Ação direta de inconstitucionalidade por omissão x mandado de injunção: estudo comparativo

Resumo: Este trabalho tem por escopo apresentar o estudo comparativo entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, anunciando suas principais semelhanças e distinções, bem como os principais aspectos doutrinários e jurisprudenciais que envolvem o tema. 
 
Palavras-chave: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Mandado de injunção. Estudo comparativo. Principais aspectos doutrinários e jurisprudenciais. 
 
Abstract:This work has the scope to present a comparative study of the direct action of unconstitutionality by omission and injunction, announcing their similarities and distinctions, as well as major doctrinal and jurisprudential aspects involving the theme. 
 
Keywords: Direct action of unconstitutionality by omission. Mandate of Injunction. A comparative study. Main points of doctrine and jurisprudence. 
 
Sumário: 1. Introdução; 2. Noções gerais acerca da ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 3. Noções gerais acerca do mandado de injunção; 4. Diferenças entre a ADI por omissão e o mandado de injunção; 4.1 Quanto a legitimidade; 4.2Quanto a competência; 4.3 Quanto ao objeto de controle ou de parâmetro; 4.4 Quanto a pretensão deduzida em juízo; 4.5 Quanto a finalidade; 4.6 Quanto a possibilidade de liminar; 4.7 Quanto aos efeitos da decisão; 5 Conclusões; Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

As ações constitucionais, objeto do presente estudo, visam implementar a aplicabilidade da norma constitucional de eficácia limitada, bem como assegurar a força normativa da Constituição, assumindo, assim, uma importante função no combate a síndrome da inefetividade das normas no direito constitucional brasileiro.

Nessa linha, este trabalho tem como objetivo demonstrar a sistemática jurídica da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção, discorrendo sobre suas peculiaridades, bem como suas semelhanças e diferenças mais relevantes.

Trata-se de uma revisão sistemática de caráter descritivo e analítico com abordagem qualitativa.

2 NOÇÕES GERAIS ACERCA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi introduzida no direito brasileiro a partir da Constituição Federal de 1988, retratando uma das modalidades de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato previstas no atual sistema.

Tem por finalidade o restabelecimento do ordenamento jurídico, de modo a efetivar a observância da Constituição, sempre que seus preceitos estiverem sendo violados por uma omissão legiferante dos poderes constituídos. Em outras palavras, busca combater o que se convencionou a chamar de “síndrome da inefetividade das normas constitucionais” [1].

Deste modo, quando a Constituição deixa de ser observada, especificamente com relação as suas normas de eficácia limitada ou de aplicabilidade mediata ou diferida, ocorre a inefetividade das normas constitucionais, sob o fundamento da falta de atuação normativa do Poder Legislativo, tipicamente, e do Poder Executivo e Judiciário, atipicamente, surgindo a “doença” denominada de omissão inconstitucional, cujo “remédio” tem-se a ADI por omissão [2].

Na verdade, o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante a ação estatal quanto mediante a sua inércia. Caso a situação de inconstitucionalidade derive de um comportamento ativo do Poder Público, no qual se edite atos normativos contrários ao que determina a Constituição, haverá um “facere”, uma atuação positiva, capaz de conceber a inconstitucionalidade por ação. Todavia, caso o Estado deixe de adotar as medidas necessárias à concretização das normas da Constituição, de modo a torná-las efetivas, ou seja, em caso de descumprimento da imperatividade da norma constitucional, haverá a violação negativa do texto constitucional. Desse “non facere” ou “non praestare”, incidirá a inconstitucionalidade por omissão [3].

Topograficamente, o poder constituinte originário a estabeleceu no Capítulo III (Do Poder Judiciário), Seção II (Do Supremo Tribunal Federal), com previsão no art. 103, parágrafo 2º da Constituição Federal. No entanto, foi através da Lei nº 12.063/09, que a ADI por omissão passou a ter uma regulamentação específica acerca do seu procedimento e peculiaridades.

3 NOÇÕES GERAIS ACERCA DO MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção trata-se de um remédio introduzido pelo constituinte originário de 1988 que, assim como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, tem por objetivo o combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada. Na verdade, este fenômeno ocorre quando há o descumprimento da norma constitucional mandamental que determina o exercício de certos direitos à edição de lei, a qual, no entanto, simplesmente não é efetivada [4].

De acordo com a Constituição, na forma do art. 5º, LXXI, dever-se-á conceder o mandado de injunção nos casos em que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Traço inerente ao mandado de injunção, portanto, é a sua finalidade de suprimento da omissão inconstitucional estabelecida pelo Poder Público, o qual não editando a lei imposta pela norma constitucional de eficácia limitada torna-se inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima referidas.

Embora haja alguns pontos em comum com relação a ADI por omissão, pode-se dizer que há mais diferenças do que semelhanças entre elas.

É o que passa-se a fazer no próximo item.

4 DIFERENÇAS ENTRE A ADI POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO

4.1 Quanto a legitimidade

O mandado de injunção foi criado como um instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, ou seja, é direcionado à tutela de direitos subjetivos. Nesse sentido, é possível entender a sua legitimidade ativa.

