Resumo: O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos no Brasil assume papel intrínseco à consecução da eficácia constitucional, mormente porque se revela instrumento de proteção da Constituição Federal. No modelo judicial de fiscalização constitucional adotado no ordenamento jurídico pátrio, o Poder Judiciário realiza o exercício do controle difuso, bem como do controle concentrado. Referidos sistemas de controle congregam características próprias: o difuso, efetivado por qualquer juiz ou tribunal, possui, em regra, efeitos restritos às partes envolvidas no processo; o concentrado, efetuado somente pelo órgão de cúpula judicial, suscita efeitos vinculantes, gerais e abstratos para a sociedade. Ocorre que quando a declaração de inconstitucionalidade é proferida pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em sede de controle incidental, os efeitos poderão ser erga omnes. A problemática reside no fato de a CF ter atribuído em seu art. 52, X, competência para o Senado Federal suspender, no todo ou em parte, a execução de lei considerada inconstitucional pelo Supremo. A doutrina é divergente acerca da eficácia desta decisão senatorial. Tradicionalmente, se concebe a resolução do Senado como imprescindível à extensão de efeitos inter partes para erga omnes na supramencionada situação. Hodiernamente, destaca-se a abstrativização dos efeitos de decisão proferida pelo STF em sede de controle difuso, independentemente da atuação do órgão legislativo. O objeto do presente trabalho se circunscreve à análise dos fundamentos que acolhem o aludido fenômeno no âmbito do direito brasileiro.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Controle Difuso. Abstrativização.
Abstract: The control of the constitutionality of laws and normative acts in Brazil assumes intrinsic role to achieve the constitutional efficacy, especially because it reveals an instrument of protection of the Constitution. In the model adopted constitutional judicial review in the legal parental rights, the judiciary performs the exercise of control diffuse and the concentrated control. Control systems referred to gather characteristics: the widespread, effective by any court or tribunal has, in general, effects restricted to the parties involved in the process, the concentrated, made only by judicial organ summit raises binding effects, general and abstract to society. Occurs when the declaration of unconstitutionality is given by the Supreme Court, even in incidental control headquarters, the effects may be ‘erga omnes’. The problem lies in the fact that the CF have assigned in article 52, X, to the Senate power to suspend, in whole or in part, enforcement of a law deemed unconstitutional by the Supreme. The doctrine is divergent decision about the effectiveness of this Senate. Traditionally, if the resolution of the Senate sees as essential to the extension for ‘inter partes’ effects ‘erga omnes’ in the above situation. Our times, there is the abstrativização the effects of a decision by the Supreme Court based on fuzzy control, regardless of the actions of the legislature. The object of this paper is limited to the analysis of the foundations that receive the aforementioned phenomenon under Brazilian law.
Keywords: Judicial Review. Fuzzy Control. Abstrativização.
Sumário: Introdução. 1. Breves Noções De Controle De Constitucionalidade. 2. Conceito De Controle De Constitucionalidade. 3. Sistemas De Controle Judicial De Constitucionalidade. 3.1. Sistema Americano De Controle De Constitucionalidade. 3.2. Sistema Austríaco De Constitucionalidade. 4. Modelo Brasileiro De Controle De Constitucionalidade. 4.1. – Quanto À Natureza (Política X Judicial): 4.2 – Quanto Ao Momento (Preventivo X Repressivo). 4.2.1. Controle Prévio Ou Preventivo. 4.2.1.1. Controle Prévio Realizado Pelo Legislativo. 4.2.1.2. Controle Prévio Realizado Pelo Executivo. 4.2.1.3. Controle Prévio Realizado Pelo Judiciário. 4.2.2. Controle Repressivo. 4.2.2.1. Controle Repressivo Realizado Pelo Legislativo. 4.2.2.2. Controle Repressivo Realizado Pelo Executivo. 4.2.2.3. Controle Repressivo Realizado Pelo Judiciário. 4.3 – Quanto À Forma (Incidental-Concreto X Principal-Abstrato). 4.4 – Quanto Ao Órgão (Difuso X Concentrado) 5. Controle Difuso. 5.1. Processamento Nos Tribunais. 5.2. Efeitos. 5.2.1. Para As Partes. 5.2.2. Para Terceiros. 6. Abstrativização Dos Efeitos De Decisão Proferida Pelo STF Em Sede Controle Difuso De Constitucionalidade. 6.1. Caso Mira Estrela. 6.2. Progressão De Regime De Crimes Hediondos. 7. Artigo 52, X: O Papel Do Senado Na Constituição Atual. 8. Função Do Supremo Tribunal No Controle De Constitucionalidade: Intérprete Máximo Da Constituição. Conclusões. Referências Bibliográficas.
O direito não pode alijar-se de acompanhar as transformações sociais, porquanto somente assim fará cumprir seu intento primordial de realizar a justiça. Nesse sentido, o alcance do legítimo significado da Constituição Federal e sua realização social são pressupostos inadiáveis para a construção efetiva do direito, tendo em vista o caráter de ampla regulação que alcança referida Norma Fundamental no seio da sociedade.
Coadunado à Constituição está o controle de constitucionalidade; este visa, imediatamente, assegurar a proteção daquela. Daí que o controle de leis e atos normativos infraconstitucionais assume papel de ímpar magnitude, pois visa à harmonia do ordenamento jurídico em torno do Texto Supremo, que se revela a vontade mais sublime.
No panorama jurídico moderno, emerge interessante discussão acerca do fenômeno da abstrativização dos efeitos de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal quando este órgão exercita o controle difuso de constitucionalidade. É, em verdade, fenômeno que modifica uma tradicional concepção interpretativa acerca do disposto no art. 52, X, da Constituição de 88.
