Ação monitória em face da fazenda pública

SUMÁRIO:  1. Introdução –
2. Ação monitória: conceito e características – 3. Natureza jurídica da ação
monitória – 4. Ação monitória em face da Fazenda Pública – 5. Conclusão – 6.
Referências Bibliográficas

1.
Introdução

Desde
que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, a ação monitória tem figurado
como importante instrumento para a movimentação do Poder Judiciário em busca da
satisfação de créditos não materializados em documentos aos quais
a lei confere eficácia de título executivo.

Sua
maiêutica deu-se através da Lei n.º
9.079/95 (DOU de 17.07.1995),  restando inserida no Código de
Processo Civil, ao final dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa,
pelo que teve suas peculiaridades definidas nos artigos 1.102a, 1.102b e
1.102c, acrescentados ao referido Código.

O
presente trabalho tem por escopo estudar a natureza jurídica da ação monitória
e suas características gerais, aprofundando-se quanto ao aspecto de seu
cabimento ou não em face da Fazenda Pública.

Apesar
de atual e polêmico, o tema não tem recebido dos autores de renome uma
investigação mais aprofundada, o que alimenta a divergência de opiniões e
motiva decisões contraditórias.

Esperamos, assim, ao colocar em evidência o
entendimento dos defensores das duas correntes opostas que se firmaram no
cenário jurídico nacional, a respeito da ação monitória em face da Fazenda
Pública,  motivar a reflexão sobre essa temática e contribuir para uma
visão mais ampla e detalhada da mesma, podendo, quicá, 
nossos despretensiosos argumentos  lançar  luzes que auxiliem o labor
profissional dos operadores do direito.

2.
Ação monitória: conceito e características

Com
a edição da Lei 9.079, de 14 de julho de 1995, foi acrescentado ao Livro IV,
Título I, do Código de Processo Civil o Capítulo XV, introduzindo no Brasil o
chamado procedimento monitório ou injuncional.

Do
latim monere, significa o termo: advertir,
lembrar, dirigir. Do alemão, o verbo mahnen,
com o mesmo sentido, significando advertir, admoestar, lembrar, exortar. 
Assim, adverte-se o devedor a pagar ou entregar a coisa, sob as penas da lei.1

Pela
nova regra descrita no art. 1.102a, pode promover a ação monitória todo aquele
que pretender, com fundamento em prova escrita sem eficácia executiva, receber
soma em dinheiro, coisa fungível ou bem móvel.

NELSON
NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, oferecem-nos o seguinte conceito acerca
do novo procedimento: “Ação monitória é o instrumento processual colocado à
disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de coisa móvel
determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de
título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de
pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação de seu crédito”.2

No
dizer de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, a ação monitória traduz-se “no meio pelo
qual o credor de quantia certa ou de coisa móvel determinada, cujo crédito
esteja provado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento
judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou de entrega
de coisa, visa a obter a satisfação de seu crédito”.3

Requisito
indispensável à admissibilidade do procedimento monitório é a existência de
prova “escrita”, despido o documento de força executiva.

CÂNDIDO
RANGEL DINAMARCO define a ação monitória como “um meio rapidíssimo para
obtenção de título executivo em via judicial, sem as complicações
ordinariamente suportadas nos diversos procedimentos. Por ele, o titular de
crédito documental obtém liminarmente um mandado de entrega ou pagamento (art.
1.102-b), que se tornará definitivo se o réu não lhe opuser embargos ou se não
procederem.”4

Por
almejar a celeridade processual, buscando conseguir o mais brevemente possível
a constituição do título executivo judicial, para dar ensejo à execução
forçada, apresenta-se como procedimento de cognição sumária. Assim, o documento
escrito traduzirá, por ilação principiológica, a
plausibilidade do pedido calcada na existência de um direito.

Exige
a ação monitória, quando de sua propositura, observância ao disposto no artigo
282 do CPC, tal como as demais petições iniciais. A prova escrita deve
necessariamente instruir essa peça vestibular, assinalando a existência do
direito material, fundamento da pretensão deduzida.

Presentes
todos esses requisitos, será ordenada a expedição de mandado de citação para
que o demandado, em 15 dias pague soma em dinheiro ou entregue coisa fungível
ou bem móvel.5

Em
igual prazo, poderá opor embargos com efeito suspensivo sobre a eficácia do
mandado inicial, impugnando a pretensão do credor.

Caso
não opostos os embargos, constitui-se de pleno direito o documento escrito em
sentença (título executivo judicial). O mandado inicial converte-se em mandado
executivo, prosseguindo o feito em conformidade com o rito executivo previsto
no Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do CPC.

Nesse
caso, o devedor é citado para cumprir a obrigação em 24 horas ou nomear bens à
penhora, ou simplesmente para pagar em 10 dias ou embargar, caso se trate da
Fazenda Pública.

