Ação civil ressarcitória dos danos ao Erário por improbidade administrativa: imprescritibilidade e legitimidade da Defensoria Pública

Resumo: Trata-se da segunda edição deste Artigo inicialmente intitulado de Imprescritibilidade da Ação Civil Pública Ressarcitória dos danos ao Erário em virtude de Improbidade Administrativa acrescendo-se o pensamento crítico e contrário do ex-ministro do STJ Superior Tribunal de Justiça Cesar Asfor Rocha o qual deixou a Corte em 03 de Setembro de 2012 em seu recente livro Breves reflexões críticas sobre a Ação de Improbidade Administrativa além de incluir comentários sobre a legitimidade da Defensoria Pública seja Estadual DPEs Distrital DPDFT seja da União DPU à luz dos 1. e 2. do artigo 134 da CRFB e do art. 2. da LC n. 80/94 LONDP Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública no ajuizamento de Ações Civis de Ressarcimento dos danos ao Erário.

Sumário: 1. Prescrição. 2. Ação Civil Pública. 3. Legitimidade da Defensoria Pública. 4. Princípio da Concordncia Prática ou Harmonização. 5. Improbidade Administrativa.

1. INTRODUÇÃO

Trata-se da segunda edição deste Artigo, inicialmente intitulado de “Imprescritibilidade da Ação Civil Pública Ressarcitória dos danos ao Erário em virtude de Improbidade Administrativa”, acrescendo-se o pensamento crítico e contrário do ex-ministro do STJ – Superior Tribunal de Justiça – Cesar Asfor Rocha (o qual deixou a Corte em 03 de Setembro de 2012), em seu recente livro “Breves reflexões críticas sobre a Ação de Improbidade Administrativa”, além de incluir comentários sobre a legitimidade da Defensoria Pública, seja Estadual (DPEs), Distrital (DPDFT) seja da União (DPU), à luz dos §§ 1.º e 2.º do artigo 134 da CRFB e do art. 2.º da LC n. 80/94 – LONDP – Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, no ajuizamento de Ações Civis de Ressarcimento dos danos ao Erário.

Discute-se a ressalva do § 5.º, “in fine”, do artigo 37 da Constituição da República (CRFB), havendo diversas interpretações quanto ao seu sentido: a) se se trata de imprescritibilidade das Ações Ressarcitórias dos danos ao erário em virtude da prática de Improbidade Administrativa; ou b) se se trata apenas de um prazo autônomo das Ações de Reponsabilidade Administrativa, Penal etc.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Imprescritibilidade das Ações de Ressarcimento dos danos ao Erário por prática de Improbidade Administrativa

Como o Artigo aborda a cizânia acerca da prescrição ou não das Ações Ressarcitórias dos danos ao erário em razão do cometimento de Improbidade Administrativa, nada mais oportuno que conceituar “prescrição”.

Nas claras palavras do Juiz de Direito Paraibano Aluízio Bezerra, a prescrição é:

“O fenômeno da inércia no exercício do dever de ação pelo respectivo titular do direito, dentro de um prazo, assinalado em lei, cujo ajuizamento é necessário para que não se perca ou não se extinga.

Com efeito, a prescrição é compreendida como a extinção de um direito proveniente da omissão ou negligência pela falta de ajuizamento da demanda no prazo estabelecido em lei, como modo extintivo do direito de ação”. (págs. 239 e 240)

Para C. A. ROCHA (2012, pág. 40), em uma linguagem não jurídica, as concepções da prescrição revelam, de modo objetivo:

“A negligência ou o descaso de quem, devendo atuar, omitiu-se, devendo prover, aquietou-se, devendo mover-se, paralisou-se no tempo, deixando a sua possibilidade de influir nas coisas do Mundo e nas relações da vida esmaecer-se na história, e desaparecer do horizonte das suas possibilidades.”

