Abandono Afetivo Inverso: Possibilidade de Reparação Civil a Luz da Legislação Brasileira

Letícia Rodrigues Lima[1]

Karine Alves Gonçalves Mota[2]

RESUMO: Cuida-se o presente artigo da analise acerca do abandono afetivo inverso e a possibilidade de reparação civil. Tema pouco discutido no direito brasileiro, mas de grande importância. Ao final da vida os idosos são abandonados em casas de repouso ou sozinhos em casa sem a companhia dos filhos ou algum outro familiar. Os filhos, maiores e capazes, tem a obrigação de prestar assistência material e imaterial a seus pais idosos, quando se fizer necessário. Tal obrigação tem garantia jurídica na Constituição Federal e no Estatuto do Idoso. O não cumprimento de tal obrigação acarreta em sanções jurídicas, com aplicação da lei para correção e prevenção da falta de amparo com os idosos.

Palavras-chave: Abandono afetivo inverso; Dever de cuidar; Idoso; Reparação civil.

ABSTRACT: This research has as main aim analyzes the inverse affective abandonment and the civil repair possibility. This issue is little argued in Brazilian law, but it is of great relevance. At the end of life the elderly are abandoned in nursing homes or they keep alone at home without children or any other family member. Children, majority age and capable, have a duty to provide material and immaterial assistance to their elderly parents, when necessary. Such a duty has legal guarantee in the Federal Constitution and Elderly Statute. The non-compliance of this duty results in legal sanctions, with law enforcement to repair and prevent from neglect with the elderly.

Keywords: Inverse Affective Abandonment; Duty of Care; Elderly; Civil Repair.

INTRODUÇÃO

Abandono afetivo é um tema muito discutido no ramo do direito de família, inobstante não ter legislação que trate de forma específica, tem amplo debate doutrinário e jurisprudencial. É comum tutelar assim o direito de crianças e adolescentes que sofrem pelo abandono de um ou ambos genitores. No entanto, pouco se discute o abandono afetivo inverso, em que os filhos abandonam seus ascendentes afetivamente na fase idosa, que foi objeto da presente pesquisa.

Em 1º de outubro de 2003 foi sancionada a Lei 10.741, que trata dos direitos e garantias que as pessoas idosas têm. Nessa relação entre pais e filhos a Carta Magma traz a obrigação dos filhos de amparar e ajudar os pais na velhice, nos seus artigos 229 e 230, §1º e §2º, o que independe de laço afetivo.

Aborda-se também, por meio do direito comparado, como são estabelecidos os direitos dos idosos em outros países. Uma comparação se o que está sendo aplicado no Brasil está realmente funcionando e o que pode ser melhorado.

Sendo um tema pouco discutido no mundo jurídico, o abandono afetivo inverso é abrangido pelo princípio da dignidade da pessoa humana que está previsto no Art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, e trata de um valor moral inerente à pessoa, resguardando assim ao idoso uma garantia de vida digna mesmo não estando especificamente em lei.

Além da lei que instituiu o Estatuto do Idoso, outras leis como a Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8742/93) e a Política Nacional do Idoso (Lei 8842/94) asseguram direitos sociais a pessoa idosa, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade disponibilizando auxílio financeiro pago pela Previdência Social.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-JURÍDICO DO DIREITO DOS IDOSOS

O direito da pessoa idosa foi sendo gradativamente conquistado na legislação brasileira. De início no ramo do direito previdenciário e trabalhista e logo após na Constituição da República Federativa de 1988. Essas mudanças foram mais expressivas no âmbito de direitos e garantias vinculados a saúde, assistência e a previdência social.

A primeira Constituição a mencionar algo a respeito da pessoa idosa foi à Constituição da República de 1934, em seu artigo 121 §1 alínea “h”. Mesmo a Constituição de 1934 sendo a primeira a tratar do assunto, não garantiu esse direito a todos, mas apenas as pessoas que contribuísse para a previdência social, as Constituições seguintes de 1937, 1946 e de 1967, não fizeram alterações no dispositivo, mantendo assim o pagamento da previdência social em garantia da velhice.

A Constituição de 1988, sendo conhecida como Constituição cidadã, se aprofunda um pouco mais no que diz respeito à proteção da pessoa idosa. Uma vez que traz como fundamento da República Federativa a dignidade humana conforme versa em seu artigo 1º inciso III da Constituição de 1988.