Caso
oferecidos os “embargos”, cessa a fase de cognição sumária, passando o processo
a seguir rito comum ordinário, com amplo contraditório. Segundo NELSON NERY JR,
“os embargos são processados nos próprios autos da ação monitória e não em
autos apartados, como os embargos do devedor (CPC 736).6

No
mesmo sentido é a conclusão de ELAINE HARZHEIM MACEDO, citada em voto do TARS,
em acórdão selecionado por ALEXANDRE DE PAULA, onde destaca que o legislador
não detalhou o roteiro desses embargos, “exceto que eles são processados nos
próprios autos da ação injuncional, diferentemente da
tradição do sistema, que os processa em autos apensos por reconhecê-los como
‘ação incidental ao processo executivo’. (…) Aqui, no bojo do procedimento
monitório, os embargos não recebem esse tratamento. Sua inserção nos autos da
ação monitória decorre  da simplificação ritual da ação em causa, onde não
há tramitação prolongada.” 7

TERESA
CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER ao prefaciar  obra de J. E. CARREIRA ALVIM, observa que “evidentemente, há peculiaridades que caracterizam
a ação monitória em cada um dos sistemas positivos que a acolhe, mas
fundamentalmente, é um procedimento no qual pode ser gerada uma ordem de
prestação sem que seja ouvida a outra parte (com cognição sumária, portanto) e
cujo objetivo é o de preparar para a execução. De um modo geral, pode-se
afirmar que nesse tipo de processo, o contraditório seria diferido ou, melhor
ainda, eventual, já que silente o réu, abrevia-se o
caminho para a execução, transformando-se em título executivo aquela decisão
por meio da qual o juiz liminarmente ordenou fosse cumprida a obrigação”.8

3.
Natureza jurídica da ação monitória

JOSÉ EDUARDO CARREIRA
ALVIM anota que “a finalidade do procedimento monitório (ou injuncional)
é simplificar o largo e dispendioso processo de cognição e de condenação,
fazendo chegar a providência de condenação diretamente, mediante uma redução –
já que não há abolição da fase de declaração de certeza – que se baseia
unicamente no conhecimento dos fatos constitutivos da ação proposta, sem levar
em consideração aqueles fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito; fatos que, em virtude das exceções e defesas da parte contrária,
deveriam constituir objeto da declaração e que o pretenso obrigado não pode
aduzir porque a condenação é emitida inaudita altera parte, mas que
poderá, eventualmente, se considerar oportuno, fazer valer mediante uma plena
declaração de certeza posterior à condenação”.9

Dessa
ilação, depreende-se que a ação monitória comporta fases distintas, sendo que,
na formação do título executivo judicial, há uma cognição sumária, com
condenação do réu.

Outra
fase, que se faz superveniente, é a de execução do crédito materializado
naquele título.

Não
há consenso doutrinário quando da determinação da natureza jurídica da ação monitória.
Trata-se de ação condenatória, constitutiva ou um misto de conhecimento e
execução?

NELSON
NERY JUNIOR assevera que a ação monitória “é ação de conhecimento,
condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem
título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de
modo mais rápido do que na ação condenatória convencional. O autor pede a
expedição de mandado monitório, no qual o juiz exorta o réu a cumprir a
obrigação, determinando o pagamento ou a entrega de coisa fungível ou de
determinado bem móvel. Trata-se, portanto, de mandado monitório, cuja eficácia
fica condicionada à não apresentação de embargos. Não havendo oposição de
embargos, o mandado monitório se convola em mandado executivo.”10

ORLANDO
DE ASSIS CORRÊA  narra que inicialmente entendia a ação monitória como uma
ação constitutiva, mas que alertado pelo Prof. FRANCISCO ARNO VAZ DA CUNHA,
quanto à existência de contradição entre esta tese e a dicção do art. 584, I,11,
terminou por rever seu posicionamento e concluiu pela natureza condenatória da
ação monitória. Diz ainda o autor:

“Sendo assim, a sentença favorável ao autor, nos
casos acima, será uma sentença condenatória, determinando o pagamento da
quantia em dinheiro pleiteada ou a entrega da coisa fungível ou do bem móvel
que tenham sido objetos da ação.

“A
expressão “constituir-se-á de pleno direito título executivo judicial”, usada
no art. 1.102c, deve ser entendida como se aplicando à própria sentença
condenatória, que se baseará no documento apresentado pelo autor, revestido das
características de título extrajudicial, pela própria inércia do réu, ou pela
impossibilidade do mesmo em desconstituí-lo. Em conseqüência, devemos
classificar a ação monitória como ação condenatória, embora tenha teor
declaratório, como toda sentença, e apresente alguma carga constitutiva.” 12

Mas
há quem defenda a natureza constitutiva da ação monitória.