Demonstrada a prescrição como a perda da pretensão de agir em juízo para buscar a tutela de um direito, impende-me abordar as divergências existentes sobre esse instituto no concernente à recomposição ao Erário em virtude dos danos ocasionados na prática de Improbidade Administrativa, cujas condutas estão regulamentadas, em rol exemplificativo, na Lei n. 8.429/92 – Lei da Improbidade Administrativa (LIA).

Revendo posicionamento anterior, o qual entendia pela não prescrição das Ações de Ressarcimento, C. A. Bandeira de Mello passou a defender, a partir da 26.ª edição de seu livro, a tese da erronia de tal interpretação do texto constitucional.

Destaca ele que “restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário” (pág. 1065). Assevera que quando quis a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB estabelecer a imprescritibilidade, o fez expressamente, como no caso do artigo 5.º, incisos XLII e XLIV (crime de racismo e ação armada contra a ordem constitucional).

Obtempera, pois, pela separação dos prazos de prescrição do ilícito propriamente (i.e., penal e administrativo) das ações de responsabilidade, “que não terão obrigatoriamente de coincidir” (mesma página anterior).

Conclui, então, o seu raciocínio:

“Assim, a ressalva para as ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as responsabilidades administrativa e penal.

Qual seria, então, o prazo prescricional a vigorar nos casos de dano ao erário?

Pensamos que os prazos prescricionais serão os mesmos acima apontados para a decretação de invalidade dos atos viciados. Cinco anos, quando não houver má-fé e dez anos, no caso de má-fé – sempre contados a partir do término do mandato do governante em cujo período foi praticado o ato danoso.” (grifo nosso)

Na mesma senda, Asfor Rocha, defendendo a máxima de que “o tempo não poupa quem o despreza” (pág. 43), a ideia de que “a prescrição é algo ineliminável da vida dos direitos subjetivos” (mesma página), assevera que a “Tese da Imprescritibilidade” contém um “manifesto exagero”, haja vista que ela, por sua excepcionalidade jurídica, deveria decorrer de norma expressa e induvidosa, de indiscutível clareza de sentido, e não de Exegese Normativa (2012, pág. 44).

ROCHA obtempera, ainda, que (p. 44-5):

“Quanto ao ponto, aliás, veja-se que a Constituição, quando quis a imprescritibilidade das sanções punitivas (no ambiente das iniciativas criminais), o fez de modo explícito, como quanto aos crimes de racismo (art. 5.º, XLII) e de terrorismo (art. 5.º, XLIII), de sorte que se deve valorizar essa técnica constitucional de positivação da imprescritibilidade, até porque institui, em favor a segurança, um ponto de apoio necessário e de inegável expressão jurídica.

Insisto em que, se não há, na Constituição, previsão expressa de imprescritibilidade de certa ação, no caso, previsão da ação de ressarcimento por dano ocasionado ao erário, penso que não seria razoável – nem legítimo – extraí-la do Texto Maior, mediante esforço exegético, por se tratar como já frisei, de situação timbrada de excepcionalidade.”

Conclui o eminente Ministro do STJ sustentando a Tese da Prescritibilidade das Ações de Ressarcimento ao Erário como decorrência da prática da devastadora Improbidade Administrativa, como forma de não premiar a inércia da Administração Pública, “sempre tão alerta em impedir as iniciativas particulares contra si, valendo-se dos mais variados argumentos”, e recorrendo-se à tradição do Direito Administrativo Brasileiro, o qual, desde 1932, adota o lapso de 5 (cinco) anos para a extinção das pretensões individuais contra a Administração Pública (Decreto n. 20.910/1932), e, por simetria constitucional e pela lógica da igualdade, dever-se-ia aplicar em relação às pretensões da Administração Pública contra os indivíduos.

Calha pontuar que esse entendimento revela um posicionamento Minoritário, não externando a real inteligência da Maioria não só da Doutrina, como também da Jurisprudência pátrias.