Destaca-se também no Artigo 5º do texto Constitucional a igualdade de todos perante a lei sem distinção de qualquer natureza, para brasileiros e estrangeiros que residem no país.

Pedro Lenza (2012) diz que o envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção, um direito social, sendo obrigação do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.

1.1 Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) (Lei 8.742/93)

A Lei 8.742/93, chamada de Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a criação dessa Lei foi com o intuito de trazer mais proteção e dar maiores garantias ás pessoas que estão em situação de vulnerabilidade social. Assegurando o direito do idoso, maior de 60 anos, de prover o seu sustento.

O artigo 2º da lei 8.742/93 fala que “A assistência social tem por objetivos, I – A proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente: a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. ”

Contudo, a LOAS não tira a responsabilidade da família, quando possível, de suprir as necessidades da pessoa idosa. O que a lei busca e, quando a pessoa não tem nenhum meio de suprir suas necessidades básicas ela recebe assistência do Estado.

Na velhice a pessoa se encontra em um estado de vulnerabilidade que requer especial atenção do Estado. O artigo 194 da LOAS vai falar que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e a sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. É e de competência do Poder Público organizar a seguridade social.

Não há necessidade de ter contribuído com os quadros orçamentários da Previdência Social, pois se trata de um benefício assistencial, todavia é necessário obedecer a alguns requisitos básicos para se ter acesso ao amparo social como a idade.

Outro requisito é a renda, a pessoa idosa não pode ter outro meio de se manter a não ser pela ajuda do benefício social, nem mesmo ter ajuda de sua família. Sendo a renda mensal familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

1.2 Política Nacional do Idoso (Lei nº 8.842/94)

A política nacional do idoso, estabelecida pela Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de 1994, tem por objeto assegurar os direitos sociais do idoso, dando a ele autonomia e efetiva integração e participação na sociedade. Assim como a Lei de Assistência Social (Lei 8.742/93), a Política Nacional do Idoso tem como pessoa idosa aquela com mais de sessenta anos de idade.

A política nacional do idoso traz em seu capítulo II, seção II as diretrizes, que são elas:

Art. 4º Constituem diretrizes da política nacional do idoso:

I – Viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso, que proporcionem sua integração às demais gerações;

II – Participação do idoso, através de suas organizações representativas, na formulação, implementação e avaliação das políticas, planos, programas e projetos a serem desenvolvidos;

III – priorização do atendimento ao idoso através de suas próprias famílias, em detrimento do atendimento asilar, à exceção dos idosos que não possuam condições que garantam sua própria sobrevivência;

IV – Descentralização político-administrativa;

V – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços;

VI – Implementação de sistema de informações que permita a divulgação da política, dos serviços oferecidos, dos planos, programas e projetos em cada nível de governo;

VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais do envelhecimento;

VIII – priorização do atendimento ao idoso em órgãos públicos e privados prestadores de serviços, quando desabrigados e sem família;

IX – Apoio a estudos e pesquisas sobre as questões relativas ao envelhecimento.

Parágrafo único. É vedada a permanência de portadores de doenças que necessitem de assistência médica ou de enfermagem permanente em instituições asilares de caráter social.

O Plano de Ação Governamental foi editado para a Integração da Política Nacional do Idoso. Os órgãos que compõem o plano são: Ministérios da Previdência e Assistência Social, da Educação, da Justiça, Cultura, do Trabalho e Emprego, da Saúde, do Esporte e Turismo, Transporte, Planejamento, Orçamento e Gestão.

Com tamanho desinteressa da sociedade e com a falta de preparo do Estado, a Lei não está sendo aplicada de forma eficiente. Os idosos têm o direito à cidadania, e com a inaplicabilidade da Lei, esse direito é retirado imprudentemente. Os seus direitos devem ser garantidos tanto na esfera governamental, quanto na sociedade.