É
o caso de VICENTE GRECO FILHO, quando leciona que se conhece
dois tipos de procedimento monitório ou de injunção: o procedimento monitório
puro, onde o juiz determina a expedição do mandado de pagamento ou de entrega
da coisa ante a simples afirmação do autor, e que quando opostos embargos ou
defesa, torna-se ineficaz o preceito e instaura-se amplo contraditório com
sentença; e o procedimento monitório documental, que exige apresentação de
documento escrito comprobatório do débito e no qual os embargos suspendem a
eficácia do mandado, prosseguindo sua execução na hipótese de rejeição. Segundo
o autor, o sistema brasileiro teria adotado essa segunda forma.13

Complementa,
ainda, GRECO FILHO, traçando as características informadoras da ação sob
comento, como de cunho constitutivo: “O procedimento monitório é o instrumento
para a constituição do título judicial a partir de um pré-título, a prova
escrita da obrigação, em que o título se constitui não por sentença de processo
de conhecimento e cognição profunda, mas por fatos processuais, quais sejam a
não-apresentação dos embargos, sua rejeição ou improcedência.”14

JOSÉ
RUBENS COSTA indica uma natureza jurídica mista, afirmando ser a ação
monitória  “processo de conhecimento com prevalente função executiva. A
nova ação ou o novo procedimento mistura características do processo de
conhecimento com o de execução. Por conseguinte, desenvolve-se em processo de
cognição sumária, isto é, não contém  a cognição plena do processo de
conhecimento e nem a ausência de cognição do processo de execução”.15

Esse
entendimento é perfilhado pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em
acórdão selecionado por ALEXANDRE DE PAULA, quando identifica duas fases
distintas da ação monitória, dizendo: “A primeira é a ‘fase  de
conhecimento’, que embargada ou não, resulta, se acolhida, na constituição do
título executivo judicial. A segunda é a ‘fase executória’, em que acontece a
cobrança propriamente dita, com a exclusão de bens se não houver pagamento”.16

Surge,
assim, com a monitória, um instituto processual com natureza jurídica mista,
que se inicia como procedimento injuncional, com fase
de conhecimento sumária, e termina em fase executiva.

Na
órbita cognitiva, a ação monitória comporta duas possibilidades jurídicas
distintas: a primeira, constitutiva, verifica-se quando o réu não opõe embargos
e o mandado injuncional convola-se pleno iure em mandado executivo. A segunda se dá com a prolatação da sentença condenatória, quando opostos os
embargos correspondentes.

Finalmente,
constituído o título pleno iure pela sentença
condenatória ou pela revelia, vem a última etapa da
ação monitória, que é o seu prosseguimento pelo rito executivo próprio.

CÂNDIDO
RANGEL DINAMARCO aduz que “existe, portanto, um sentido latíssimo de execução,
que principia por incluir o próprio adimplemento das obrigações, passa pela
realização de direitos pela sentença constitutiva, abrange os atos de pressão
psicológica e de documentação e só afinal chega à execução forçada. No sentido
estrito e processualmente técnico, somente esta última é tratada como execução.
Em direito processual, execução é somente a execução forçada”.17

Assim,
não se pode conceber a ação monitória como execução estrita, pois sua natureza
jurídica comporta aspectos cognitivos inexistentes nesta. Mas por possuir uma
“fase” executiva, que agrega-se à própria ação
monitória, como prolongamento desta,  não se faz equivocado atribuir-lhe
também natureza executiva, desde que alcançada essa fase no curso da ação.

Examinada
a gênese e a natureza jurídica da ação monitória, indaga-se se esta é cabível
em face da Fazenda Pública, questão que tem suscitado controvérsias e pende de
definição, conforme observaremos a seguir.

4.
Ação monitória em face da fazenda pública

A
lei instituidora do procedimento monitório não limitou seu cabimento em face da
Fazenda Pública. Disso decorre a seguinte ilação: ou o legislador esqueceu-se
de afastar a utilização do novo procedimento nas causas voltadas contra a
Fazenda ou deliberadamente não desejou fazê-lo, por entender pertinente e
compatível o procedimento.

É o que se infere do art. 1.102c e § 3º do CPC,
onde, ao prever que “a execução prosseguirá na forma do Livro II, Título II,
Capítulos II e IV”, excluiu-se expressamente da abrangência da ação monitória
tão-somente a execução das obrigações de fazer e de não fazer (Capítulo III, do
Título II) e a execução dos créditos alimentícios (prevista no Capítulo V, do
Título II), não havendo qualquer restrição quanto à aplicação do procedimento injuncional contra a Fazenda Pública, cuja execução é
prevista no art. 730 e seguintes, dentro da Seção III do Capítulo IV, todos do
Livro II, Título II, do CPC.