Portanto, serão apresentados noções e conceitos acerca do exame de compatibilidade de leis e atos normativos perante a Constituição, destacando-se o controle difuso, para posteriormente adentrar-se na seara íntima do objeto averiguado.
Parte-se inicialmente de uma análise jurisprudencial que vem delineando contornos de uma possível mudança de postura do próprio Supremo ao estender os efeitos de decisão proferida no controle difuso e conseguintemente dedica-se à argumentação que respalda essa transformação.
Vislumbra-se como principal argumento contrário à tese de abstrativização dos efeitos do controle concreto a possível violação ao postulado basilar da Separação dos Poderes. Salutar torna-se compreender o processo de evolução do controle de constitucionalidade brasileiro para uma conclusão atualizada sobre o papel atribuído ao Senado Federal no art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.
Aliados à abstrativização sustentam-se a força normativa da Constituição, a insurgência do recurso extraordinário como mecanismo que objetiva o controle concreto perante o Supremo Tribunal Federal e, sobretudo, o papel de intérprete máximo constitucional conferido a este órgão.
Este trabalho tem por escopo precípuo analisar os fundamentos que elevam o amparo da tese de abstrativização do controle difuso como próspera no direito pátrio. Merece relevância haja vista o universo de conseqüências jurídicas e práticas oriundas da sua eventual aplicação, implicando diretamente numa maneira distinta de se conceber o controle de constitucionalidade brasileiro.
1. Breves noções de Controle de Constitucionalidade
Várias são as acepções para o termo Constituição, costumando-se discorrer em noção plurívoca quando se exercita sua conceituação na Teoria Constitucional.
Conforme BULOS (2008, pg. 28), juridicamente, “Constituição é o organismo vivo delimitador da organização estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia das liberdades públicas, do modo de aquisição e exercício do poder”. Consagra-se sua denominação como Lei Fundamental do Estado, dada a imanente supremacia que lhe reveste perante a sociedade.
Efetivamente, reconhecer a supremacia de uma Constituição significa afirmar sua soberania dentro do ordenamento jurídico, podendo se conceber referido princípio sob a ótica formal e material.
A supremacia formal deriva essencialmente da rigidez constitucional, caracterizando a preeminência do texto constitucional em relação aos demais atos públicos e privados. A Constituição, documento escrito, solene e cerimonioso, é a norma de escalão maior que afasta quaisquer disposições contrárias ao que nela estiver disposto.
Já a supremacia material não se vincula à ideia de rigidez, sendo assente, inclusive, em constituições flexíveis e consuetudinárias. É que a supremacia material é fruto de uma consciência sociológica, não se importando com a diferença hierárquica entre leis constitucionais e infraconstitucionais, e sim com a efetiva realização dos preceitos da Carta Magna. A supremacia material se relaciona com a eficácia social constitucional.
Nessa perspectiva, não basta, entretanto, conferir supremacia a uma Constituição, se não houver instrumento empenhado em sua defesa. O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos é mecanismo que nasce como garantia à supremacia formal e material da Constituição. Em termos práticos, é o exame de conformidade dos atos públicos (executivos, legislativos e judiciários) tendo-se como referência escorreita o texto constitucional.
A doutrina majoritária atrela o exercício do controle de constitucionalidade à ideia de rigidez da Constituição, porquanto a garantia de um processo mais rigoroso para alteração do texto constitucional o coloca em superioridade no plano jurídico-formal em relação a leis comuns. MORAES (2007, pg. 674) acrescenta, inclusive, que “o Estado onde inexistir o controle, a Constituição será flexível, por mais que a mesma se denomine rígida, pois o Poder Constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário”.
Impende ressaltar que no Brasil adota-se o conceito de bloco de constitucionalidade restrito como parâmetro de controle, limitando-se assim à concepção formal de Constituição. Noutros termos, o paradigma de controle restringe-se às normas positivadas no texto constitucional (arts. 1º ao 250 e 1º ao 94 do ADCT), bem como aos tratados internacionais sobre direitos humanos, de acordo com o art. 5º, §§ 2º e 3º da Constituição Federal de 1988.
2. Conceito DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Assevera MORAES (2007, pg. 676), que “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo, verificando seus requisitos formais e materiais.”
Valendo-se desse ensinamento, é de se reconhecer o controle de constitucionalidade como autêntico exame da adequação de forma (procedimento) e substância (conteúdo) de leis e atos normativos emanados pelo Poder Público, tendo-se como norma de validade a Constituição.
Configuram-se como requisitos necessários à efetivação do controle: a existência de uma Constituição rígida; e a atribuição de competência a órgão (ou órgãos) para exercer a fiscalização.
3. Sistemas de Controle Judicial de Constitucionalidade
Ensina BULOS (2008, pg. 113) que “sistemas de controle de constitucionalidade são as matrizes das quais derivaram os diversos modelos de justiça constitucional”.
O autor anota a diferenciação terminológica entre sistema e modelo. Os modelos de fiscalização adotados pelos países são vários, existindo, ilustrativamente, o modelo francês, o alemão, o espanhol, o português, o brasileiro. Todavia, sistemas são somente dois: o americano e o austríaco. E são estes que balizam as várias maneiras de efetivação da fiscalização constitucional.
O sistema americano enseja o controle difuso; o austríaco, o controle concentrado.
3.1. Sistema americano de controle de constitucionalidade
Tem sua origem histórica no caso Marbury versus Madison. Em 1801, William Marbury foi nomeado para cargo de juiz de paz (juiz federal) no Distrito de Columbia pelo então presidente, John Adams. Contudo, o mandato deste presidente estava acabando e não houve tempo hábil para empossar Marbury.
