Ação de família: processo de guarda, visitação e filiação, à luz do novo Código de Processo Civil

Resumo: O presente trabalho apresenta o estudo das novidades trazidas pela Lei 13.105, de 16 de março de 2016, que alterou o Código de Processo Civil, especificamente em relação ao Capítulo X, que trata das ações de família. Delimitando-se o tema falar-se-á do processo de guarda, visitação e filiação, à luz dessas novas mudanças. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como PARIZATTO (2016), NEVES (2016), STRENGER (1998), entre outros, na busca de ressaltar a importância dessas alterações para o universo jurídico e para as relações familiares. Concluiu-se que relevância do tema é de extrema importância para os operadores do direito e para as partes que litigam em busca do mesmo.[1]

Palavras-chave: Alteração. Guarda. Visitação. Filiação

Introdução

O presente trabalho tem como tema ações de família à luz do novo Código de Processo Civil, principalmente o processo de guarda, visitação e filiação.

As ações de família passaram a ganhar maior importância através do processo de constitucionalização do Direito Civil. Só que até a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil este importante instituto não era normatizado.

O novo Código de Processo Civil cria, então, um capítulo para regulamentar o procedimento das ações de família, disposto nos artigos 693 a 699.

O capítulo terá ainda aplicação subsidiária na ação de alimentos e na que versar sobre interesse da criança e do adolescente, que continuarão a observar o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições do capitulo ora analisado.

Conforme Parizzato,

“O CPC de 1973 não continha norma idêntica, adotando-se outros procedimentos para tanto. Atualmente, os arts. 693 a 699 do Código de Processo Civil, na redação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, passou a disciplinar um procedimento específico para os processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Logo, os consensuais não se enquadram em tal procedimento. O rol é exaustivo, não admitindo, assim, ampliações” (Parizatto, p. 1)

Conforme corretamente observado pelo doutrinador citado acima, o procedimento especial previsto no Capítulo “Das ações de família” aplica-se tão somente às ações contenciosas, porque sendo caso de jurisdição voluntária o procedimento será aquele estabelecido nos artigos 731 a 734 do novo Código de Processo Civil.

Interessante ressaltar que o mandado de citação, que ocorrerá com antecedência mínima de 15 dias, conterá apenas e tão somente os dados necessários à audiência e não estará acompanhado de copia da petição inicial, assegurando ao réu o direito de exame de seu conteúdo a qualquer momento.

Nesta concepção, construiu-se a questão que orienta este trabalho: quais as mudanças trazidas pelo novo Código de Processo Civil nos processos de guarda, visitação e filiação?

Dessa forma, o objetivo principal deste estudo é analisar essas novas alterações codificadas nos artigos 693 a 699 do novo diploma processual.

Utilizou-se como recursos metodológicos, em busca do objetivo proposto, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir de estudos e análises de artigos e doutrinas referentes ao tema, com alicerce principalmente em autores como Parizatto (2016), Neves (2016), entre outros.

Desenvolvimento

Atualmente os processos referentes a guarda, visitação e filiação passam a ser disciplinados pelos artigos 693 a 699 do novo Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei 13.105, de 16 de março de 2016.

Conforme artigo 1645 do Código Civil:

“Art. 1645. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – tê-los de sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autentico, se o outro dos pais lhe não sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, os atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; V – reclama-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e condição”.

Para falarmos em guarda, é necessário que falemos do poder familiar. Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres que os pais tem em relação a seus filhos e bens, definindo-se assim as relações jurídicas existente entre ambos, com o fim de proteger os filhos, mediante a praticas de condutas tendentes à normalidade familiar.

Consoante art. 1634, II, do Código Civil, a guarda é uma das hipóteses do exercício do poder familiar, também chamado de pátrio poder.

“A guarda, portanto, é o exercício do poder familiar inerente aos pais, no sentido de terem os filhos sob seus cuidados e responsabilidades, já que de acordo com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive os pais. Logo, a guarda denota a posse dos pais sobre os filhos. Ter os filhos em seu poder nada mais é do que tê-los sob sua guarda e cuidados.” (Parizatto, p.115)

Para Guilherme Gonçalves Strenger,

“Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. Lava-nos à crença de que a guarda não só é um poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem publica, razão pela qual se pode conceder esse exercício como um poder-dever “(Strenger, p. 31)

Encontramos a regra do poder familiar no artigo 1631 do Código Civil, no parágrafo único do artigo 1690 do Código Civil e no artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

A guarda, no entanto, pode ser transferida do pai ou da mãe para outra pessoa, em casos especiais. Esta seria a exceção de que a regra seria totalmente inerente ao poder familiar exercido pelos pais. No âmbito do Estatuto da Criança e do Adolescente a regra é tratada pelos artigos 33 a 55 e o artigo 227 da Constituição Federal assegura à criança e adolescente o direito à convivência familiar e comunitária.

Estabelece o artigo 1583 do Código Civil que a guarda será unilateral ou compartilhada.

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viva, sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

O Enunciado 335 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal menciona sobre a guarda compartilhada no sentido de a mesma dever ser estimulada, utilizando-se sempre que possível da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.