A
opinião pelo cabimento da ação monitória em face da Fazenda Pública conta com o
aval de ADA PELEGRINI GRINOVER, ao dizer: “não vejo nenhuma incompatibilidade
entre um procedimento que visa exclusivamente a abreviar o caminho para a formação
de um título executivo e a execução deste título executivo contra a Fazenda
Pública, que virá depois. O que se consegue, através do procedimento monitório,
nada mais é do que o título executivo. Se posso fazer valer um título contra a
Fazenda Pública, pelas formas próprias, adequadas a
execução contra a Fazenda Pública, também posso constituí-lo de forma abreviada
contra a mesma Fazenda Pública. Sem dúvida nenhuma há documentos escritos que
podem ser utilizados e que não têm força de título executivo contra a Fazenda
Pública, como, v.g., o empenho. Tratar-se-á somente de observar as
prerrogativas da Fazenda Pública no procedimento monitório, benefício de prazo
para embargar (contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando a sentença
condicional se consolidar. Apenas em caso de não oposição de embargos, a
Fazenda Pública poderá embargar a execução de maneira ampla, mas essa visão não
se aplica só a ela, mas a qualquer devedor que não tenha impugnado o mandado
inicial.”.18

J.
EDUARDO CARREIRA ALVIM anota que “inexiste qualquer impossibilidade entre a
ação monitória e as pretensões de pagamento de soma de dinheiro contra o Poder Público (federal, estadual, municipal), compreendidas as
autarquias, nos mesmos moldes em que podem ser demandados na via ordinária,
para a satisfação das suas obrigações.”19

ORLANDO
DE ASSIS CORRÊA também parece não vislumbrar impedimento legal à propositura da
monitória em face da Fazenda Pública, tanto que, ao tratar das pessoas que
entende como legítimas para responder à ação, assevera
que “é parte legítima, para figurar como réu na ação monitória, qualquer
pessoa, física ou jurídica, desde que titular do cumprimento da obrigação em
dinheiro, ou de entrega de coisa fungível ou bem móvel.”20

A
Fazenda Pública é pessoa jurídica, de direito público interno, e amolda-se à
hipótese formulada pelo autor.

Já
ANTONIO CARLOS MARCATO, prefere resguardar-se de uma posição conclusiva e
extremada, preferindo apontar a controvérsia doutrinária, quando discorre:
“Relativamente às partes, qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá
figurar em qualquer dos pólos da relação jurídica processual, com a eventual
exceção (posto que ainda discutível), no pólo passivo, da Fazenda Pública, do
incapaz, do falido e do insolvente”.21

A
questão, entretanto não é pacífica. Diversos autores têm-se
posicionado contra o cabimento da ação monitória em face da Fazenda Pública,
entendendo descabido tal procedimento em razão das peculiaridades do processo
executivo contra aquela, regulado no artigo 730 e em razão das disposições do
artigo 100, da Constituição Federal, que estabelece a necessária inclusão dos
créditos contra as Fazendas Municipal, Estadual e Federal, decorrentes de
sentença judicial, na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, para
inserção no correspondente orçamento dessas entidades.

HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR, citando o direito italiano, que admite o procedimento
monitório contra a Administração Pública,  conclui que esta orientação não
pode ser transplantada para o Direito Brasileiro, em face das características
de nosso regime de execução contra a Fazenda Pública, “que pressupõe precatório
com base em sentença condenatória (CF, art. 100), o que não existiria, no caso
de ação monitória não embargada. Além do mais, a Fazenda Pública tem a garantia
do duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, II) e a revelia não produz
contra ela o efeito de confissão aplicável ao comum dos demandados (art. 320,
II). Com todos esses mecanismos de tutela processual conferidos ao Poder
Público, quando demandado em juízo de acertamento, tornar-se inviável, entre
nós, a aplicação da ação monitória contra a Administração Pública. Seu único
efeito, diante da impossibilidade de penhora sobre o patrimônio público, seria
o de dispensar o processo de conhecimento para reconhecer-se por preclusão o
direito do autor, independentemente de sentença. Acontece que a Fazenda não se
sujeita a precatório sem prévia sentença, e contra ela
não prevalece a confissão ficta deduzida da revelia. Assim, nada se
aproveitaria do procedimento monitório, na espécie. Forçosamente, o processo
teria de prosseguir, de forma ordinária, até a sentença de condenação”.22

VICENTE
GRECO FILHO também entende “descaber ação monitória contra a Fazenda Pública,
contra a qual deve haver título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para
pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da
Constituição da República,  e dotação orçamentária. Contra a Fazenda não
se admitem ordem para pagamento e penhora, devendo, pois, haver processo de
conhecimento puro, com sentença em duplo grau de jurisdição e execução, nos
termos dos arts. 100 da Constituição  e 733 do
Código.”23

Igualmente,
JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI defende essa
impossibilidade, quando afirma: “… verifica-se que o procedimento traçado
para a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública não se amolda, de
modo algum, às particularidades que conotam o da ação ora examinada. Destarte,
seria realmente impraticável admitir-se a emissão de uma ordem de pagamento,
exarada no bojo do procedimento monitório, dirigida à Fazenda Pública. Basta
atentar-se para a regra do inc. II do apontado dispositivo (art. 730 do CPC),
impositiva do “pagamento na ordem de apresentação do precatório”, para
concluir-se pela inadmissibilidade da ação monitória em face da Fazenda
Pública. A inadequação desse meio processual, no caso de crédito de quantia
certa, resulta flagrante”.24