Acontece, então, que na eleição presidencial posterior ao ato nomeação, John Adams foi derrotado por Thomas Jefferson, que assumiu a presidência americana. Jefferson, nessa sua empreitada, deu ordem a seu secretário, James Madison, para que negasse posse a Marbury. Este, naturalmente inconformado, resolveu recorrer à Suprema Corte Americana com o intento de tomar posse.
Após dois anos, em 1803, a Corte Americana enfrentou o caso. John Marshall, Chief Justice, dentre as várias questões, propôs a indagação de se aquele Tribunal era competente para apreciar o pleito. Isto porque a Lei Judiciária de 1789 amparava o pedido, pois de fato permitia a tal juízo expedir mandatos para sanar atos ilegais do Executivo. Todavia, a Constituição Estadunidense, que previa de maneira taxativa a competência originária da Suprema Corte, não previa essa prerrogativa. E o Congresso não podia por meio daquela Lei ampliar as competências constitucionais.
Assim, concluiu-se que a Lei Judiciária violava a Carta Magna. LENZA (2010, pg. 224 apud MARSHALL, pg. 22) nos traduz as exatas palavras de Madison:
“[…] assim, a ‘fraseologia’ particular da Constituição dos Estados Unidos confirma e corrobora o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição; e que os tribunais, bem como os demais departamentos, são vinculados por este instrumento.”
Neste momento, surge o controle difuso de constitucionalidade, como resultado da aferição da constitucionalidade da lei em um caso concreto.
3.2. Sistema austríaco de Constitucionalidade
A Áustria foi o primeiro país a consolidar um Tribunal Constitucional, na Carta Austríaca de 1920, por influência de Hans Kelsen. Na verdade, este foi o grande teórico do controle abstrato de constitucionalidade.
A ideia deste tipo de fiscalização é restringir o exercício de compatibilidade constitucional unicamente ao órgão de cúpula do Poder Judiciário. Para Kelsen, a função inerente do controle concentrado é anulação geral e abstrata da lei defeituosa em relação à Constituição. Por conseguinte, atribuiu-se ao Tribunal Constitucional Austríaco a prerrogativa de controle concentrado, sendo verificada aqui a primogenitura deste tipo de controle.
4. Modelo Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
O Brasil adotou um modelo controle de constitucionalidade bastante desenvolvido, exercendo a fiscalização judicial tanto na forma difusa como concentrada.
São, ainda, maneiras de se classificar o controle (que contornam o desenho do modelo brasileiro de constitucionalidade):
4.1. – quanto à natureza (política X judicial):
Esta classificação distingue o controle político do judicial, indicando a qual órgão incumbe a fiscalização constitucional no Estado. Assim, político será o controle efetivado por órgão eminentemente político; judicial, quando o papel for desempenhado pelo Judiciário.
No Brasil, os órgãos políticos (como o Senado Federal, Câmara dos Deputados e o Congresso Nacional; bem como o Executivo, mediante seu respectivo Chefe) e o Judiciário exercem o controle de constitucionalidade.
4.2 – quanto ao momento (preventivo X repressivo):
Leva em consideração o momento de realização do controle de constitucionalidade.
4.2.1. Controle prévio ou preventivo
É aquele em que o exame de aferição da inconstitucionalidade é concretizado durante o processo de formação da lei, isto é, antes mesmo de o projeto de lei tornar-se lei.
Visa, destarte, impedir que lei inconstitucional venha vigorar no ordenamento jurídico. Pode ser efetivado pelos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.
4.2.1.1. Controle prévio realizado pelo Legislativo
O controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Legislativo é efetuado predominantemente pelas Comissões Permanentes de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, que analisam a constitucionalidade dos projetos de leis que lhe são apresentados. Havendo rejeição do projeto de lei por vício de constitucionalidade pelas comissões, poderá este ainda ser submetido ao Plenário das respectivas Casas.
4.2.1.2. Controle prévio realizado pelo Executivo
Este controle é qualificado quando o Chefe do Executivo exerce seu papel de sancionar ou vetar o projeto de lei.
Portanto, nesta fase no processo legislativo, poderá o Presidente da República ou Governador de Estado conceder veto por considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público.
A primeira hipótese trata-se do veto jurídico e é verdadeira realização do controle de constitucionalidade praticada pelo Executivo.
4.2.1.3. Controle prévio realizado pelo Judiciário
Em regra, o controle exercido pelo Judiciário acontece após o aperfeiçoamento do ato normativo, quando este já vigora no ordenamento jurídico. A exceção prevista no direito pátrio diz respeito ao mandado de segurança impetrado por parlamentar visando impedir a tramitação de projeto de lei inconstitucional.
É que o parlamentar tem o direito líquido e certo ao devido processo legislativo, não podendo ser compelido a participar de um processo sem higidez. Dessa maneira, possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança visando assegurar o seu direito, e de forma incidental, culmina por provocar a fiscalização jurisdicional.
O controle de constitucionalidade brasileiro é preponderantemente repressivo. É, pois, aquele concretizado quando a lei ou ato normativo já entrou em vigor no ordenamento jurídico, não mais sobre o projeto.
4.2.2.1. Controle repressivo realizado pelo Legislativo
O Poder Legislativo exerce o controle repressivo nas seguintes situações: hipótese de lei delegada, quando o Presidente da República exorbita os limites da delegação, nos termos do art. 49, V, CF; bem como no caso de rejeição da medida provisória editada pelo Executivo, por considerá-la inconstitucional.
4.2.2.2. Controle repressivo realizado pelo Executivo
A jurisprudência consolidada do STF (RTJ 151/331) admite que, mediante ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito) recuse cumprimento a uma lei ou ato normativo por entendê-los flagrantemente inconstitucionais.