1.3 Estatuto do Idoso

Em 1º de outubro de 2003, era promulgado o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03). É um importante marco jurídico na legislação brasileira. O Estatuto do Idoso determina que é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com prioridade, efetivação do direito à vida, a saúde, a alimentação, a educação, a cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, á cidadania, á liberdade, á dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

No art. 1º do Estatuto do Idoso o legislador classifica quem é a pessoa idosa, “É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos

Maria Berenice Dias (2010) diz que o Estatuto do Idoso se constitui em um microssistema e tem o mérito de reconhecer as necessidades especiais dos mais velhos, estipulando obrigações ao Estado, consagrando uma série de prerrogativas e direitos ás pessoas com mais de 60 anos. Relata-se também que as pessoas com mais de 65 anos são merecedoras de cuidados mais significativos. Não se tratando de um conjunto de regras de caráter programático, pois são normas definidoras de direitos e garantias de aplicação imediata.

O artigo 3º do Estatuto do Idoso dispõe que não é uma faculdade a obrigação que a família e as entidades públicas têm em assegurar esses direitos ao idoso. A família é vista como principal responsável pelo idoso, pois se trata do elemento mais importante da vida de uma pessoa.

O Estatuto do Idoso veio para assegurar proteção, determinando quem tem o dever de garantir essa proteção aos idosos. Sendo a família o núcleo principal de proteção e acolhimento do idoso, assegurando uma vida digna, com respeito e afeto.

2. DEVERES DECORRENTES DA FILIAÇÃO

O dever de cuidado dos filhos para com os pais não está determinado apenas no Estatuto do Idoso, mas também no artigo 229 da Constituição Federal de 1988: “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

A Constituição e o Estatuto do Idoso trazem um dever mútuo de cuidado, primeiro dos pais para com os filhos menores e após dos filhos maiores para com os pais que não podem mais cuidar de si só. Atribuindo esse dever à família em primeiro lugar tanto na Constituição como no Estatuto do Idoso.

Não sendo esse dever exclusivo dos filhos, mas também da comunidade, da sociedade e do poder público sendo responsáveis pelo bem-estar dos idosos, com o dever de assegurar o bom cumprimento dos direitos dos idosos.

Nalini (2009), traz uma reflexão sobre como os filhos estão se portando diante de tal assunto, a falta de importância e cuidado com quem sempre se dedicou a amar e cuidar quando era necessário.

Quando os jovens acordam para essa realidade, jovens já não são. Enquanto filhos, sempre terão deveres éticos para com os pais. O dever de convivência, consistente em dedicar aos pais ao menos uma ínfima parcela do seu tempo. Há filhos que permanecem longa temporada sem ao menos visitar os pais. O dever de ouvir, não de maneira indiferente ou passiva, mas com interesse de quem se pro-põe a argumentar para mostrar a outra face da realidade. Melhor seria mencionar o dever de entendimento, assim compreendido o esforço que resultaria frutífero se as gerações se dispusessem a decodificar as respectivas linguagens. O dever de assistir, quando os pais idosos ou enfermos necessitarem de carinho. (Nalini, 2009, p. 186)

José Renato Nalini, em seu livro, Ética Geral e Profissional (2009) aborda que os filhos, enquanto filhos, sempre terão o dever ético com os seus pais. Tendo o dever de convivência, dedicando um pouco do seu tempo para se dedicar a seus pais, de ouvir com interesse de quem se propõe a argumentar para mostrar a realidade e o dever de assistir quando os pais idosos precisam de carinho.

José Renato Nalini (2009) traz também que não existe lugar para o idoso, no mercado de trabalho, no lazer, e principalmente, na família. Aceitando assim como solução colocá-lo em casas de repouso, onde permanecem esquecidos ou recebem visitas esporádicas em ocasiões especiais.

Marco Antônio Vilas Boas (2009) em seu livro Estatuto do Idoso Comentado faz uma relação entre a obrigação de alimentar e o dever moral dos filhos, e classificou como vergonhoso a ab-rogação de alimentar ter que estar regulamentada em Lei Maior:

É vergonhoso que a obrigação alimentar, mais moral do que material, necessitasse ficar registrada na Lei Maior. Este dever é anterior a qualquer lei, é uma obrigação de cunho afetivo é moral. Qualquer filho que tenha caráter e sensibilidade terá que cumprir fielmente este dever de consciência. (Boas, 2009, P. 31).