Indagando
sobre a possibilidade de valer-se da ação monitória contra a Fazenda Pública,
ANTONIO RAPHAEL SALVADOR argumenta: “Se não se pode nem mesmo em execução por
título judicial contra a Fazenda exigir o pagamento em 24 horas ou mesmo a
penhora de bens, havendo execução especial na forma dos arts.
730 et seq. do CPC, como, então, exigir-se o pagamento por mandado ou a
entrega de coisa antes da sentença judicial e antes de execução especial a que
tem direito a Fazenda? Nos casos em que a Fazenda apresentasse seus embargos,
ainda teríamos uma sentença que discutiria o direito das partes, e
terminaríamos com uma sentença de mérito, ainda que fosse contra a Fazenda. Mas
como ficaríamos se não fossem apresentados embargos ao mandado, e como
poderíamos aceitar que o mandado expedido initio
litis já determinasse à Fazenda que fizesse um
pagamento que não poderia fazer, por depender de orçamento e de destinação
apropriada da quantia, tudo a exigir o precatório?”.25

Particularmente
não vislumbramos maiores dificuldades para responder a tais indagações. O que
se deve ter em mente é que a parte possui frente à Fazenda Pública um documento
materializador de obrigação de pagar ou entregar
coisa fungível ou bem móvel.

Nada
impede que, em sendo aquela citada para cumprir a obrigação, venha a fazê-lo,
inclusive no prazo assinalado no mandado injuncional.

Isto
porque, nem todo crédito que se detenha em face da Fazenda Pública necessita
execução forçada para seu cumprimento. E também é de se presumir que as
obrigações documentalmente assumidas pela mesma já contem com a necessária
dotação orçamentária. A Fazenda não é, por natureza, uma inadimplente contumaz.

Mas
pode ocorrer que incida em mora no que tange a suas obrigações ou demonstre
inconseqüente despreocupação em saldá-las no vencimento.

Isso
não significa que deverá a Fazenda Pública ser sempre demandada em ação
ordinária para que o credor adquira título executivo judicial e promova a
cobrança pela via executiva prevista no artigo 730. Pode ocorrer, em tese, a
hipótese em que o descumprimento da obrigação não signifique inadimplemento,
mas mero atraso, podendo, em tese, ser atendida a admoestação contida no
mandado injuntivo inicial, cumprindo a Fazenda
Pública com a obrigação materializada no documento que instruiu a ação.

Para
isso é citada, como qualquer outra pessoa, para cumprir a obrigação no prazo de
15 dias.

Caso
não o faça, deixando de embargar ou sendo os embargos inacolhidos,
constitui-se título judicial que será executado na forma do artigo 730 do CPC.

Para
tanto, será novamente citada26,
desta feita não para que pague a importância prevista no título executivo
judicial em 24 horas, nem ficando sujeita a ver penhorados seus bens, mas para
opor embargos em 10 dias, sem necessitar garantir o juízo; enfim, nos moldes da
execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, descrita no artigo 730.

A
fase executiva contra a Fazenda Pública somente se inicia, portanto,  após
o encerramento da fase cognitiva, que é revestida de sumariedade e permitirá a
dedução de todas as matérias de defesa, acaso existentes.

Quando
do surgimento da ação monitória, acreditou-se que, não apresentados os embargos
ao mandado monitório, seguiria o feito pelas regras do processo de execução,
mais precisamente pelos atos de penhora.

JOSÉ
RUBENS COSTA defendia essa idéia, asseverando: “Não se confere ao devedor
direito aos embargos pós-segurança do juízo, ou embargos do devedor (arts. 737 e 738, arts.
741 a
745). Além da própria normatividade da monitória
excluir a possibilidade de novos embargos, pois haveria bis in idem,
repetição de matéria, parece clara a norma relativa aos embargos quando os
considera embargos do devedor, apenas liberados da necessidade de segurança do
juízo”.27

Ao
que parece, a idéia da inoportunidade
de embargos à execução de título judicial relativo à decisão monitória
decorreria, num primeiro momento, da interpretação equivocada dos novos
dispositivos insertos no CPC, calcada no entendimento que o procedimento
inicial continue em curso e neutralizando as regras específicas que regulam os
processos que lhe seguem, bem como do entendimento de que os embargos à
execução tenham o mesmo objeto dos embargos ao mandado monitório.

No
entanto, se esta fosse a correta concepção da vontade
idealizada pelo legislador, quando da inserção no Código dos artigos 1.102.a “usque” 1.102.c, seria inexorável que houvesse aquele
previsto a execução de plano, com a simples expedição do mandado inicial.

O
que ocorreu,  ao contrário, foi a adoção de uma
fase executória posterior, nos moldes do Livro II do Título II do CPC, limitada
a determinados Capítulos que  trazem previsão de normas referentes à
execução comum.

Ao
observar-se aqueles capítulos apontados pelo Código, não há como afastar-se a
possibilidade de oposição de novos embargos, e muito menos relutar em admitir
que qualquer das formas de execução ali previstas inicia-se
com nova citação.