4.2.2.3. Controle repressivo realizado pelo Judiciário
O controle repressivo no Brasil é realizado predominantemente pelo Judiciário. Conjuminam-se as técnicas de controle difuso e concentrado (ensejando o chamado modelo jurisdicional misto ou híbrido), que será analisado posteriormente.
4.3 – quanto à forma (incidental-concreto X principal-abstrato):
Quando o controle é realizado pela via incidental, a constitucionalidade de lei ou ato normativo será apreciada como questão prejudicial à resolução do objeto principal, que é o caso concreto. O que se verifica, então, é que a situação trará como premissa lógica ao julgamento do pedido principal a apreciação da constitucionalidade a priori.
Já quando se afere o controle pela via principal, o objeto principal da ação é a própria análise acerca da constitucionalidade, desvinculado de qualquer outro direito.
No Brasil, a regra é que o controle difuso se exerce pela via incidental-concreta e o controle concentrado pela via principal-abstrata.
Contudo, admitem-se exceções. LENZA (2008, pg. 222) explica que:
“Como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão principal ao objeto principal da lide. Como exemplo de controle concentrado e incidental, então, destacamos o art. 102, I, “d”, que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e os habeas data contra atos do Presidente da República, da Mesa da Câmara dos deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.”
No caso de mandado de segurança impetrado por parlamentar, na hipótese de controle judicial repressivo, já apontada, também ocorre o controle concentrado pela via incidental.
4.4 – quanto ao órgão (difuso X concentrado):
O controle concentrado é exercido somente pelo órgão de cúpula do Judiciário na respectiva esfera, federal ou estadual. Assim, cabe exclusivamente ao STF o exercício do controle concentrado quando a lei ou ato normativo impugnado ofender a Constituição Federal; aos Tribunais de Justiça incumbe a fiscalização se o defeito de norma estadual ou municipal contrariar à Constituição Estadual. É, portanto, exercido nos moldes do sistema austríaco.
A Constituição Federal admite o manejo das seguintes ações para o controle abstrato: ação direta de inconstitucionalidade (ADIN); ação declaratória de constitucionalidade (ADC); ação de inconstitucionalidade por omissão (AIO); representação interventiva (ADIN interventiva); e argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Ademais, o texto constitucional também prevê a legitimidade ativa para o ingresso das supramencionadas ações, se restringindo aos autorizados no art. 103, CF, no caso de ADC, ADI e ADP. Quando se trata de ADIN interventiva, o único legítimo para propositura é o Procurador-Geral da República.
Em sede de controle abstrato, a decisão de mérito de constitucionalidade ou inconstitucionalidade alcança eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública.
Segundo NOVELINO (2008, pg. 126), “a eficácia erga omnes é corolário do controle abstrato que, por ser um processo constitucional objetivo, não possui partes formais”.
Não nos atemos a deslindar as minúcias do controle concentrado, uma vez o objeto do presente trabalho prioriza o estudo do fenômeno de transformação dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade. Portanto, as breves noções acerca do controle concentrado ora expostas são suficientes para tornar mais profícua a compreensão do principal instrumento de análise.
Dessa maneira, o controle difuso merece capítulo próprio.
Controle difuso, existente no ordenamento pátrio desde o advento da República, em 1891, é aquele que permite a qualquer juiz ou tribunal apreciar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos.
É verificado em um caso concreto, sendo suscitado como questão incidental, prejudicialmente à resolução do mérito. Pedro Lenza (2010) ilustra o controle incidental nos remetendo à época do presidente Collor, onde interessados solicitavam o desbloqueio dos cruzados, sob o argumento de que o ato motivador deste bloqueio era inconstitucional. Assim, o pedido principal era o desbloqueio. Todavia, questão prejudicial, a inconstitucionalidade de lei, devia ser analisada para a conseqüente resolução da lide.
Como bem anota MENDES (2009, pg. 115) a questão constitucional configura ‘antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica’.
Há de se ressaltar, ainda, que, ao contrário do que ocorre no controle concentrado, no difuso qualquer espécie ação pode ser manejada para os fins de fiscalização constitucional, até porque esse tipo de controle nasce de um caso concreto como questão prejudicial. Ilustrativamente, uma ação possessória, uma reclamação trabalhista, um mandado de segurança, enfim, são instrumentos hábeis a oportunizar o controle difuso.
Também é denominado controle concreto; por via de exceção ou defesa; indireto; desconcentrado; subjetivo; ou controle aberto.
5.1. PROCESSAMENTO NOS TRIBUNAIS
Importante dispositivo constitucional diz respeito à declaração de inconstitucionalidade perante os tribunais. Preconiza o art. 97 da Constituição Federal que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Trata-se da cláusula de reserva do plenário.
Desse modo, caso o órgão fracionário acolha a alegação de inconstitucionalidade, submeterá a questão ao pleno ou órgão especial, onde houver, a fim de que haja pronunciamento definitivo.
HOLTHE (2008, pg. 171) elucida, entretanto, duas hipóteses prescritas no art. 481, parágrafo único do CPC, em que se prescinde a submissão da questão pelos órgãos fracionários ao pleno ou órgão especial:
1 – se houver pronunciamento anterior do plenário ou órgão especial do mesmo tribunal no sentido de inconstitucionalidade da norma impugnada;
2 – pronunciamento anterior do Plenário do Supremo Tribunal Federal concluindo pela inconstitucionalidade da norma impugnada.
Efetivamente, nestas hipóteses dispensa-se a necessidade de remessa ao pleno ou órgão especial, podendo os órgãos fracionários, por si, declarar a inconstitucionalidade.
Adotamos a didática ministrada por Pedro Lenza, que distingue os efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso para as partes e para terceiros.
Na realização do controle incidental, em regra, os efeitos da sentença são válidos exclusivamente para as partes envolvidas no processo, o denominado efeito inter partes.