Assim, tem-se que qualquer pessoa física ou jurídica poderá impetrar o mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

No ponto, acerca da legitimidade ativa da pessoa jurídica de direito público, embora haja decisão não admitindo a respectiva legitimidade, o Supremo Tribunal Federal, através do MI 725, pôs uma pá de cal no assunto e passou a admití-los, considerando que também são titulares de direitos fundamentais.

Quanto a legitimidade ativa do mandado de injunção coletivo, a jurisprudência do Supremo, por analogia, entendeu serem os mesmos do mandado de segurança coletivo. Nesse caso, o requisito, guardada as devidas proporções, será a falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes aos membros ou associados.

Com relação ao pólo passivo do mandado de injunção, resta evidente que poderá ser demandada apenas a pessoa estatal responsável pelo dever de regulamentar a Constituição.

Por sua vez, em relação a ADI por omissão, em linhas sintéticas, viu-se que sua legitimidade ativa abstrai-se do art.103, da Constituição Federal. Já a legitimidade passiva ficou evidenciado que deverá recair contra o Poder Público inerte na produção do ato exigido pela Constituição.

4.2 Quanto a competência

Para que um órgão do Poder Judiciário tenha competência para julgar o mandado de injunção é preciso que esta previsão esteja na Constituição Federal de 1988, na Constituição Estadual ou em Lei Federal.

Neste contexto, a Constituição Federal previu apenas quatro órgãos do Poder Judiciário como competentes para julgar o mandado de injunção, quais sejam: o STF (art. 102, I, q), o STJ (art. 105, I, h), o TSE (art. 121, § 4º, V) e o TRE (art. 121, § 4º, V), vejamos:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:(…)

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;(…)

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:(…)

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Art.121(…)

§ 4º – Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:(…)

V – denegarem “habeas-corpus”, mandado de segurança, “habeas-data” ou mandado de injunção.”

A competência do mandado de injunção, como se pode perceber, não se concentra em apenas um órgão, bem como não pode ser objeto de qualquer juízo ou Tribunal, devendo, portanto, conforme já frisado, ter previsão na Constituição Federal, na Constituição Estadual ou em lei federal. Por estas peculiaridades a doutrina tem definido o mandado de injunção como um instrumento de controle difuso limitado.

Pelo exposto, pode a lei federal estabelecer outros órgãos competentes para o julgamento do mandado de injunção. Ocorre que até o momento não existe lei federal regulamentando a matéria, fato que, consoante o escólio da jurisprudência, tem-se utilizado, por analogia, a lei do mandado de segurança.

Por fim, no tocante a previsão da competência do mandado de injunção na Constituição Estadual, registra-se que se deve atribuí-la ou ao Tribunal de justiça do Estado ou ao juiz estadual.  

Noutra banda, quanto a competência da ADI por omissão, tem-se outra diferença, haja vista o seu controle concentrado no Supremo Tribunal Federal, conforme o que dispõe o teor do parágrafo segundo, do artigo 103, da Constituição Federal.

4.3 Quanto ao objeto de controle ou de parâmetro

A Constituição Federal, na forma do art. 5º, LXXI, determina de modo genérico quais as categorias abrangíveis pelo mandado de injunção: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Deste modo, resta a doutrina e a jurisprudência a definição de quais serão os parâmetros amparados por esta via.

A doutrina, neste ponto, diverge. Para a doutrina majoritária, a exemplo dos ensinamentos do professor Manoel Gonçalves[5], o objeto de controle do mandado de injunção deve ser interpretado restritivamente, não alcançando outros direitos, como os direitos sociais. Por sua vez, para o professor José Afonso da Silva[6], o parâmetro de controle deve adotar uma interpretação extensiva, de modo a incluir quaisquer direitos previstos em uma norma de eficácia limitada. Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI 361.

Já com relação a ADI por omissão, restou elucidado que o seu objeto de controle está respaldado na falta de regulamentação de qualquer norma constitucional de eficácia limitada, conforme previsão do art. 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988.

4.4 Quanto a pretensão deduzida em juízo

No mandado de injunção a pretensão deduzida em juízo se dá através de um processo constitucional subjetivo, de modo que sua decisão possui eficácia perante a relação jurídica deduzida.

Na ADI por omissão, diferentemente, a pretensão deduzida em juízo se dá através de um processo constitucional objetivo.

4.5. Quanto a finalidade

Na ação constitucional concernente ao mandado de injunção objetiva-se viabilizar o exercício de direito subjetivo constitucionalmente conferido, transparecendo, assim, o seu processamento de cunho difuso e limitado, conforme já fora tratado.

Na ADI por omissão, por sua vez, levando em consideração o fato de ser processada em um sistema concentrado, pela via principal ou abstrata, visualiza-se a sua finalidade de modo mais nítido, qual seja, a de assegurar a força normativa da Constituição, consoante às balizas conferidas pela supremacia constitucional.

4.6. Quanto a possibilidade de liminar

Quanto a possibilidade de liminar em sede de mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal reiteradamente vem se pronunciando pela impossibilidade de seu implemento.