Se
assim não fosse, o Código teria previsto expressamente a continuidade do
procedimento com a prática dos atos constritivos, diretamente, sem fazer
remissão pura e simples aos Capítulos que tratam da execução e que ditam, todos, o início da fase executória pela citação para pagar,
entregar ou apenas para embargar (como no caso da Fazenda Pública).

E
a oposição de novos embargos não pode ser obstada pelo argumento de que já se
esgotaram os temas de defesa nos embargos opostos ao mandado monitório, desde
que a matéria de defesa não seja repetição daquela deduzida nos primeiros
embargos.

Com
efeito, não haveria razão para discutir novamente as matérias já vencidas nos
embargos versados na fase injuncional. O juiz deverá
estar atento quando efetuar o juízo de admissibilidade dos embargos à execução,
impondo rigorosa observância aos limites da discussão da matéria, traçados pelo
artigo 741, que são conciliáveis com a idéia de um título judicial
superveniente aos embargos opostos.

Há
que considerar-se, inclusive, a possibilidade da revelia, sem a oposição dos
embargos monitórios. Como ficaria o réu, então, quando da execução da sentença
judicial? Teria direito a opor embargos nesse caso, já que não embargou antes?
A questão é de difícil solução, mas entendemos que responder negativamente
importaria em cercear a defesa do devedor, não obstante ter quedado inerte na
oportunidade que contava para opor-se à constituição do título executivo.

E
se os embargos fossem versar exatamente sobre a falta ou nulidade da citação no
processo de conhecimento (monitório), justificando sua inércia? Inadmitir os segundos embargos importaria em penalizar
duplamente o devedor.

Garantido,
desta feita,  o juízo da execução, começaria a correr o prazo para
embargos do devedor, à execução forçada do título judicial.

Logo,
não nos parece impossível visualizar o cabimento dos embargos na fase executiva
própria, mesmo quando já opostos para tentar obstar a constituição do título.

Por
igual, completamente possível o cabimento da ação monitória em face da Fazenda
Pública. Aliás, afigura-se-nos claro o Código de
Processo Civil, quando estabelece a afastabilidade do
procedimento monitório em casos específicos, dentre os quais não figura o
Capítulo concernente à execução voltada à Fazenda Pública.

É
principio basilar de hermenêutica que não se faz lícito ao intérprete da norma
restringir onde o legislador expressamente não o fez. Assim proceder implicaria
em violação dessa regra e estabelecimento de desigualdade de tratamento,
ferindo o princípio da isonomia.

Neste
enfoque, há que destacar-se o ensinamento de LUIZ GUILHERME MARINONI: “O
direito à igualdade, atualmente, quer significar direito à igualdade de
oportunidades. No nosso caso, igualdade de oportunidades de acesso à justiça.
Entretanto, como não há igualdade de oportunidades de acesso à justiça no
Brasil, é necessário pensar não só nos problemas que afastam a igualdade de
oportunidades, como também em técnicas que permitam a efetividade  do
acesso aos órgãos de composição dos conflitos e, ainda, a mitigação da
desigualdade substancial no processo. É através desse ângulo que os princípios
da universalidade da jurisdição e da igualdade processual devem ser enfocados”.28

No
estudo em tela, pensamos que não houve lapso de memória do legislador, ao
omitir da previsão dos casos em que não caberia a ação monitória, a execução em
face da Fazenda Pública.

Vale
dizer: foi intenção do legislador que o procedimento se estendesse também à
pessoa fazendária, tal como ocorre no direito italiano.

E
essa real intenção, quando sai do campo da abstração para a realidade prática,
não encontra óbice algum, mais porque a propositura da monitória em face da
Fazenda Pública pode ser conciliada perfeitamente com o rito executório próprio
determinado nos artigos 730 e  731.

Não
se pode olvidar que o mandado inicial possui caráter injuntivo,
sem força executiva. Assim, não é absurdo o mandamento à Fazenda Pública de
pagar ou entregar a coisa. Isso ocorre em uma fase prévia que ainda se
desenvolve na órbita da cognição. E pela dicção do artigo 1102c e § 3o , do CPC, constituído o título executivo
judicial, “prossegue-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II
e IV”.

Vale
dizer: encerrada a fase cognitiva com a sentença condenatória e com o título
constituído, inicia-se a fase executiva na forma prevista no artigo 730, o qual
encontra-se dentro do Capítulo IV e que diz: “Na
execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para
opor embargos em dez (10) dias; …”.

Ora,
em todas as hipóteses verificadas no Código, a força cogente da ordem de
pagamento somente se verifica com a nova citação ocorrida na fase executória. E
todas as espécies de execução tratadas nos Capítulos II e IV do Título II, do
Livro II do CPC permitem amplo contraditório, com oposição de embargos contra a
execução do título judicial constituído pela sentença de mérito proferida na
fase de cognição sumária da ação monitória.

Quando
se trata da Fazenda Pública, não há atos constritivos de patrimônio. A citação
opera-se em sentido especial: para que, no prazo de 10 dias, ofereça embargos.
Em não o fazendo, expede-se o precatório.

