade e maternidade ajuizada pela filha. Ocorrência da chamada "adoção à brasileira". Rompimento dos vínculos civis decorrentes da filiação biológica. Não ocorrência. Paternidade e maternidade reconhecidos. 1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à brasileira". 2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o filho – o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo – quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de "erro ou falsidade" (art. 1. 604 do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à brasileira", significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei. 3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à brasileira", independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à brasileira". 4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente.” (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 1.167.993/RS/ Relator: Ministro Luis Felipe Salomão/ Julgado em 18.12.2012/ Publicado no DJe em 15.03.2013).

O dogma ora aludido representa significativo vetor de interpretação, sendo considerado como verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o Ordenamento Pátrio vigorante, traduzindo, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática, salvaguardada pelo sistema de direito constitucional positivo. “A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de parentesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto”[9]. Com efeito, os vínculos sanguíneos não têm o condão de se sobrepor aos laços afetivos nutridos, podendo, inclusive, ser afirmada a prevalência desses em relação àqueles[10]. Ora, não se pode olvidar que, corriqueiramente, se vislumbra a concreção da filiação socioafetiva enquanto processo contínuo e diário, no qual a convivência e a responsabilidade são responsáveis por nutrir e desenvolver laços que superam o biológico, estando pautados em uma identificação afetiva. “A filiação sócio-afetiva é aquela em que se desenvolvem durante o tempo do convívio, laços de afeição e identidade pessoal, familiares e morais”[11].

Cuida destacar que o afeto não decorre tão somente da biologia, mas sim dos liames de sentimentos e responsabilidade que decorrem da convivência. O contemporâneo Direito das Famílias, superado o aspecto patriarcal-patrimonialista que vigorava durante a regência do Estatuto de 1916, valora o cânone em comento como bastião sustentador das relações, conferindo a proeminência à complexidade dos arranjos familiares. “Em que pese o distanciamento entre a verdade real e a biológica, o acolhimento do pleito anulatório não se justifica quando o ato jurídico de reconhecimento de filho não padece de vício e quando ficou claro que se estabeleceu forte liame socioafetivo”. O novo ordenamento jurídico estabeleceu como fundamental o direito à convivência familiar. [12]Faz-se necessário reconhecer que a Constituição Federal legitimou o afeto, emprestando-lhe efeitos jurídicos. A partir daí, o afeto passou a merecer a tutela jurídica tanto nas relações interpessoais como também nos vínculos de filiação. A partir da Constituição de 1988, linhas fundamentais foram regulamentadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e projetaram-se no Código Civil de 2002, dando prevalência à paternidade afetiva e aos interesses primordiais da criança.

Esta paternidade é aquela que se sobrepõe aos laços sanguíneos decorrentes das alterações familiares da atualidade: desconstituição das famílias, pai que não assume a paternidade, adoção, entre outros. Na verdade, é aquela em que o pai não biológico passa a tratar a criança, no âmbito de uma família, como filha, criando-a e sendo responsável pela mesma. Ao lado disso, o afeto, enquanto constitutivo de dogma, se revela de maciça importância, sendo, inclusive, um dos baldrames estruturantes dos argumentos que inspiraram o reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, explicitando a valoração dos vínculos pautados no mútuo respeito, companheirismo e busca pela felicidade. No mais, com bastante proeminência, Daniel Sarmento, ao lecionar acerca do tema em debate, saliento, oportunamente, que:

“Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na união estável entre pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para a discriminação praticada contra os homossexuais”[13].

Ao lado do expendido, conforme se tem colhido em atuais entendimentos jurisprudenciais, notadamente os consolidados pelo Supremo Tribunal Federal, o afeto passou a ser reconhecido como valor jurídico imerso em natureza constitucional, apresentando-se como um novo cânon que informa e inspira a formulação da própria acepção de entidade familiar. Por oportuno, torna-se forçoso o reconhecimento que o novel ideário, no âmbito das relações familiares, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, com o fito de estabelecer direito e deveres decorrentes de vínculo familiar, consolidando na existência e no reconhecimento do afeto. Trata-se, com efeito, de reconhecer a afetividade, enquanto princípio norteador das relações familiares, notadamente contemporaneamente, qualificando para além de sua órbita ética, passando a gozar de status jurídico, impregnado de essência constitucional.