Havendo-se como intento primordial a resolução da lide proposta no curso de uma ação, no controle difuso a declaração de inconstitucionalidade tem por simples propósito afastar a aplicação da lei para as partes. Nessa perspectiva, a decisão a respeito desta inconstitucionalidade somente as estas alcança, não gozando de efeito vinculante com relação à comunidade.
A partir do momento em que a lei é declarada, incidentur tantum, inconstitucional, produz, em regra, efeitos ex tunc. Significa que eventual pronúncia de inconstitucionalidade opera retroativamente anulando relação jurídica pautada na lei inconstitucional.
Vale ressaltar, contudo, conforme ensina (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, pg. 738):
“Embora a regra seja a pronúncia de inconstitucionalidade no controle concreto ter eficácia retroativa (ex tunc), poderá o Supremo Tribunal Federal, por dois terços dos seus membros, em situações excepcionais, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão”.
Como afirmado, o controle difuso de constitucionalidade pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Uma vez declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por juízo inferior, a controvérsia pode alcançar o Supremo Tribunal Federal, mediante o recurso extraordinário, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal.
Na sistemática de controle de constitucionalidade realizado no Brasil, se o Pretório Excelso decidir pela inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de controle concreto, a priori, surtirão os mesmos efeitos tradicionais deste tipo de controle: inter partes e ex tunc. Ocorre que, conforme o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF), após esta decisão, será feita comunicação à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os fins dispostos no art. 52, X, da CF.
Preconiza o referido artigo que ao Senado Federal compete “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF”. Significa, assim, que o órgão legislativo pode ampliar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida incidentalmente pela Corte Suprema, tornando-os “erga omnes”.
Importante frisar, entretanto, que mesmo na situação de suspensão efetivada pelo Senado Federal, os efeitos, com relação ao tempo, são ainda ex nunc. A própria acepção do termo “suspender” traz a interpretação mais viável: a suspensão significa frear os efeitos a partir de determinado momento, não retroagindo a atos pretéritos.
Contudo, o cerne do debate acerca do art. 52, X, da CF, se refere à natureza da decisão do SF, que é exteriorizada por meio de Resolução. A doutrina dominante defende que este órgão não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF, sendo seu poder eminentemente discricionário. Ademais, é ato necessário para ampliar os efeitos da decisão do Supremo.
De outro lado, surge a posição de que a decisão senatorial tem mero efeito de publicidade, e que os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade proferida em controle difuso pelo STF são “erga omnes”.
Esta questão, doravante, se passa a analisar.
O fenômeno em voga que contraria a tradicional concepção interpretativa do art. 52, X, da CF, trata da abstrativização dos efeitos de decisão proferida pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. Dessa maneira, o típico efeito inter partes relacionado ao controle concreto torna-se erga omnes, vinculando a sociedade, independentemente da atuação do Senado Federal.
Várias são as nomenclaturas que se atribuem ao instituto ora analisado. A forma abstrativização do controle difuso, mais destacada, foi ineditamente proposta pelo insigne processualista Freddie Didier Jr, que outrora denomina também de objetivação do recurso extraordinário, no estudo intitulado “Transformações do Recurso Extraordinário”.
Inobstante a divergência terminológica, fundamental mesmo é compreender o bojo da teoria que sustenta este fenômeno, qual seja, a transformação dos efeitos meramente concretos para abstratos, vinculando indistintamente a coletividade. Daí denominar abstrativização, por aproximar os efeitos do controle difuso ao do controle abstrato.
Os contornos da modulação dos efeitos em sede de controle difuso já vêm sendo delineados na jurisprudência brasileira, merecendo destaque o RE 197.917-SP (caso “Mira Estrela”) e o HC 82959-SP (em que se discute a constitucionalidade da progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos).
Nestes casos, conquanto a averiguação de constitucionalidade tenha sido realizada de modo incidental, a interpretação foi estendida a casos futuros, de maneira vinculante.
O recurso extraordinário 197.917-SP trata de questão alusiva ao número de vereadores no município de Mira Estrela, em São Paulo. Senão vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DO CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPETIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE. ‘INCIDENTER TANTUM’. DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O art. 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que os municípios menos populosos têm mais vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição Legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF., artigo 37). 6. Fronteiras de autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, ‘incidentur tantum’, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de vereadores, dado que sua população de mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ‘ex tunc’, resultaria grave ameaça a todo sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuros à declaração inconstitucional de inconstitucionalidade. Recurso Extraordinário conhecido e, em parte, provido.”
Referida decisão foi fundamental para que o Tribunal Superior Eleitoral editasse a Resolução n.º 21.702-04, que estabelece um critério para diagnosticar o adequado número de vereadores para cada município, de acordo com a população. Ocorre que com a observância desta Resolução, o resultado prático foi redução do número de vereadores da maioria dos municípios.
Dessa maneira, gerou-se um grande inconformismo das unidades federativas municipais perante o TSE, afirmando-se que o tradicional efeito difuso é restrito às partes e não vinculante, como aconteceria com o acatamento da Resolução do Tribunal Eleitoral. Este Tribunal, entretanto, manteve o seu posicionamento com respaldo na decisão do Pretório Excelso, mesmo esta tendo sido proferida em controle concreto.
Ademais, a questão foi analisada nas ADINs 3.345 e 3.365, propostas por partidos políticos contra a referida Resolução. Salutar é transcrever as palavras do Ministro Celso de Mello, que o sintetiza o entendimento adotado no julgamento da ADIN 3.345:
“[…] Cabe referir, em particular, neste ponto, a intervenção do eminente Ministro Gilmar Mendes, que ressaltou a aplicabilidade, ao E. Tribunal Superior Eleitoral, do efeito vinculante emergente da própria “ratio decidenti” que motivou o julgamento do precedente mencionado. Essa visão do fenômeno da transcendência – que esta Corte admitiu na decisão proferida na Rcl 1.987-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa – reflete a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específica questão, consistente no reconhecimento de que a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes (“ratio decidenti”) do julgado declaratório de inconstitucionalidade emanado do Supremo Tribunal Federal…”.