A
necessidade de expedição de precatório para inclusão dos créditos contra a
pessoa jurídica de direito público interno, no seu orçamento geral, portanto,
não impede a deflagração do processo pela via monitória, em especial pela sua
natureza jurídica mista, já analisada no contexto deste trabalho.

Ocorre
que a ação monitória apresenta um molde dúplice, de processo cognitivo sumário
e fase executória.

Na
primeira etapa, constitui-se o próprio título executivo, por força da sentença
condenatória proferida (CPC art. 584, I), que propiciará o prosseguimento da
demanda na forma prevista no Título II do Livro II do Código de Processo Civil.

Desta
sentença caberá recurso voluntário da Fazenda Pública e haverá remessa de
ofício para reanálise em duplo grau de jurisdição,
posto que a condenação dá-se “contra a fazenda”.

Como
a execução segue rito específico, ao voltar-se em face da Fazenda Pública, na
hipótese de execução para pagamento de quantia certa, não há dúvida que deverá
observar as disposições de prazo e forma traçadas no artigo 730 do CPC, pois trata-se de preceito especial.

Isso
significa que a Fazenda, que não pode ter bens penhorados, deverá ser novamente
citada, para opor novos embargos, em 10 dias, estes, agora, para discussão do
título executivo judicial exeqüendo. Já em se tratando de execução para entrega
de coisa, prevista nos artigos 621 e seguintes do CPC, o procedimento em face
do particular ou da Fazenda Pública não difere.

LUIZ
GUILHERME MARINONI que tem figurado dentre os autores que mais se preocupam com
a questão do acesso ao Judiciário, faz relevantes ponderações sobre a
necessidade de garantir-se tutela adequada a cada situação de conflito de
interesses e aduz:

“O direito de ação é o reflexo ex parte subjecti da atividade jurisdicional do Estado.
O princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, que tem como corolário a garantia de tutela adequada a todas as
situações de conflito de interesses, faz surgir ao Estado a obrigação de
prestar a tutela adequada às mais variadas hipóteses conflitivas
concretas, sem dela poder subtrair-se.

A
idéia de direito público subjetivo de ação abre as portas para uma melhor
modelagem da ação à luz do acesso à Justiça. A ação não pode deixar de se ligar
à problemática do social, pois de nada adianta que, em teoria, o direito de
ação esteja assegurado a todos se dele não se puderem valer efetivamente todos
os jurisdicionados.”29

Vê-se,
portanto, que toda interpretação tendente a afastar a possibilidade do livre
acesso à Justiça há que ser apreciada com reservas (e por livre acesso à
justiça leia-se: a todas as formas e possibilidades de demandar que a lei
estabelece).

Se
o particular dispõe de prova escrita caracterizadora de crédito, pouco importa
se quem deve é pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público. O
direito será sempre o mesmo e deverá albergar todas as hipóteses com tratamento
igualitário.

As
peculiaridades deverão incidir onde a lei expressamente ressalva ou prevê.
Logo, a ação monitória prestar-se-á, indistintamente, à constituição de título
judicial, provenha o documento de pessoa de direito privado ou da própria
Fazenda Pública, prosseguindo-se, na fase executória que ocorre em segundo
plano, conforme as regras específicas de cada execução, na forma determinada
pelo CPC.

A
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se direcionado para a
possibilidade de a monitória voltar-se contra a Fazenda Pública, consoante
demonstra recente aresto a seguir reproduzido:

92421.
AÇÃO MONITÓRIA. PROPOSITURA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – ADMISSIBILIDADE.-
Inexiste óbice legal à propositura de ação monitória em face da Fazenda
Pública. A questão que envolve o procedimento adotado pela autora não se
contrapõe aos termos do artigo 100 da Constituição Federal, vez que a ação
monitória, em verdade, propicia o processo de conhecimento, no qual o objetivo
não é só o cabimento do débito, mas, também, a constituição do título
executivo, quando então se processará a execução nos moldes do artigo 730 do
CPC. (TJ-RJ
– Ac. Unân.
da 11a Câm.
Cív., de 16-3-2000 – Ap.
99.001.16.338- Rel. Des. Mello Tavares – in
Informativo Semanal de Jurisprudência ADV/COAD 20/2000, p.
319).

Parece-nos,
assim, que a orientação doutrinária e jurisprudencial, muito em breve,
direcionar-se-á para um norte comum, que é a aceitação remansosa da ação
monitória em face da Fazenda Pública.

Conclusão

A
ação monitória surgiu no ordenamento jurídico brasileiro visando conferir maior
celeridade processual às causas onde se busca a tutela jurisdicional para
constituição de título executivo fundado em prova escrita, onde resta
materializada obrigação de dar quantia certa, ou entregar coisa fungível ou bem
móvel.

Possui
natureza jurídica eclética, misto de processo de conhecimento, com cognição
sumária e de execução, que se verificam dependendo do curso da ação monitória e
em virtude das fases previstas pela lei.