4 Abandono Afetivo e Responsabilidade Civil: A Inobservância do Dever de Cuidar como Ato Ilícito à luz do entendimento jurisprudencial do STJ

Em um primeiro momento, cuida realçar que é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae. A ideia que subsiste é a de que o ser humano necessita, além do básico para a sua manutenção – aqui compreendidos como alimento, abrigo e saúde -, também de outros elementos normalmente imateriais, igualmente imprescindíveis para uma adequada formação, a exemplo de educação, lazer e regras de conduta. Nessa linha, o cuidado como expressão humanizadora, também, reflete, principalmente, sobre crianças e adolescentes, em especial quando perderam a referência da família. Ora, o ser humano carece de cuidar de outro ser humano para realizar a sua humanidade, para se desenvolver e crescer, em acepção ética assumida pelos termos. De igual sorte, o ser humano precisa ser cuidado para alcançar sua plenitude, para que possa superar obstáculos e dificuldades da vida humana.

A doutrina especializada na temática, claramente ancoradas nos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da proteção integral da criança e do adolescente, é quase unânime no sentido de afirmar que a ausência do dever legal de manter a convivência familiar pode causar danos a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, razão pela qual o pai omisso deve indenizar o mal causado. Outra corrente de estudiosos entende não ser possível a indenização nos casos de abandono afetivo, sob pena de se pretender obrigar o pai a amar o filho e até quantificar o amor. Trata-se, no segundo caso, de conceber o amor e o afeto, apesar de sua densidade jurídica assumida na ordem contemporânea, fomentado sobremaneira pelos contornos concedidos pelo Supremo Tribunal Federal, como despido de aspecto econômico e indenizatório.

No mais, a complexidade dos temas envolvendo as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza substancializam situação excepcionalíssima, que somente deve ser reconhecida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomendando-se, para tanto, uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, sobremaneira quando se tratar de alegação de abandono afetivo de filho. Assim, faz-se imperioso analisar as circunstâncias do caso concreto, com o fim de verificar se houve quebra do dever jurídico de convivência familiar, evitando, por extensão, que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória, tal como o princípio da afetividade seja considerado como marco elementar para estabelecimento de verbas indenizatórias. In casu, deve-se analisar se o abandono afetivo, com a observação de que caso seja verificada a omissão paterna, o pai não será punido por falta de afeto, mas sim por quebra do dever jurídico de convivência familiar. Em tal sentido, o Ministro Moura Ribeiro, ao relatoriar o Recurso Especial nº 1.557.978/DF, firmou entendimento que:

“Ementa: Civil. Recurso Especial. Família. Ação de indenização por abandono afetivo. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrência. Alegada ocorrência do descumprimento do dever de cuidado. Não ocorrência. Ausência de demonstração da configuração do nexo causal. Aplicação da teoria do dano direto e imediato. Prequestionamento existente no que tange aos acordos e convenções internacionais. Incidência das Súmulas nºs. 282 e 235 do STF. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. Recurso especial não provido. […] 3. Para que se configure a responsabilidade civil, no caso, subjetiva, deve ficar devidamente comprovada a conduta omissiva ou comissiva do pai em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido (dano a personalidade), e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos termos do art. 186 do CC/2002. Considerando a dificuldade de se visualizar a forma como se caracteriza o ato ilícito passível de indenização, notadamente na hipótese de abandono afetivo, todos os elementos devem estar claro e conectados.