O Ministério Público Federal, no parecer da ADIN em debate perfilha deste entendimento:
“Como bem enfatiza o Il. Min. Sepúlveda Pertence, em transcrição aqui já avivada – item 4, retro, deste parecer -, no julgamento do RE n.º 197.917, aconteceu ‘a interpretação definitiva do art. 29, IV, da Lei Fundamental’, feita por quem é: ‘Guarda da Constituição.’ Ora, e aqui vamos a outro passo da reflexão, quando a Corte Suprema, pouco importa se no exame incidental, ou concentrado, fixa a interpretação definitiva de norma inconstitucional o que assim proclamado, e por sua própria natureza, transcende o dispositivo, e necessariamente compreende a todo o julgado, vale dizer, também sua motivação”.
Portanto, o reconhecimento da transcendência dos motivos determinantes de decisão de inconstitucionalidade enunciada pelo Supremo vai ao encontro da abstrativização do controle difuso, uma vez que mediante recurso extraordinário foram atribuídos efeitos erga omnes, independente da atuação do Senado Federal.
6.2. Progressão de regime de crimes hediondos
Caso que também merece destaque no âmbito da discussão empreendida é o HC 82959-SP. Trata-se de habeas corpus impetrado perante o STF em que se pugnou pela inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei n.º 8072-1990, que previa o cumprimento da pena em regime integralmente fechado para crimes hediondos. O impetrante pleiteou a progressão de regime conforme o cumprimento da pena.
Havia posicionamento anterior da Corte Máxima no sentido da impossibilidade de progressão de regime nos crimes desta natureza. Contudo, na situação proposta se modificou o entendimento do Tribunal tornando possível a verificação do juiz em cada caso concreto e se afastou a proibição em abstrato do referido benefício. Concluiu-se que a vedação em tese ofenderia a dignidade da pessoa humana e a individualização da pena.
Dessa maneira, se declarou a inconstitucionalidade ex nunc do dispositivo legal proibitivo, estendendo-se a interpretação para todos aqueles que estavam cumprindo pena.
Ocorre que, tendo em vista essa decisão, a Defensoria Pública ajuizou a Reclamação n.º 4.335-AC perante o Supremo em relação à decisão de Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, que não concedeu a progressão de regime a dez apenados. O juiz, ao proferir a decisão, fundamentou sua convicção de que a declaração de inconstitucionalidade assinalada em controle difuso só adquire efeitos erga omnes se, porventura, houver expedição de Resolução do Senado Federal neste sentido.
A Reclamação supramencionada, ainda pendente de julgamento, tem como relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, que se demonstra atualmente o mais férvido defensor da necessidade de releitura do papel do Senado na ampliação dos efeitos do controle concreto exercido pelo STF. Conclui-se, assim, que o julgamento dessa ação é de inerente importância ao acertamento da tese da abstrativização do controle difuso no ordenamento jurídico brasileiro.
7. ARTIGO 52, X: O PAPEL DO SENADO NA CONSTITUIÇÃO ATUAL
Eis a literalidade do art. 52, X, CF: “Compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional, por decisão definitiva, do Supremo Tribunal Federal.
Inicialmente, sustenta-se como principal obstáculo à teoria de abstrativização que a atribuição automática de efeitos gerais e vinculantes das decisões proferidas em controle incidental pelo STF violaria o princípio basilar da separação dos Poderes, notadamente por estar o Judiciário usurpando uma prerrogativa originária do Legislativo.
Ensina MENDES (2009, pg. 1134) que “quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, medrava certa concepção de Poderes, há muito superada.” Não nos compete relatar historicamente a evolução do princípio em alusão, até porque extrapola o anseio deste trabalho, mas importa saber como o princípio se demonstra atualmente.
Na Carta Magna vigente, art. 2º, se estabelece que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. A Constituição, ao prescrever tal dispositivo, sublima a tripartição de Poderes, bem como o sistema de freios e contrapesos na República Federativa.
Decorre desse princípio que os órgãos estatais praticam não somente funções próprias, como também funções atípicas, isto é, própria de outros poderes. É plausível afirmar que todo poder/órgão exerce cumulativamente as três funções (legislativa, judiciária e executiva) em sentido material, dentro da sua própria esfera.
Consoante SILVA (2005, pg. 44) “cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do Poder nem sua independência são absolutas. Há interferências que visam a um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário ao bem da coletividade […]”.
Nesse diapasão, numa concepção hodierna do princípio da divisão dos poderes, se preza, sobretudo, a manutenção de harmonia entre o Executivo, Legislativo e Judiciário.
A crítica maior presenciada se assenta no fato de que com a dispensa da atribuição do Senado de suspensão, estaria possivelmente o Supremo Tribunal Federal retirando a eficácia de lei e, consequentemente, legislando por si. E se ao Legislativo cabe criar leis, a ele cabe desfazê-las.
Ora, se assim fosse, no próprio controle concentrado em que a decisão indubitavelmente gera efeitos gerais, também estaria o Pretório Excelso legislando por si? Mas não é outra a função do controle de constitucionalidade, senão fulminar lei ou ato normativo incompatível com a Constituição. Esta tarefa cabe ao Judiciário justamente em homenagem ao princípio da separação dos poderes e à harmonia oriunda dos freios e contrapesos.