Comporta,
assim, embargos na fase monitória, sem prejuízo dos embargos à execução, onde poder-se-ão discutir as matérias enumeradas no artigo 741 do
CPC;

Apesar
da divergência doutrinária que divide as opiniões quanto ao cabimento da ação
monitória em face da Fazenda Pública, parece-nos mais acertada a corrente que a
admite. A jurisprudência também começa a apontar sua admissibilidade.

Não há, a nosso ver, incompatibilidade entre a ação
monitória e os preceitos processuais estabelecidos para a execução em face da
Fazenda Pública, podendo conciliar-se a fase cognitiva sumária, onde se dá a
constituição do título judicial na monitória, com a subseqüente execução nos
moldes do artigo 730, sem qualquer óbice de ordem legal, posto que integrante
do Capítulo IV, do Título II, Livro II, do CPC.

 

Bibliografia

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THEODORO
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ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000.

 

Notas

1. Cfe.
COSTA, José Rubens. Ação monitória.  São Paulo :
Saraiva, 1995, p. 3.

2. NERY JUNIOR, Nelson e
NERY, Rosa Maria Andrade.  Código de processo civil comentado. 4a
ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p.
1.375.

3. CRUZ E TUCCI, José
Rogério.  Ação monitória. 2ª ed. São Paulo, 1997, p. 68.

4. DINAMARCO, Cândido
Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo
: Malheiros, 1995, p. 230.

5. Cfe. Art. 1.102b do CPC.

6. NERY JUNIOR, Nelson e
NERY, Rosa Maria Andrade.  Código de processo civil comentado. 4a
ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p.
1.381.

7. PAULA, Alexandre
de.  Código de processo civil anotado.  7a ed., São
Paulo : Revista dos Tribunais, 1998, p. 4.057.

8. WAMBIER, Teresa
Celina de Arruda Alvim. Em prefácio da obra de CARREIRA ALVIM, 
Procedimento Monitório, 2ªed. Curitiba: Juruá, 1997.

9. CARREIRA
ALVIM, José Eduardo. Procedimento Monitório. 2ªed. Curitiba : Juruá, 1997, pp. 52 e 53.

10. NERY JUNIOR, Nelson.  Atualidades sobre o processo civil. 2a ed., São Paulo : Malheiros, 1996, p. 226-227.

11. Diz o art. 584, I:
São títulos executivos judiciais:  I – a sentença condenatória proferida
no processo civil;

12. CORRÊA, Orlando de
Assis.  Ação Monitória. Rio de Janeiro :
AIDE, 1996, p. 14.

13. GRECO FILHO,
Vicente.  Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação
monitória. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 50.

14. Cfe.
GRECO FILHO, Vicente, op. cit.,
p. 52.

15. COSTA, José Rubens.  Ação
monitória.  São Paulo : Saraiva, 1995, p.4.

16. PAULA, Alexandre de.
Código de processo civil anotado.  7a ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998, p. 4.057.

17. DINAMARCO, Cândido
Rangel. Execução civil.,
2ª ed., São Paulo : Malheiros editores, 1987.

18. GRINOVER, Ada Pelegrini. Ação monitória. RJ Consulex,
Ano I, nº 06, 1997.

19. ALVIM, J. E.
Carreira., op. cit., p.
14-15.

20. Cfe.
CORRÊA, Orlando de Assis., op. cit.,
p. 36.

21. MARCATO, Antonio
Carlos.  Procedimentos especiais. 8a ed., São Paulo : Malheiros, 1999, p. 233.

22. THEODORO JR.,
Humberto. As inovações no Código de Processo Civil, 6a ed.,
Rio de Janeiro : Forense, 1996,  p. 80.

23. Cfe.
GRECO FILHO, Vicente., op. cit.,
p. 52

24. CRUZ E TUCCI, José
Rogério.  Ação monitória, 2ª ed., São Paulo, 1997.

25. SALVADOR, Antonio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela
jurisdicional antecipada, São Paulo : 
Malheiros Editores, 1996, pp. 27-28.

26. Aliás, é da essência
do procedimento que a execução tenha início pela citação, em qualquer das
hipóteses, após constituído o título executivo
judicial. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, em nota ao artigo
1.102c, falam sobre a possibilidade de não oposição de embargos, asseverando:
“Acarreta a transformação do mandado monitório inicial em mandado executivo,
devendo o devedor ser citado para cumprir a execução em 24 horas ou nomear bens
à penhora, na forma do Livro II, Capítulos II e IV do CPC”. (Cfe. op. cit., p.
1380). O que muda em relação à Fazenda Pública, é que a
execução passa a observar o rito do artigo 730 do CPC.

27. COSTA, José Rubens, Ação
Monitória, Boletim Informativo Saraiva, set/outubro de 1995, págs. 16 e ss.

28. MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil. São Paulo :
Malheiros, 1996, p. 23.

29.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2a
ed., São Paulo : Malheiros, 1996, pp. 108-109