O Estatuto do Idoso em seu artigo 12 dispõe sobre a obrigação de alimentar que é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores. Sendo essa obrigação recíproca entre pais e filhos estendendo-se a todos os parentes. Marco Antônio Vilas Boas (2009, p. 30) diz: “O pai idoso ou a mãe poderá receber hospedagem e sustento de um dos filhos. Assim ocorrendo, os demais filhos ficaram obrigados a cooperar materialmente nos custos do sustento e da hospedagem”.

A finalidade do direito de alimento é assegurar o direito à vida, subsistindo a assistência da família à solidariedade social que une os membros da coletividade, uma vez que os indivíduos que não tenham a quem recorrer diretamente serão, em tese, sustentados pelo Estado.

De acordo com o art. 11 do Estatuto do Idoso, “os alimentos serão prestados ao idoso na forma da lei civil”. No Código Civil, é bom relembrar, a matéria está disposta nos arts. 1.694 ao 1.699.

Marco Antônio Vilas Boas (2009) trata da seguinte maneira os pressupostos da obrigação de prestar alimentos: Com relação ao idoso, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos e intentada ação contra uma delas, as demais poderão ser chamadas a integrar a lide.

Tal prestação pecuniária, é de extrema importância. No entanto, não se faz suficiente para garantir a vida, a saúde e a dignidade dos pais.  O convívio afetivo dos pais com os filhos alimenta o corpo, cuida da alma e do psicológico.

Por fim, cabe ressaltar que a ausência de pagamento da prestação alimentar pode resultar em prisão civil, de acordo com a dicção do art. 5º, LXVII, da CF: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

O dever de indenizar dos filhos que abandonam seus pais, tem caráter punitivo, compensatório e pedagógico. É punitivo ao filho pois deixa de cumprir o dever legal para com os pais e contribui para o dano moral. É compensatório da privação de convívio com a família. É pedagógico pois tem como desígnio desestimular a reincidência no descumprimento da obrigação que o filho tem.

A obrigação dos filhos e da família diante dos idosos está embasada nos princípios constitucionais do Direito de Família e nos demais acima citados.

Os princípios no direito de família reforçam um pouco mais o dever de cuidado com os idosos. Sendo eles norteadores do ordenamento jurídico, que consiste em juízos de valores utilizados na aplicação e interpretação do Direito. No direito de família se sente o reflexo dos princípios eleitos pela Constituição Federal de 1988, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes (Dias, 2016).

Maria Berenice Dias (2016) diz que os princípios gerais são aqueles que se aplicam a todos os ramos do direito, seja em que situação se apresente, sempre são prevalentes. No entanto, há princípios especiais que são próprios das relações familiares, e devem servir de norte na hora de se apreciar qualquer relação que envolva questões de família, dispondo entre eles os princípios da solidariedade e da afetividade.

O princípio da dignidade da pessoa humana é o macroprincípio do qual se espargia todos os demais. Maria Berenice Dias (2016) traz que tal princípio não representa apenas um limite na atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade da pessoa humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.

O Princípio da Afetividade rege as famílias, pois o afeto não está ligado necessariamente ao amor, mas sim a relação que se tem dentro do elo familiar. Sendo tal princípio fundamental no direito de família, buscando a harmonia entre os familiares.

O princípio da solidariedade familiar em sentido amplo está previsto no artigo 3º, I, da Constituição Federal com um dos objetivos da República: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária. ” Tal princípio está previsto também na Constituição Federal, nos artigos 229 e 230, já citados a cima.

3. CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO

Desde 2012, com o julgado da Ministra Fátima Nancy Andrighi, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), (REsp 775.565/SP j. 26.06.06), o abandono afetivo passou a ser valorado.

A Ministra diz que: “Pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. […]”. Completa aduzindo: “[…]. Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico. […]” (Andrighi, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), REsp 775.565/SP j. 26.06.06)

Classificando de maneira primordial o abandono afetivo, em seu voto, o sentimento de amor e mágoa são colocados como elementos intangíveis, é possível se visualizar, na relação entre pais e filhos, liame objetivo e subjacente, presentes no vínculo biológico, no qual há preceitos constitucionais de obrigações básicas.

Jonas Figueiredo Alves diz que:

Diz-se abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. (Alves, 2013)

Há uma negação da sociedade em relação as casas de repouso, as pessoas falam que o melhor lugar para o idoso é em sua casa, com a família, mas o que acontece é que, em muitos casos, as famílias não querem, não podem e não sabem cuidar dos idosos.