PAIVA entende que:
“a princípio, caberia ao Senado suspender a execução de lei declarada inconstitucional tanto em controle concreto como em abstrato. Nessa linha, é inevitável que se questione o papel atribuído ao Senado, ainda mais após as mudanças introduzidas no controle de constitucionalidade desde a Constituição de 1988. Se, por construção jurisprudencial, o STF atribuiu efeitos gerais às declarações de inconstitucionalidade em controle de constitucionalidade, sem a necessidade de pronunciamento do Senado, o que impediria a utilização deste mesmo entendimento nas decisões proferidas em controle concreto?”
PAIVA, Clarissa Teixeira. A repercussão geral dos recursos extraordinários e a objetivação do controle concreto de constitucionalidade. Revista Virtual da AGU, Brasília, DF, ano 8, n. 80, set. 2008.
Esta censura à abstrativização sustenta-se numa concepção obsoleta do princípio da separação dos poderes, bem como em uma análise desvinculada da história do controle de constitucionalidade brasileiro. Quando o instituto da suspensão pelo Senado veio à baila em 1934, era a via oportuna para emprestar eficácia erga omnes às decisões do STF em controle difuso. Ocorre que nessa época o controle abstrato não se concebia internamente, pois muito embora tal modelo tenha surgido na Áustria em 1920, somente veio a ser efetivamente solidificado aqui com a emenda constitucional de 1965.
Doravante, o controle em tese ganhou notoriedade, em especial com a Constituição Federal de 1988. No panorama moderno, não subsiste razão para que a declaração de inconstitucionalidade proferida incidentalmente pelo STF tenha eficácia somente para as partes e dependa de resolução do Senado que atribua eficácia geral. Aquela vontade do constituinte de 1934, que foi sendo reproduzida nas constituições conseguintes até a presente, carece de realização atualmente.
MENDES acentua:
“De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental.
Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito vinculante que reconhecem ‘efeito transcendente’ às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.
Esse conjunto de decisões judiciais e legislativa revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988.
É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.” (MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, RIL, 165-166, grifo nosso).
Nesse sentido, Gilmar Mendes aborda no artigo assinalado a historicidade do controle de constitucionalidade brasileiro, e culmina por concluir pelo fenômeno de mutação constitucional no que se refere ao instituto analisado.
Segundo HOLTHE (2008, pg. 130), mutação constitucional “é o processo informal de alteração do texto da Constituição, que envolve mudança de sentido, mas não do texto formal, principalmente pela evolução da interpretação constitucional”.
Efetivamente, a interpretação relacionada ao art. 52, X, da CF se modificou com a evolução do sistema jurídico brasileiro, sendo mais adequada a intelecção de que a atribuição da resolução editada pelo Senado para suspender lei inconstitucional possui mero efeito de publicidade.
De acordo com BULOS (2009, pg. 128), “todas essas constatações, todavia, não nos permite antever a existência de qualquer mudança informal no sentido, significado e alcance do art. 52, X, da Carta de Outubro, nada obstante o seu indisfarçável descompasso social”. Acrescenta o autor que o mandamento do art. 52, X, se encontra absolutamente superado e “já passou da hora de ser excluído da normativa constitucional brasileira”.
De fato, certo é que o art. 52, X, da CF, eiva-se de total anacronismo. O legítimo papel do Senado Federal é, no nosso entendimento, aquele que defende MENDES:
“Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução pelo Senado Federal há de ter o simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa […] a não publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma sua real eficácia.” (MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, RIL, 165-166).
8. FUNÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: INTÉRPRETE MÁXIMO DA CONSTITUIÇÃO
O art. 102 da Constituição Federal elenca as atribuições do Supremo Tribunal Federal, proclamando a guarda da Constituição como sua função precípua. Sedimenta-se, por conseguinte, sua superioridade no tocante às questões constitucionais, cabendo-lhe proferir a última palavra do Judiciário brasileiro.
De acordo com MENDES (2009, pg. 990), o legislador constituinte “ampliou significativamente a competência originária do Supremo Tribunal Federal, especialmente no que concerne ao controle de constitucionalidade de atos normativos […]”. Há de se reconhecer, sobretudo no tocante ao controle de constitucionalidade, a magnitude que assumem as decisões proferidas pela Colenda Corte, tendo em vista o caráter de especialização constitucional que é inerente à própria razão de ser do órgão.
Efetivamente, o exercício do controle está intimamente coadunado à função de guarda da Constituição, já que é instrumento comprometido com sua defesa.
Na seara de distinção entre controle concentrado e difuso, notório é que a Constituição de 1988 priorizou aquele em detrimento deste. Ampliou significativamente o rol de legitimados para propositura das ações abstratas, que anteriormente se resumia ao Procurador-Geral da República, no intento de submeter as mais diferentes controvérsias ao Supremo pela vai abstrata.
Aduz MENDES que “pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente”. (MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, pg. 158).
Não é o objetivo conduzir à extinção controle difuso de constitucionalidade do sistema modelo brasileiro. Na sistemática vigente, as formas difusa e concentrada possuem suas peculiaridades próprias que são importantes para a construção de um sistema jurídico de controle mais sólido e eficaz. O que não se vislumbra é que as decisões do Supremo tenham efeitos diferenciados unicamente em razão do procedimento que tenha se atribuído a determinada questão, uma vez que a constitucionalidade de lei sempre será analisada com o mesmo rigor. A função do STF de ser intérprete máximo da Constituição é verificada tanto no controle difuso como concentrado.
A inconsistência da atribuição de efeitos somente para as partes se verifica com determinação da cláusula do Plenário, já apontada, e mais quando se analisa o art. 481 do Código de Processo Civil. É que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo somente pode ser declarada pelo plenário ou órgão especial. No Pretório Excelso, o Plenário é órgão que profere a inconstitucionalidade, reafirmando-se a contradição de se atribuir efeitos distintos a depender da via de controle, já que todas as questões submetidas ao Supremo são decididas com mesmo critério, pelo mesmo órgão, e com escopo máximo de defender a Carta Magna.