Nesse sentido, colaciona-se julgado do Supremo, cuja relatoria fora lavrada pelo Ministro Marco Aurélio:

“MANDADO DE INJUNÇÃO – LIMINAR. Os pronunciamentos da Corte são reiterados sobre a impossibilidade de se implementar liminar em mandado de injunção – Mandados de Injunção nºs 283, 542, 631, 636, 652 e 694, relatados pelos ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Ellen Gracie e por mim, respectivamente. AÇÃO CAUTELAR – LIMINAR. Descabe o ajuizamento de ação cautelar para ter-se, relativamente a mandado de injunção, a concessão de medida acauteladora”[7].

Em relação a ADI por omissão, após as alterações trazidas pela lei nº 12.063/09, passou-se a ter previsão quanto a possibilidade do manejo da medida cautelar em sede de ADI por omissão. Assim, atualmente, pode-se afirmar pelo cabimento desse importante instrumento no combate a omissão inconstitucional, cuja previsão está delineada na Seção II da Lei nº 9868/99.

4.7. Quanto aos efeitos da decisão

Os efeitos da decisão no mandado de injunção têm bases controvertidas tanto na doutrina como na jurisprudência. De modo geral, é possível afirmar que há 4 (quatro) posições acerca do assunto, a saber: 1) posição concretista geral; 2) posição concretista individual; 3) posição concretista intermediária; e 4) posição não concretista.

A posição concretista geral ocorre quando o STF vem a legislar no caso concreto, cuja decisão produz efeitos “erga omnes” até o momento em que o Legislativo cumpra com o seu desiderato[8].

A posição concretista individual é aquela que implementa o direito no caso concreto, cuja decisão tem eficácia para o autor do mandado de injunção, diretamente[9].

A posição concretista intermediária, por sua vez, é aquela em que só há o implemento do direito ao caso concreto, quando o Legislativo resolve não cumprir com o prazo estipulado pelo Judiciário para elaborar a norma regulamentadora[10].

Já a posição não concretista ocorre quando o Judiciário apenas decreta a inércia do Poder omisso, não reconhecendo o direito no caso concreto. Nesse caso, há o simples reconhecimento formal da mora, sem intromissão na esfera de outro Poder. Esta foi durante muitos anos a posição dominante do STF[11].

Não obstante, em recentes julgados, vislumbra-se a alteração de orientação jurisprudencial desta Corte Suprema no sentido da aplicação da posição concretista geral. É o que se pode constatar com as decisões proferidas nos MI´s 670, 708 e 712, em que o STF, ante a falta de norma regulamentadora, por unanimidade, determinou a aplicação da legislação do direito de greve da iniciativa privada para todos os servidores públicos, apesar do fato da impetração ter sida efetuada por sindicatos, individualmente[12].

Sob este aspecto, considerando a atuação do Supremo como legislador positivo, trava-se, através da jurisprudência do Supremo, uma nova contenda jurisprudencial, em nítido caráter de mutação constitucional, principalmente quando se põe em confronto com o princípio da tripartição dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição. Tal atuação trata-se, na verdade, de um reflexo do que se hoje passou a denominar de ativismo judicial, consequência de um Poder Legislativo fraco e inoperante.

Com relação a ADI por omissão, o art. 103, § 2º, da Constituição Federal, estabelece os seguintes efeitos: a) com relação ao Poder competente, em respeito a independência dos Poderes, será dada simples ciência da decisão, sem estipulação de prazo para o suprimento da omissão inconstitucional; b) com relação ao órgão administrativo, este deverá suprir a omissão inconstitucional em 30 dias, sob pena de responsabilidade.

5 CONCLUSÕES:

Diante das considerações delineadas, evidenciam-se as seguintes conclusões:

a) A ADI por omissão, na forma do art. 103, parágrafo 2º, da Constituição Federal, retrata um importante instrumento criado pelo constituinte originário, cuja finalidade é de assegurar a força normativa da Constituição, consoante às balizas conferidas pela supremacia constitucional.

b) A Constituição Federal de 1988, além da ADI por omissão, confere outro instrumento no combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais, trata-se do mandado de injunção, consoante o que estabelece o art. 5º, LXXI, da Constituição Federal.

c) O mandado de injunção tem por finalidade o suprimento da omissão inconstitucional estabelecida pelo Poder Público, o qual não efetivando a lei estabelecida pela norma constitucional de eficácia limitada torna-se inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

d) No tocante as principais semelhanças entre a ADI por omissão e o mandado de injunção, conclui-se: I) Combatem à omissão inconstitucional; II) Servem como parâmetro constitucional apenas as normas constitucionais de eficácia limitada; III) Tais ações têm previsão de cunho constitucional.

e) Destarte, após o estudo comparativo entre tais ações, pode-se concluir que, há mais diferenças do que semelhanças entre elas. Nesse sentido, é o que se pode evidenciar com a análise dos principais critérios diferenciadores entre as respectivas ações.

Informações Sobre o Autor

Tiago do Amaral Rocha

Graduado em Direito pela UNIPÊ/PB.Assessor Jurídico do Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Natal-RN.Especialista em Direito Processual Civil pelo UNIPÊ. Advogado.