Com isso, há necessidade de uma ampliação na proteção aos direitos e garantias que eles foram conquistando com passar do tempo. Tanto a Constituição da República Federativa como o Estatuto do Idoso, como já destacado, garantem proteção integral ao idoso, especialmente no que se refere à família, como forma de garantir ao idoso uma vida digna e humanizada.

4. EFEITOS JURÍDICOS

O instituto do abandono afetivo inverso é uma discussão recente no direito brasileiro, que vem ganhando cada vez mais espaço na doutrina, crescendo os posicionamentos que há em seu entorno. O conceito de abandono afetivo inverso é a falta de cuidados por parte dos filhos em relação aos pais idosos. Tal falta de cuidado serve de premissa para uma indenização.

Para a justiça o valor jurídico é o mesmo, de filho para pai e de pai para filho, segundo artigo 229 da Constituição Da República Federativa, que esclarece que “os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade”.

O abandono afetivo é um dano imaterial que afeta o psicológico de quem sofre tal ato, fazendo assim com que seja um dano que a sua reparação não pode ser mensurada em valores. O cuidado tem valor jurídico imaterial, mas engloba toda a solidariedade com a família e a segurança afetiva deste ente. Jones Figueirêdo Alves (PE), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), diz que:

Abandono afetivo inverso a inação de afeto, ou mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família. (Alves, 2013)

Entende-se que o abandono afetivo inverso e a falta de cuidado permanente, o desprezo afetivo dos filhos em relação a seus genitores idosos.

4.1 Responsabilidade Civil

Há responsabilidade civil quando alguém, por ação ou omissão, causar dano a outrem, de modo que terá que repará-lo, conforme disposto no artigo 927 do Código Civil. Também comete ato ilícito quem por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral segundo artigo 186 do Código Civil. No artigo 944 do código diz que a indenização será medida pela extensão do dano causado.

O dano causado pelo abandono afetivo inverso e um dano imaterial, não pode ser avaliado ou mensurado com finalidade econômica, pois atinge o psicológico da vítima. Neste caso trata-se de um dano ou lesão cujo conteúdo não é pecuniário, pois não está relacionado ao patrimônio da vítima, mas sim ao sentimento e ao afeto.

Segundo o desembargador Jones Figueirêdo Alves (2013), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), “não se pode precificar o afeto ou a falta dele, na exata medida que o amor é uma celebração permanente de vida e como tal, realidade espontânea e vivenciada do espírito. “

A responsabilidade civil subjetiva tem como início uma ação, ou omissão, que redunda em danos ou prejuízo para terceiro, é estar associada, entre outras situações, à negligência com que o indivíduo pratica determinado ato, ou mesmo deixa de fazê-lo, quando seria essa sua incumbência. Já a responsabilidade civil objetiva não há relevância na existência de dolo ou culpa do agente, sendo necessário apenas nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano sofrido.

A Ministra Fátima Nancy Andrighi da 3ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão do REsp 1159242/SP, em julgado proferido em 2012 diz em suma, “Amar é faculdade, cuidar é dever. ”

A Ministra afirma que não está em discussão o amor, mas sim o dever legal de cuidar que é um dever jurídico. “O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença, contatos, mesmo que não presenciais […]”.  Ministra Fátima Nancy Andrighi, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), (Andrighi, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), REsp 775.565/SP j. 26.06.06)

Perfaz, que quando é descumprido o dever de cuidar, cabe reparação civil, mediante indenização. Seja o filho que é abandonado por seus genitores ou os genitores que são abandonados por seus filhos, o direito a reparação e assegurado.

4.2 Responsabilidade Penal

O abandono afetivo inverso traz grandes consequências cíveis para os filhos que abandonam os seus pais. Conforme tudo o que já foi explanado aqui, irei abordar sobre as consequências penais para quem abandono um familiar na velhice.

O abandono material que é praticado pelos descendentes da pessoa idosa está previsto no capítulo III, dos crimes contra a assistência familiar, no artigo 244 do código penal.

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Como já foi falado, e de extrema importância que os filhos deem assistência a seus pais, quando os mesmos não poderem mais se manter sozinhos. No Código penal não é diferente, ele traz a mesma proteção que Código Civil traz para os idosos, ou até mais, pois o Código Penal tem sanções mais severas como detenção.

5. PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA

O tema do abandono afetivo ainda é um pouco polêmico, visto que não é fácil mensurar o limite do judiciário no que se refere à imposição a alguém de fornecer afeto a outrem.

Os tribunais brasileiros ainda não têm um posicionamento referente ao abandono afetivo de filhos maiores e capazes por seus genitores idosos. As doutrinas não falam muito sobre o abandono afetivo inverso, os poucos que se tem são superficiais, não abordam o tema com profundidade em todas as áreas possíveis.

O desembargador Jones Figueirêdo Alves (PE), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), 2013, da indenização referente ao abandono afetivo inverso:

No ponto, o abandono afetivo como falta grave ao dever de cuidar, para além de constituir ilícito civil, será caracterizado como crime, nos termos do Projeto do Senado, de nº 700/2007, já aprovado, dezembro passado, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, daquela casa parlamentar. Entretanto, o projeto apenas cuida de modificar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) para caracterizar o abandono (moral) como ilícito civil e penal; não cogitando, todavia, do abandono inverso, no pólo contrário do composto da relação (filhos/pais), o que reclama alteração legislativa pontual do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003). Aquele projeto está pronto, exatamente há um ano (desde 11.07.2012), para a pauta da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado.

Como abandono afetivo inverso, na mesma dimensão jurídico-axiológica que reclama os cuidados de proteção na relação paterno-filial, devemos considerar que a falta do cuidar serve de premissa de base para a indenização. (Alves, 2013)

Projeto de Lei nº 4.294/08, do deputado Carlos Bezerra, tem como objetivo alterar os artigos 3º do Estatuto do Idoso e artigo 1.632 do Código Civil, passando a prever indenização por abandono no caso do idoso por sua família. Esse projeto tem uma grande importância por trazer para o sistema legal brasileiro uma defesa mais específica para os idosos, pois se é possível os filhos recorrem ao judiciário para obter indenização por abandono afetivo, os pais idosos também podem.

A justificação do referido projeto de Lei é exatamente a abordagem principal desse trabalho. Fazendo com que os idosos tenham direitos mais claros e um auxílio que não seja apenas material e sim afetivo.

Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxílio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos ou adequado respeito às pessoas de maior idade.

No caso dos idosos, o abandono gera um sentimento de tristeza e solidão, que se reflete basicamente em deficiências funcionais e no agravamento de uma situação de isolamento social mais comum nessa fase da vida. A falta de intimidade compartilhada e a pobreza de afetos e de comunicação tendem a mudar estímulos de interação social do idoso e de seu interesse com a própria vida. Por sua vez, se é evidente que não se pode obrigar filhos e pais a se amar, deve-se ao menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano causado.  (Projeto de Lei nº 4.294/08)

O projeto de Lei nº 4.294/08 quer acrescentar ao artigo 3º do Estatuto do Idoso o seguinte: “O abandono afetivo sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral”.

Em 16 de setembro de 2010 a relatora e deputada Jô Moreis (PCdoB-MG) apresentou parecer pela aprovação do projeto de lei na Comissão de Segurança Social e Família.

A Relatora diz:

Portanto, é extremamente útil e conveniente introduzir na lei a obrigação presumida de se pagar indenização por dano moral, tomado como consequência direta e imediata do abandono afetivo por familiares, para que os laços familiares sejam mais robustamente fortalecidos. (Projeto de Lei nº 4.294/08)

Após em 07 março de 2012, foi a vez do Relator deputado Antônio Bulhões (PRB-SP), dar o seu voto em relação ao Projeto de Lei, o mesmo argumentou que, embora fosse verdade que não se pode obrigar ninguém a amor ou a manter relacionamento afetivo, ocorre casos que o abandono afetivo ultrapassa os limites do desinteresse, causa lesão no direito da personalidade do idoso.