4. Os elementos e as peculiaridades dos autos indicam que o Tribunal a quo decidiu com prudência e razoabilidade quando adotou um critério para afastar a responsabilidade por abandono afetivo, qual seja, o de que o descumprimento do dever de cuidado somente ocorre se houver um descaso, uma rejeição ou um desprezo total pela pessoa da filha por parte do genitor, o que absolutamente não ocorreu. 5. A ausência do indispensável estudo psicossocial para se estabelecer não só a existência do dano mas a sua causa, dificulta, sobremaneira, a configuração do nexo causal. Este elemento da responsabilidade civil, no caso, não ficou configurado porque não houve comprovação de que a conduta atribuída ao recorrido foi a que necessariamente causou o alegado dano à recorrente. Adoção da teoria do dano direto e imediato. […]” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 1.557.978/DF/ Relator: Ministro Moura Ribeiro/ Julgado em 03.11.2015/ Publicado no DJe EM 17.11.2015).

É inconteste, por força de expressa previsão constitucional capitaneada no artigo 229 da Constituição Federal, que a paternidade responsável exige, do pai, o dever de assistir, criar, educar, orientar e prestar assistência moral aos filhos menores, bem como lhes assegurar o direito à convivência, de forma a lhes proporcionar o indispensável para a formação e desenvolvimento pleno e saudável de sua personalidade. Eventual omissão nesse dever jurídico, seja por ação ou omissão paterna, principalmente a falta de cuidado moral e afetivo, configuraria o chamado abandono afetivo, que tem consequências negativas e pode causar sequelas de ordem psicológica na criança. O abandono afetivo pode ser descrito como a omissão dos pais, ou de um deles, quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeado de fato, carinho e atenção.

“A ausência injustificada do pai, como se observa, origina evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção – função psicopedagógica – que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade. Além da inquestionável concretização do dano, também se configura, na conduta omissiva do pai, a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhe são impostos como decorrência do poder familiar”[14].

Prosseguindo nas reflexões advindas da temática, Nancy Andrigui, ao relatoriar o paradigmático Recurso Especial nº 1.159.242/SP, já explicitou que inexistem restrições legais à aplicação das regras referentes à responsabilidade civil e, por via de extensão, o dever de indenizar em sede de Direito de Família. Logo, é plenamente possível o reconhecimento de situações, dentro da complexa dinâmica familiar, a ensejar a cominação de danos morais, caso em que o mero dissabor foi ultrapassado e restou materializado comportamento atentatório contra a dignidade do indivíduo. Neste passo, o cuidado como valor jurídico objetivo está, de maneira ofuscante, incorporado no ordenamento jurídico nacional, explicitado com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, à luz do que dispõe o artigo 227 da Constituição Federal[15]. Atualmente, as normas constitucionais expressam a maior amplitude possível, no que toca à cristalização do entendimento, no âmbito científico, daquilo que já era denotado empiricamente: o cuidado é essencial para a formação da criança e do adolescente. A discussão não repousa na mensuração e valorização do intangível – o amor -, mas sim na verificação do cumprimento, descumprimento ou, ainda, cumprimento parcial de uma obrigação constitucional: o dever de cuidar. Destarte, negar ao cuidado a condição de obrigação legal implica na vulneração da membrana constitucional de proteção à criança e ao adolescente;

Assim, a comprovação que a imposição legal de cuidado da prole não foi observada implica no reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil, sob a modalidade de omissão. Isto é, o non facere atinge, diretamente, um bem juridicamente tutelado, compreendido como dever de criação, educação e companhia, além do cuidado em si, importando, portanto, em vulneração do estabelecido na legislação nacional, exsurgindo, a partir de tal cenário, a possibilidade de se vindicar a compensação por danos morais por abandono psicológico. Com efeito, ao retomar o reconhecimento do cuidado como categoria de obrigação leal, supera-se o grande óbice sempre declinado quando se discute abandono afetivo, a saber: a impossibilidade de se obrigar a amar. Sendo assim, não se fala ou se discute o amor, mas a imposição biológica e legal de cuidar, que é dotado de aspecto jurídico, na condição de dever e expressado como corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

Em arremate, o amor está alocado na motivação, questão que refoge dos lindes legais, estando alocado na subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. D’outro plano, o cuidado é emoldurado por elementos essencialmente objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que advém das relações concretas: presença; contatos, ainda não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem, entre outras fórmulas viáveis que serão apresentadas ao julgador pelas partes. “Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social” (BRASIL, 2012c).