Abuso do direito de defesa x concessão ex oficcio de antecipação de tutela

Resumo: O presente artigo se destina á exposição dos pontos de vista antagônicos decorrente da possibilidade do juiz, caso verifique abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, conceder a antecipação de tutela de ofício.

Palavras chave: CPC; antecipação; tutela; abuso; defesa.

Sumário: 1 –Introdução, 2 – Concessão ex officio, 3 – Vedação da concessão ex officio. 4 – Conclusão.

1- Introdução.

Antes de iniciar a análise da questão proposta, necessário se faz uma prévia e sucinta análise do instrumento processual em análise, qual seja, a antecipação de tutela.

A tutela antecipada não é uma ação, é o instrumento processual que confere à parte, autora ou ré[1], e a requerimento desta, em qualquer faze do rito cognitivo, desde que presentes os requisitos autorizadores, a antecipação de parte ou da totalidade da prestação jurisdicional que lhe seria entregue somente por ocasião da sentença.

Os requisitos objetivos para a concessão da tutela antecipada encontram-se taxativamente descriminados no art. 273, caput e seus incisos, quais sejam: a) prova inequívoca, b) verossimilhança das alegações da parte, c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, fique caracterizado d) o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Ressalta-se que, para a concessão da medida, deve-se observar a presença indispensável dos requisitos contidos no caput do artigo 273 do CPC cumulado com algumas das hipóteses previstas nos incisos.

2 – Concessão ex officio.

Endente parte da doutrina que, ao magistrado, é conferido o poder de determinar a tutela antecipada, de ofício, sem o requerimento da parte [2], caso, o juiz ao analisar o caso concreto, verifique que os outros pressupostos necessários à concessão estão presentes, analisando-se sistematicamente os arts. 273 e 798 do CPC.

Desta forma o magistrado poderia deferir a tutela antecipada de ofício com o intuito expresso de ilidir quaisquer atos atentórios à dignidade da justiça (art. 125, III do CPC) ou que viessem, no curso da fase cognitiva da demanda, os atos praticados pela outra parte, que no caso, referimo-nos aos recursos impertinentes interpostos, provocando danos à parte adversa.

3 – Vedação da concessão ex officio.

Contudo, mesmo sendo a posição acima destacada de grande valor, há vedação expressa em inúmeros dispositivos processuais que vedam tal prerrogativa ao magistrado. 

Entende a corrente doutrinária majoritária que, mesmo ocorrendo a hipótese de manifesto propósito protelatório do réu, com o evidente objeto de prejudicar a outra parte, conforme depreende o art. 17, VII do CPC, o magistrado não poderá, de ofício, conceder tutela antecipada,  já que expressamente determina o art. 273 do CPC a exigência de requerimento da parte, sendo inconteste que tal prerrogativa é conferida apenas à parte, autora ou ré.

Certo é que a impossibilidade da concessão da tutela antecipada de oficio, pelo magistrado, não encontra óbice somente no art. 273 do CPC, lhe é vedada a antecipação de tutela ex officio pelo magistrado, sem requerimento da parte, já que a “lei” expressamente determina a ocorrência de tal pressuposto, atendendo precipuamente ao princípio da congruência contido no art. 2° do CPC, e também pelo expressamente disposto nos arts. 128, caput e 460 do CPC.

4 – Conclusão.

Comungando ao disposto na doutrina majoritária, entendo que o magistrado já detém poderes suficientes para penalizar a parte que se utiliza do seu direito de defesa, com o intuito de retardar a prestação jurisdicional, causando prejuízo à parte adversa, quais sejam: a aplicação de multa, art. 16 do CPC e cumulação com a responsabilização por perdas e danos conforme asseverado no art. 16, fine e 402 a 405 todos do CPC.

Concluindo, apesar de posição doutrinária controversa, é evidente que o magistrado apenas pode conceder à parte, o que foi objeto de pedido por ela objetivado, sendo imposta nulidade no plano de ineficácia[3] ou invalidação a concessão da medida que confere à parte objeto diferente ou além do que requereu objetivamente seja em petição inicial, seja em defesa, em respeito ao princípio da congruência conforme expressamente disposto nos arts. 2, 128 e 460 todos do Código de Processo Civil.

Informações Sobre o Autor

Humberto Pollyceno Novaes

Advogado, Pós Graduado (lato sensu) em Direito Processual Civil Pela Universidade Anhanguera UNIDERP (EAD), especialista em Direito Civil e Previdenciário, atuando diretamente no contencioso Recursal Cível e Previdenciário do escritório Alexandrino & Caravieri.