Trazendo à baila outro Administrativista abalizado na matéria, entende J. S. Carvalho Filho que, malgrado a imprescritibilidade possa trazer uma insegurança jurídica, o entendimento mais consentâneo com a necessidade de integridade do patrimônio público é o da não prescrição das ações de ressarcimento ao erário por atos de improbidade. Nesse viés, preceitua o seguinte:

“De início, deve-se anotar que a prescrição não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados. A ação, nessa hipótese, é imprescritível, como enuncia o art. 37, § 5.º, da CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas críticas, em função da permanente instabilidade das relações jurídicas, justifica-se sua adoção quando se trata de recompor o erário, relevante componente do patrimônio público e tesouro da própria sociedade (pág. 906)”. (grifo nosso)

Seguindo o raciocínio anterior, sem, entretanto, esboçar fundamentos sólidos, é a interpretação de Dirley da Cunha Jr. (pág. 562).

Desta feita, demonstradas as ideias doutrinárias majoritárias, cabe-me indicar que as segue a Jurisprudência prevalecente no STJ e no STF, assim como este Autor, prestigiando o raciocínio irrefragavelmente favorável aos direitos fundamentais do patrimônio público, da moralidade administrativa, da legalidade, e outros assegurados aos cidadãos contra o Estado e a Administração Pública, e à clara literalidade do texto da Constituição (art. 37, § 5.º), sem, entrementes, desprender-se de uma interpretação sistemática do “todo constitucional”, atentando-se à hermenêutica jurídico-constitucional e ao Princípio da Concordância Prática ou da Harmonização como corolário da Unidade da Constituição, em detrimento da segurança jurídica (alertada por C. A. Bandeira de Mello e C. Asfor Rocha) e do devido processo legal e duração razoável do processo (artigo 5.º, “caput” e incisos LIV e LXXVIII, respectivamente), após ponderação dos interesses e valores constitucionais postos em jogo.

Nesse sentido, decidiram o STF e o STJ:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. § 5º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 26.210, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos ao erário. 2. Agravo regimental desprovido”. (STF, RE n. 578.428/RS, T2, Julg. em 13/09/2011) (grifo nosso)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I – O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II – Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III – Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV – Segurança denegada”. (STF, MS 26.210/DF, Tribunal Pleno, Julg. em 04/09/2008) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. – O Ministério Público tem legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade. – É imprescritível a ação civil pública de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, da CF). Precedentes. Agravo regimental improvido”. (STJ, AgRg no AREsp n. 76.985/MS, T2, DJe 18/05/2012) (g. nosso)

“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SÚMULA 126/STJ.1. Incide a Súmula 126/STJ, ante a não interposição de recurso extraordinário contra acórdão fundado em matéria constitucional. 2. É imprescritível a ação civil pública que visa o ressarcimento ao erário, nos termos do artigo 37, § 5º, da CF e da jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp n. 25.522/MG, T2, DJe 28/03/2012). (g.n.)

Nesta toada, justificando meu raciocínio conclusivo à imprescritibilidade dessas ações ressarcitórias, no conflito dos valores ou bens jurídicos descritos anteriormente, Cunha Jr., esclarecendo tal princípio mencionado, discorre que:

“Este princípio decorre do princípio da unidade da Constituição e tem sido invocado largamente para resolver colisões entre direito fundamentais ou entre direitos fundamentais e outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos. O que fundamenta este princípio é a ideia de que todos os bens jurídico-constitucionais ostentam igual valor, situação que impede a negação de um em face de outro ou vice-versa e impõe limites e condicionamentos recíprocos de modo a alcançar uma harmonização ou concordância prática entre eles, através de uma ponderação dos interesses em jogo à luz do caso concreto” (pág. 225).

2.2. Legitimidade da Defensoria Pública no ajuizamento de Ações de Ressarcimento por danos ao Erário

Como apontei na primeira edição deste Artigo, trata-se de “Ação Civil Pública” destinada ao ressarcimento dos cofres públicos (Erário), do patrimônio público em virtude da prática da nefasta Improbidade Administrativa.