Tanto na guarda compartilhada como na unilateral deve ser levado em conta os interesses do menor. A regra contida no artigo 1586 do Código Civil diz que havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida no artigo 1584 e seguintes do mesmo diploma legal a situação deles com os pais.

O artigo 694 do novo Código de Processo Civil afirma que nas ações de família, todos os esforços serão desempenhados para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxilio de profissionais de outras áreas de conhecimento para mediação e conciliação. E continua informando em seu parágrafo único que se as partes assim o quiserem, o juiz poderá determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submeterem a mediação extrajudicial ou atendimento multidisciplinar, prestigiando dessa forma, uma solução mais consensual dos conflitos.

Quando do ajuizamento da ação relacionada à guarda compartilhada, designar-se-á audiência de mediação e conciliação, conforme entendimento do artigo 695 do novo Código de Processo Civil, quando o juiz informará ao pai e à mãe o sentido e significado da guarda compartilhada, a semelhança de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções cabíveis pelo descumprimento de suas cláusulas.

Menciona o artigo 695 do novo Código Civil:

“Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providencias referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá ser desacompanhado de copia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

§ 2º A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

§ 3º A citação será feita na pessoa do réu.

§ 4º Na audiência, as partes, deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos”.

Grande mudança trazida pela codificação das ações de família vem prevista nos parágrafos do artigo acima citado, já que em seu caput há regra geral de citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação depois de ser recebida a petição inicial e a tomada de providências referentes à tutela provisória, se for o caso. Audiência esta que será obrigatória, independentemente da vontade das partes.

A respeito do § 1º do artigo 695, Daniel Amorim Assunção Neves menciona que

“Essa é uma novidade porque, na regra geral, embora o réu não seja citado para contestar a demanda, recebe a contrafé ao ser citado, já se inteirando dos termos da petição inicial. O claro objetivo do legislador foi diminuir a litigiosidade entre as partes, tomando o cuidado de facultar ao réu o exame dos autos em cartório ou pelo meio eletrônico”. (Neves, p. 1099)

O legislador também demonstrou sua preocupação com a assistência qualificada, advogado ou defensor público, na audiência, sendo assim, questionável se uma audiência realizada sem a presença de um técnico seja nula. Para dirimir tal questão, provavelmente se aplique o princípio da instrumentalidade das formas, não sendo decretada a nulidade se não ficar devidamente comprovado o prejuízo da parte diante da ausência de defensor ou advogado.

A previsão da intervenção do Ministério encontra-se no artigo 698 do novo Código de processo Civil que especifica que nas ações de família, ele somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

Qualquer dos cônjuges que deseja ficar com os filhos menores pode requerer a guarda. Neste caso terão também o direito de propor medida que vise a alteração ou modificação da guarda, possuindo legitimidade ativa para tanto, figurando no polo passivo o outro cônjuge.

O procedimento dos artigos 694 a 699 do novo Código de Processo Civil também é aplicável a questões relacionadas acerca da visitação de filhos, que refere-se à hipótese do direito que tem o cônjuge que não detiver a guarda do filho, de visitá-lo com a devida regulamentação a tanto.

“A visitação é um direito não apenas daquele que não detém a guarda, mas especialmente da criança, que não pode ser privada do convívio com o pai e com a mãe, ainda que alternadamente.” (Parizatto, p. 155)

Em caso de divórcio, deverá ser esclarecido como será a guarda dos filhos, se unilateral ou compartilhada, e o direito de visitas daquele que não for ficar com os filhos.

Ainda em relação à visita, deverá ficar estabelecida a forma como a mesma será exercida, podendo ser livre, a critério das partes ou previamente fixados dias e horários para tanto, podendo as partes estabelecerem a guarda compartilhada. O direito de visita é assegurado, não sendo obrigatório seu cumprimento, não existindo nenhum mecanismo que possa obrigar o mesmo a visitar o filho.

Para Sidnei Agostinho Beneti,

“Os direitos de visita aos filhos sob a guarda de outro genitor, de tê-los na companhia e de fiscalizar-lhes a manutenção e a educação, assegurados pelo art. 15 da Lei nº 6.515/77, são a contrapartida da ausência da guarda, preenchem, como possível, o claro na relação entre pais e filhos provocados pela falta do trato diário na convivência na casa comum. Típicas parcelas do pátrio poder, esses direitos haurem neste suas características, a começar por serem não só direitos, mas também deveres do genitor sem guarda, tanto que incluídos pela Lei nº 6.515/77 na seção referente à proteção da pessoa dos filhos. Visitas, companhia e fiscalização das condições de formação são necessárias aos filhos, tanto quanto o é o exercício da guarda”. (Beneti, p. 622)

O direito de visita do pai ou mãe para o filho é inderrogável, irrenunciável e deve ver exercida da forma acordada, ajustada. Se houver uma futura divergência a respeito de tal ponto, caberá a propositura de ação ordinária de alteração de guarda ou regulamentação de visitas.