O parágrafo único do art. 481 do CPC afirma que quando houver pronunciamento anterior do Plenário do Supremo Tribunal Federal concluindo pela inconstitucionalidade da norma impugnada os órgãos fracionários dos demais Tribunais Brasileiros poderão corroborar esta inconstitucionalidade sem necessidade de remessa ao Pleno destes. A decisão do STF, independentemente de ser declarada em sede incidental ou principal, passa a ter efeito vinculante para a sociedade, já que todo o Judiciário poderá utilizá-la como parâmetro.
Para MENDES (2009, pg. 1133):
“Esse entendimento marca evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato ou concreto. A decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o órgão o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se automaticamente, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal, proferida incidentur tantum.”
Ademais, não se pode considerar que as questões submetidas ao STF no exercício de controle concreto devam ter efeitos restritos às partes. A principal via eleita para que a Corte efetive o controle difuso se dá mediante o recurso extraordinário. Esta situação se configura nos moldes do art. 102, II, da CF, quando o recorrente pode submeter à apreciação do Colendo Tribunal causas decididas em única ou última instância, se a decisão: a) contrariar algum de seus dispositivos; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; ou d) julgar válida lei local em face de lei federal.
A partir da EC n.º 45-2004 (Reforma do Judiciário), a utilização desta espécie de ação demanda o requisito da repercussão geral, vindo à baila para consagrar o princípio da efetividade do processo. Conforme o CPC, art. 543-A, § 1º, “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.”
Nesse sentido, mesmo em sede de controle concreto, os interesses transcendem às partes envolvidas. Não há razão para, atualmente, se considerar os efeitos de controle difuso realizado pelo STF exclusivo para os sujeitos do processo, devendo estes irradiar perante toda a sociedade.
No contexto da temática eleita, isto é, a análise acerca da abstrativização dos efeitos de decisão proferida pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, destaca-se principalmente a divergência no que tange ao papel do Senado Federal, estatuído pelo art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.
Uma averiguação atenta nos permite constatar que resta sobejamente anacrônica a configuração tradicional de que ato normativo emitido pelo órgão senatorial deve vir à tona para emprestar eficácia geral às decisões da Corte Suprema.
De outra maneira, a melhor interpretação, e que se coaduna às peculiaridades do modelo judicial brasileiro de controle, é que referido instrumento normativo tão somente anuncia a publicidade de eficácia geral e vinculante, que é inerente às determinações do STF de maneira automática. Esta conseqüência emerge independentemente da via de controle em que haja se apurado a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Efetivamente, o argumento de violação ao princípio da separação dos Poderes como obstáculo à tese de abstrativização é superado, tendo em vista a o avanço da acepção de aludido postulado, bem como a evolução do próprio modelo de controle de constitucionalidade brasileiro.
Ademais, percebe-se na Constituição vigente, notadamente, a fecundidade que alcançou o controle abstrato de normas, elevando a função precípua do STF de guardião constitucional, além de permitir uma atuação mais ampla do órgão no que tange ao controle. É que com a ampliação de legitimados à propositura de ações abstratas, pretende-se, sobretudo, açambarcar os mais diversos interesses da sociedade junto ao STF.
Nesse sentido, seja via controle difuso, ou via controle abstrato, quem decide na Corte é seu órgão máximo, o Plenário. Quando por meio da via concreta, a maioria dos casos que alcançam o Pretório Excelso se realiza mediante o recurso extraordinário, que, a partir da EC n.º 45/2004, passa a demandar o requisito irremediável da repercussão geral. Dessa maneira, mesmo quando exercita o controle difuso, o Supremo está atuando na defesa dos interesses de toda a comunidade.
A prática processual brasileira também é desconforme quanto ao disposto no art. 52, X, da Constituição de Outubro. Pelo disposto no art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, as decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF funcionam como paradigma para declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais Infraconstitucionais, se revelando como verdadeira exceção à cláusula de Plenário. Portanto, as decisões da Máxima Corte, independentemente do sistema de controle em que tenham sido afirmadas, adquirem efeito vinculante e geral.
Aliás, importantes precedentes jurisprudenciais, especialmente o recurso extraordinário 197.917-SP e o habeas corpus 82959-SP, já delineiam contornos da vinculação aos efeitos de decisão exclamada pelo Supremo em controle concreto.
Além disto, não se pode jamais olvidar da função elementar de intérprete sublime constitucional de que se reveste o STF. As decisões de constitucionalidade ou inconstitucionalidade que este órgão profere representam a última palavra do Judiciário pátrio; não se sustenta razão para restringir questões de tamanho rigor restritas às partes que formam o processo no controle difuso.
De certo é que a mudança de postura no tocante aos efeitos de decisão em controle concreto exercido pela Corte Constitucional contribui imediatamente para a celeridade e economia processual, uma vez que as decisões de inconstitucionalidade passam a ser vinculantes e gerais, inibindo demandas que sustentam conteúdo cujo defeito de lei já fora afirmado. Afirma-se, por conseguinte, o papel político do Excelso órgão e solidifica-se sua atribuição de guardião constitucional.
Nesse diapasão, o art. 52, X, é absolutamente obsoleto. A tese de abstrativização dos efeitos de decisão proferida pelo STF em sede de controle difuso é fenômeno que se constata como desdobramento de uma interpretação escorreita da Constituição, merecendo aplausos seu eventual acolhimento no ordenamento jurídico pátrio.
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Lázaro Fernandes Mendes da Silva
Servidor Público Federal – Ministério Público da União