A Lei da Ação Civil Pública – LACP (n. 7.347/85) arrola os legitimados (artigo 5.º) para ajuizamento desta Ação Coletiva na proteção de diversos bens, valores, direitos e interesses, devendo esta ser proposta de acordo com a pertinência temática, a vocação constitucional e as atribuições institucionais de cada Órgão ou Instituição, e em consonância com o Sistema Integrativo Aberto ou o Princípio da Integratividade do Microssistema Coletivo (v.g., Leis Complementares e Ordinárias n. 80/94, n. 8.625/93, 75/93, 8.069/90, 8.078/90, 10.741/03, 12.016/09, 8.429/92, 4.717/65, 7.853/89 etc.).

Desta feita, a Lei de Improbidade Administrativa (artigos 14 a 18) e a Lei de Ação Civil Pública devem ser interpretadas em conjunto e em consonância com as demais normas que compõem o Microssistema Processual Coletivo, a fim de revelar os reais legitimados para a proposição de diversas demandas metaindividuais (supraindividuais ou transindividuais).

A LACP fora alterada pela Lei n. 11.448/07, incluindo a Defensoria Pública no rol dos legitimados para sua proposição (inciso II do art. 5.º). Malgrado essa previsão expressa, já era rotineiro encontrar Demandas Coletivas propostas por esta Instituição com natureza jurídica de Função Essencial à Justiça (Seção III do Capítulo IV do Título IV da CRFB/88), Instituição Permanente e Autônoma (arts. 134 da CRFB e 1.º da LC n. 80/94).

Nesse sentido, assim dissertei no Artigo “Defensoria Pública na concretização de políticas públicas: um controle da aparente discricionariedade administrativa governamental”:

“A Defensoria já apresentava alguns trabalhos coletivos, conquanto com algumas dificuldades de reconhecimento de legitimidade ad causam para atuar na proteção de interesses supraindividuais. Em decisões anteriores, já se reconheceu que sua legitimidade decorreria do Princípio do Acesso à Justiça (art. 5.º, XXXV, CRFB), da interpretação sistemática do art. 134 da Constituição com o todo constitucional (Princípio da Unidade da Constituição) e do Código de Defesa do Consumidor-CDC, artigo 82, inciso III, como decorrência do Sistema Integrativo Aberto, ou Microssistema Processual Coletivo, decorrência direta do Diálogo das Fontes, teoria internalizada no Brasil por Cláudia Lima Marques, não sendo coerente legitimá-la a demandar individualmente, e na seara coletiva, muito mais proveitosa e frutífera, vedá-la.

Nesse espaço de tempo, antes mesmo das alterações vindouras (2007 e 2009), doravante mencionadas, o STJ já entendia, não em todos os casos e com certa margem de limitação, pela legitimidade ad causam da Defensoria na proposição de Ação Coletiva e, como consequência, na utilização de instrumentos-meios hábeis a evitar a judicialização dos megaconflitos sociais, econômicos e jurídicos” (pela ilegitimidade: STJ, REsp n. 734.176, T1, DJ 27/03/2006; AgRg no Ag 500.644/MS, T2, DJ 18/04/2005).

Essa alteração legislativa veio apenas consolidar entendimento recorrente nos Tribunais Superiores e facilitar o ingresso dessas demandas pela Defensoria Pública. Ademais, pondo cobro a qualquer discussão, foi promulgada a Lei Complementar n. 132/09, que alterou a LC n. 80/94 (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – LONDP), trazendo previsão expressa quanto ao ajuizamento de Demandas Supraindividuais, nos termos do artigo 4.º e incisos (VII, VIII, X, XI).