A população idosa tende a aumentar dados do Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFAM):

A inovação legislativa ganha maior relevância jurídica, quando consabido que a população anciã brasileira chegará a 32 milhões em 2025, tornando nosso país o sexto com maior população idosa do mundo. (Alves, 2013)

Atualmente o projeto encontra-se parado desde 13/04/2011, quando a Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF) aprovou o parecer do relator, deputado Antonio Bulhões, à unanimidade. No parecer, apresentou parágrafo único ao artigo 5º do Estatuto do Idoso, com a redação seguinte: “Comprovado o abandono afetivo por parte da família, caberá indenização por dano moral ao idoso (NR). ”

6. APONTAMENTOS ACERCA DO DIREITO COMPARADO

A evolução do Brasil nas Leis não é suficiente se não forem cumpridas. No Brasil os idosos não buscam os seus direitos na justiça contra os filhos que os abandonam em casas de apoio ou com cuidadores, onde muitas vezes são maltratados. Provando assim a má aplicação das Leis.

No entanto, em países como a China, os pais buscam na justiça o direito de estarem presentes nas vidas dos filhos. Em 2013 na China foi criada uma lei em que obriga os filhos maiores de idade a estarem visitando os seus pais idosos regularmente é os filhos que vivem longe de seus pais devem visitá-los ou manter contato com frequência.

[…] O governo aprovou uma emenda que altera a lei nacional sobre o trato com os idosos para exigir que filhos adultos visitem seus pais com mais frequência. De acordo com a mídia estatal, a nova cláusula permitirá que idosos processem seus filhos caso se sintam negligenciados. O texto, no entanto, não especifica com que frequência as visitas devem ocorrer. (OGlobo, 2012)

Com a Lei, foi apenas formalizado o que já acontece na prática, muitos idosos chineses ingressaram com processos em desfavor dos seus filhos por abandono.

A nova lei, aprovada pelo Congresso Nacional do Povo da China, institucionaliza o que já ocorre na prática. Muitos idosos chineses já processam seus filhos por “abandono”, dizem os jornais. No processo, os pais demandam “apoio emocional”. Normalmente, os casos terminam em acordo entre os pais e os filhos, sob a supervisão da Justiça, e nenhuma pena é aplicada. (Melo, 2013)

No caso, a “Lei de Proteção dos Direitos e Interesses do Idoso” (“Law of Protection of Rights and Interests of the Aged”) revigora, no plano jurídico-legal, valores morais que devem ser preservados na sociedade chinesa, despertando a consciência crítica dos mais jovens, no objetivo de os filhos não abandonarem os pais; devendo-lhes, antes de tudo, cuidados adequados, carinho presente e atenção de vigília, em proteção objetiva da família que conta, em seu núcleo básico, os pais ou familiares anciãos, como pessoas vulneráveis e dignas de proteção integral. (Alves, Filhos que abandonam, 2013)

Não se sabe ainda como a Lei será executada. A Lei e sui generis, sendo o seu principal objetivo despertar a conscientização dos chineses para a questão. Sendo criada para enfatizar o direito ao suporte emocional das pessoas idosas.

No entanto, já tem juízes aplicando a lei na prática:

Apesar das inúmeras piadas feitas nas redes, o certo é que a lei já fez sua primeira ‘vítima’, depois que na mesma segunda-feira um julgamento, baseado no novo texto, obrigou uma mulher a visitar a sua mãe a cada dois meses sob a ameaça de multa e até de prisão em caso de não cumpri a sentença. O Tribunal da cidade de Wuxi, na província de Jiangsu, explicou que a mãe – de 77 anos – processou a filha depois que essa a rejeitou, e que se levou em consideração a distância entre as casas de mãe e filha – 40 quilômetros – para ditar a sentença. (OGlobo, 2012)

A cultura é algo que influencia bastante na forma como as pessoas tratam umas às outras. Ter a moral de saber que algo não está certo ou que se deve retribuir o cuidado, tem que vir de dentro das pessoas e não de uma aplicação de Lei que para ser comprida tem que ter uma severa fiscalização.

Além da questão econômica, alguns debatem sobre a necessidade de legislar os aspectos morais na China, como o respeito e cuidado aos idosos que considera-se que estejam em perigo devido ao rápido desenvolvimento econômico do país nas últimas décadas. (Fontdeglòria, 2013)

Com a população idosa crescendo o governo tem que tomar medidas para suprir a necessidade desses idosos. Segundo o jornal (Melo, 2013) o “Comitê Nacional dos Idosos da China prevê que, até 2053, 35% da população será de idosos — cerca de 487 milhões de pessoas. Isso é uma decorrência do aumento de expectativa de vida na China, nas últimas cinco décadas, de 43 anos para 73 anos. E também uma consequência da política chinesa de planejamento familiar que limita a quantidade de filhos da maioria das famílias urbanas a uma criança. ”