Havendo também problemas, posteriores à avença, com exercício ao direito de visitas, o cônjuge que se sentir prejudicado pode promover ação de alteração de tal cláusula, de modo a mudar o que fora combinado anteriormente, eis que tal ajuste é sempre alterável. Neste caso, sem dúvida verificará o juiz o que é melhor para os filhos, para o bem estar da criança, atendendo-se às necessidades da parte também.

Interessante destacar a orientação contida no Enunciado 333 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal informando que o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse.

Também como o guarda e a visitação, os procedimentos contenciosos referentes à filiação devem seguir o procedimento dos artigos 693 a 699 do novo Código de Processo Civil.

Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquelas que o geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado.

A ação de investigação de paternidade é utilizada para se provar a filiação. Os artigos 1607 a 16017 do Código Civil tratam do assunto. O Estatuto da Criança e do Adolescente também possui regra a respeito em seu artigo 27. A Lei nº 8.560 de 29 de dezembro de 1992, regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.

A ação de paternidade é personalíssima em relação à parte ativa e é também imprescritível (súmula 149 do STF).

Lembra João Roberto Parizatto que

“O reconhecimento do filho havido fora do casamento pode ser feito unicamente pelos pais, conjunta ou separadamente (Código Civil, art. 1.607). No caso de investigação de paternidade, à evidência, a legitimidade será do filho que pretende ver reconhecida a mesma e deverá ser ajuizada a ação contra o suposto pai ou seus herdeiros, se for o caso. Em se tratando de ação negativa de paternidade, a mesma deverá ser ajuizada pelo suposto pai contra o filho”. (Parizzato, p. 168)

Importante salientar que o ministério Público pode ajuizar tal ação em favor dos incapazes e a contestação da paternidade só cabe ao marido, conforme entendimento do código civil em seu artigo 1601, correndo a ação em segredo de justiça.

Adotar-se-á o procedimento constante nos artigos 693 a 699 para a ação de investigação de paternidade e para a negatória de paternidade.

A petição inicial da ação de investigação de paternidade, da negatória de paternidade e das outras ações de família deve ser elaborada com os requisitos constantes do artigo 319 do novo Código de Processo Civil.

Quando do ajuizamento dessas ações, o juízo analisará o deferimento de tutela provisória cabível, se for o caso, e designará previamente uma audiência de mediação e conciliação, determinado a citação do réu para unicamente nela comparecer. A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 dias, como já se havia mencionado anteriormente.

A citação será feita na pessoa do réu, preferencialmente por via postal no endereço declinado na petição inicial. Claro que se frustrada esta, a citação far-se-á por oficial de justiça, conforme previsão do artigo 249 do novo Código de Processo Civil. A regra é a citação por via postal (artigo 247 do CPC). A carta deverá ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo.

Se audiência designada não houver conciliação, o juiz intimará o réu em tal oportunidade, pessoalmente ou na pessoa do advogado, para que ofereça contestação, entregando-lhe assim cópia da exordial.

“A contestação pode ser contra o processo ou contra o mérito da causa. A defesa contra o processo pode ser direta, mercê da arguição em sede de contestação da falta de pressupostos de constituição válida do processo ou da falta de condições (CPC, art. 337), ou através de exceções (incompetência, impedimento ou suspeição), aqui abrangendo a ilegitimidade das partes (ativa ou passiva), que é matéria de defesa e que deve ser discutida em sede de preliminar (CPC, art. 337, XI)”. (Parizatto, p. 3)

A arguição de preliminares, consoante art. 337, I a XIII, do novo Código de Processo Civil, deverá ser feita entes de se discutir o mérito. Oportuno salientar que conforme a nova codificação, a alegação de incompetência relativa, a incorreção do valor da causa e a concessão dos benefícios de assistência judiciária são matérias preliminares da contestação.

De acordo com o artigo 343 do novo Código de Processo Civil, no prazo para contestação, estando a causa sob o procedimento comum, que é adotado nas ações de família, o réu pode oferecer reconvenção. A esta petição de reconvenção deve-se atribuir valor à causa. A reconvenção é oferecida, conforme artigo 343 do novo código de processo Civil, na própria contestação e não em peça autônoma. No entanto, o citando pode somente oferecer reconvenção independentemente de oferecer contestação.

Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data da publicação do ato decisório no órgão oficial.

A qualquer tempo juiz poderá promover a autocomposição, preferencialmente com o auxilio de conciliadores e mediadores judiciais. As partes também poderão conciliar-se e levar a petição do acordo para o juiz homologar, independentemente de audiência, ouvindo-se, conforme artigo 698 do novo Código de Processo Civil, o representante do Ministério Público.

Tramitam em segredo de justiça os processos que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guardas de crianças e adolescentes.

Conclusão

Em resumo, conclui-se que o novo Código de Processo Civil, apresentou importantes inovações para a eficiência da jurisdição e a efetividade dos julgados e significativos avanços para a área de família, permitindo maior eficiência em suas ações, buscando a valorização da conciliação, reforçando-a ainda mais, criando procedimentos especiais nesse tipo de ações, visando empreender todos os esforços para a solução da controvérsia.