Nesse sentido, vejamos o teor dos dispositivos:

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado”; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009). (grifo nosso)

Para não me exceder aos limites pretendidos, remeto o Leitor ao meu Artigo supraindicado, o qual aborda minuciosamente os aspectos da legitimidade da Defensoria Pública na proteção de variados bens, direitos e interesses.

Apenas para guardar pertinência à presente temática, cuida-se a ação ressarcitória dos danos ao Erário de proteção aos direitos fundamentais à moralidade administrativa e ao patrimônio público (CRFB, arts. 1.º, “caput”, 3.° e incisos, 5.º, “caput”, 6.º, 14, § 9.º, 37, “caput”), bem de todos indistintamente, devendo também por todos ser protegido e fiscalizado.

A vocação constitucional da Defensoria Pública é a ampla defesa e a salvaguarda dos Hipossuficientes, dos Vulneráveis, não se limitando apenas à defesa judicial e individual e ao mero assistencialismo aos “pobres na forma da lei”, segundo observam alguns com entendimento claramente limitativo e inconstitucional, restringindo a interpretação do texto da Constituição, a qual foi assaz comedida quanto à regulamentação constitucional da Defensoria Pública (art. 134 da CRFB), diferentemente do Ministério Público, tratamento mais pormenorizado (arts. 127 e seguintes).

A hipossuficiência pode ser tanto aquela do ponto de vista econômico-financeiro (“pobres”, “economicamente necessitados”), quanto jurídico-social-organizacional, como a proteção dos consumidores; crianças e adolescentes; idosos; usuários de drogas; portadores de deficiência; investigados, suspeitos, indiciados e acusados em processo-crime sem Defesa Técnica; mulheres vítimas de violência doméstica e familiar; usuários de serviço público regular e adequado etc. (incisos do artigo 4.º da LC n. 80/94).

Nessa toada igualmente esclareci, no Artigo acima referendado, que:

“A Defensoria Pública atua na proteção de problemas socioeconômicos, independentemente da área de atuação, seja na seara da educação, saúde, assistência social, planejamento básico, meio ambiente sadio, serviço público regular e adequado, relação de consumo harmônica, ou seja, independentemente do setor de atuação, a Instituição intervém sempre que houver um conflito coletivo ou individual que de alguma maneira atinja seu público-alvo previsto constitucionalmente e à luz de uma interpretação conforme a Constituição.

As políticas públicas, sobretudo as relacionadas aos temas acima descritos, devem ser alvo de fiscalização constante da altruísta Instituição, haja vista a proteção insuficiente ou desídia e omissão estatal no efetivo cumprimento da Constituição, concretizando os mandamentos, as ordens e as determinações constitucionais (direito fundamental à efetivação da Constituição).”

Dessarte, fácil concluir que essa demanda com desiderato de recompor o Erário como decorrência de prática de Improbidade Administrativa nada mais é do que uma simples Ação Civil Pública, demanda coletiva cuja legitimação ad causam também pertence à Defensoria Pública, em consonância com sua vocação constitucional e a clara regulamentação orgânico-legal (LC n. 80/94 – LONDP, com alterações dadas pela LC n. 132/09).

3. CONCLUSÃO

Ante os argumentos soerguidos, endosso a tese da Doutrina Majoritária, devendo-se analisar o conflito entre esses valores e bens jurídicos constitucionalmente protegidos à luz do Princípio da Concordância Prática ou Harmonização, como consequência da Unidade da Constituição, fazendo-se prevalecer a imprescritibilidade das Ações Ressarcitórias por danos causados ao Erário em virtude da prática de Improbidade Administrativa, tendo em vista a maior reprovabilidade dessas condutas ímprobas e da necessidade de recomposição e preservação da integridade do patrimônio e da moralidade públicos, como uma necessidade constitucional de desenvolvimento nacional.

Ademais, uma das Instituições legitimadas mais importantes para reaver esse patrimônio e recompor o Erário é a Defensoria Pública, consoante esclarecido acima.