Por trás das “boas intenções” da lei, também há uma preocupação do governo chinês com um problema social que não quer enfrentar sozinho. Segundo o ministro de Assuntos Civis da China, em 2012, 14,3% da população chinesa tinha mais de 60 anos. São quase 194 milhões de pessoas. Até 2020, esse percentual subirá para 17,1%. (Melo, 2013)

Trazendo um pouco mais para perto do Brasil, o Uruguai é um país em que o legislativo brasileiro tem como referência buscando nas leis uruguaias um referencial para as leis brasileiras.

As representantes da casa de leis que foram para o Uruguai relatam que: “Quase 25% dos uruguaios têm mais de 55 anos de idade. As deputadas avaliam que muitos dos avanços obtidos no Uruguai também podem ser implantados no Brasil. ” (Ferreira, 2019)

A qualificação das pessoas que cuidam dos idosos foi algo que chamou a atenção das deputadas que visitaram o Uruguai. Elas relatam que o sistema conta com uma Junta Nacional de Cuidados, integrada por vários ministérios e responsável pela política pública do setor. Sendo criado vários órgãos que cuidam da proteção ao idoso. Entre eles está a Secretaria Pública do setor, secretaria Nacional de Cuidados e existe um conselho Consultivo, do qual participam trabalhadores, representantes do setor privado e das universidades.

Para a deputada Leandre, o sistema criado no Uruguai representa uma mudança de cultura, que surgiu depois de um debate nacional e de uma vontade política de priorizar o atendimento aos idosos. Falando de Montevidéu à Rádio Câmara, ela destacou uma consequência da implantação das mudanças: a melhora na qualificação de quem cuida. Dependendo da renda familiar do idoso, o governo do Uruguai subsidia o serviço de cuidadores, total ou parcialmente. (Ferreira, 2019)

O Japão sendo o país mais velho do mundo, se tratando da população, está atualmente com um número de idosos de 28,4% da população. Esse número tende a aumentar, pois, o país tende a preservar e valorizar essa população. “O volume de centenários aumentou de forma contínua desde 1971 e o ministério prevê que esta tendência continue, principalmente pelos avanços em matéria de tratamentos médicos e pela conscientização sobre a saúde. ”

CONCLUSÃO

Em suma o abandono afetivo inverso, e a falta de amparo que as pessoas idosas sofrem por parte de seus filhos ou familiares. Essa falta de amparo acarreta para o idoso vários problemas físicos e psíquicos. Embora seja assegurado o amparo por parte da família, a responsabilidade também e do Estado e da Sociedade segundo o Estatuto do Idoso e da Constituição da República.

Tal tema é de extrema importância para a sociedade como um todo, tanto para conscientizar os filhos que eles têm o dever de estarem presentes na vida dos seus pais idosas como de informar aos idosos os seus direito nas vias judiciais.

Com a obrigação dos filhos de amparar os seus pais na velhice, o abandono afetivo inverso e passivo de reparação civil, pois os filhos têm a obrigação de amparar os pais na velhice. Ainda que os pais tenham condições de se manter, subsiste o dever dos filhos nas prestações de ordem afetiva, moral e psíquica.

No fim do presente estudo chegou à conclusão que muitos idosos não buscam as vias judiciais para estarem perto de seus filhos, netos, bisneto ou receberem indenizações pelo abandono matéria e sentimental sofrido, por esse ato não ser algo que está na cultura dos idosos brasileiros, bem diferente do que foi demonstrado na cultura Chinesa.

O pensamento que apenas os pais têm que criar, educar e dar suporte ao filho até ele conseguir se manter com o próprio trabalho tem que ser desmistificado na sociedade. Os filhos têm que se conscientizar que seus pais na fase idosa da vida precisa de cuidado, amor e carinho. Tudo o que foi passado para o filho tem que ser devolvido aos pais quando assim se fizer necessário.

REFERÊNCIAS

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[1] Acadêmica do curso de direito do Centro Universitário Católica do Tocantins. E-mail: [email protected]

[2] Doutora em Ciências pela Universidade de São Paulo. Professora de Direito da Faculdade Católica do Tocantins. Advogada. E-mail: [email protected].