Ação popular

01. Notas introdutórias:

O despotismo dos governantes, bem
como os prejuízos causados ao patrimônio público Estatal sempre preocuparam as
sociedades em todas as eras. Ultimamente, após a superação de períodos
históricos em que predominaram o absolutismo e o autoritarismo, a maioria dos
Estados Modernos procuraram criar mecanismos e meios para fiscalizar e coibir
estas lesões ao patrimônio público.

No Brasil não foi diferente,
notadamente com o advento da Constituição Federal de 1988, se implantaram
vários mecanismos de controle e fiscalização dos atos estatais. Como exemplo
podemos citar o “Hábeas Corpus”, “Hábeas Data”, Mandado de Segurança,
Mandado de Injunção, Ação Civil Público e o objeto de nosso estudo, a Ação
Popular.

Embora já existisse em nosso ordenamento
jurídico deste o advento da Constituição de 1824, somente com a Lei 4.717/65
veio a ser regulamentada. Sendo que a Constituição Federal de 1988 alargou seu
campo de atuação.

Neste trabalho abordaremos o tema
levando em conta os aspectos históricos, formadores do Instituto, analisando a
Lei 4.717/65 à luz da Constituição Federal de 1988. Por fim, se fará uma
singela análise do Direito Comparado.

02 – Conceito

Para melhor compreensão de qualquer
instituto do Direito, primeiramente cumpre conceituar e definir o mesmo. Quanto
a Ação Popular, encontramos um bom conceito na doutrina da Profa. Maria Sylvia
Zanella di Pietro[1],
para a qual:

“Ação Popular é a ação civil pela
qual qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder
público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio
ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural,
bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão.”

Do conceito acima, de plano podemos extrair
uma idéia completa sobre o instituto, seus requisitos, legitimidade e
objetivos. Os quais serão estudados detalhadamente no decorrer do presente
trabalho.

03 – Histórico

Conforme dito alhures, desde quando
o homem passou a viver em uma organização social, surgindo aí a figura do
Estado. Sempre perseguiu o controle e fiscalização do ato de seus governantes.
Posto que os abusos não são ocorrências recentes, infelizmente sempre
aconteceram no curso da conturbada História humana.

Embora tais meios de controle
judicial sejam relativamente recentes, tendo em vista os vários períodos de
autoritarismo e monarquias absolutas, o instituto da ação popular tem origem
bem remota. Conforme aponta a boa doutrina, tem suas raízes no Direito Romano.

Sobre a origem romana, Uadi Lammêgo
Bulos[2],
nos esclarece:

“Desde Roma, a actio populare já
era usada para a proteção dos interesses transindividuais, particularmente os
difusos, como aqueles ligados ao culto à divindade, à liberdade de expressão e,
também, ao meio ambiente. As ações populares eram aceitas porque através delas
o cidadão perseguia fins altruístas, colimando defender bens e valores supremos
das gens. A maioria delas lograva a natureza penal. Muitas intentavam realizar
uma atividade de polícia, com vistas a instaurar um procedimento que hoje
poderia ser visto como sendo de índole contravencional. Outras, porém, se
pareciam com as modernas ações cominatórias e com interditos proibitórios”.

Vê-se então, que a preocupação com
os bens públicos, e com a criação de meios jurisdicionais próprios para defesa
dos mesmos é antiga. A Ação Popular já era utilizada deste os remotos tempos do
Império Romano.

Há que se ressaltar também que na
Inglaterra, berço do Hábeas Corpus “, também encontramos reminiscências
históricas a institutos que visavam a, no dizer de José Arnaldo Vitagliano[3]a
“frear o absolutismo real”. Como exemplo, citados no texto em questão, podemos
destacar o “Case of Proclamations” de 1611, que impedia o rei de legislar sem o
Parlamento. O “Star Chamber”, de 1641, que sujeitava o rei às mesmas normas que
incidiam sobre os cidadãos, e várias outros.

No Brasil, a ação popular integrou
nosso Ordenamento Jurídico na Constituição de 1824. Embora de forma diferente
da atual, posto que tinha natureza penal, visando a coibir crimes de peculato,
suborno, etc, tal como previsto no art. 157 da citada Constituição.

A Constituição de 1891 se omitiu
quanto a ação popular. Sendo que a mesma foi novamente reintroduzida em nosso Ordenamento
Jurídico, nos moldes que a conhecemos hoje, com a
Constituição de 1934. Entretanto, teve vida efêmera, posto que a Constituição
de 1937, novamente a aboliu.

Entretanto, a Constituição de 1946,
com o advento do retorno ao Regime Democrático, novamente instituiu a Ação
Popular em nosso
Direito. Sendo que a mesma foi regulamentada pela Lei
4.717/65, ainda vigente.

A Constituição de 1967 tratou do
assunto em seu art. 153, § 31, que assim dispunha: “Qualquer cidadão será
parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio
de entidades públicas.”

Com o advento da Constituição
Democrática de 1988, que incorporou ao Direito Brasileiro a plena tutela das
liberdades, se ampliou sobremaneira o campo de atuação da Ação Popular. Entre
os direitos e garantias fundamentais, no inc. LXXIII, do art. 5o ,
ficou plenamente garantido que: “ qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o estado participe, á moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

04 – Objeto e finalidade

O principal objetivo pleiteado com
a propositura da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral, lesivo ao
patrimônio público. Tal como originariamente previsto na Lei 4.717/65.
Entretanto, com o advento da Constituição de 1988, o objeto da ação popular foi
sobremaneira ampliado. Atingindo não só o ato lesivo ao patrimônio público
somente, mas também todos os atos lesivos a moralidade administrativa, ao meio
ambiente, patrimônio histórico e cultural.

Portanto, temos que a ação popular
em princípio visa a dois objetivos máximos: a) anular o ato lesivo; b)
restituir aos cofres públicos os bens ou valores lesados e reparar o dano
causado. Daí a Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro[4]
afirmar que ser “dupla a natureza da ação, que é, ao mesmo tempo,
constitutiva e condenatória.” Posto que em princípio visa a desconstituir o
ato lesivo, com a conseqüente restituição ao stato quo ante do
patrimônio lesado.

Quanto as lesões ao meio ambiente e
patrimônios histórico e cultural, a reparação logicamente deverá levar em conta
os danos causados. Restituindo-se quando possível o patrimônio lesado ao estado
anterior com a conseqüente reparação destes danos, em favor do Estado, em caso
de impossibilidade de reversão.

Outrossim, cumpre esclarecer que nem
todos os atos estatais estão sujeitos a ação popular. É incabível a ação
popular contra lei, e ato tipicamente judicial. Tendo em vista que estes
últimos já se encontram sujeitos ao controle mediante o duplo grau de
jurisdição, constitucionalmente previsto. Isto não significa que atos e
resoluções oriundas do Poder Judiciário, de caráter meramente administrativo não
estão sujeitas a ação popular. O que se exclui são os atos jurisdicionais
típicos.

Conclui-se então, na esteira do
entendimento de Carlos Augusto Alcântara Machado[5],
que a ação popular cabe contra atos lesivos no plano “puramente
administrativo”. Independentemente do Poder de origem, ou seja, Legislativo,
Judiciário ou Executivo, dentro da legitimação prevista.

05 – Legitimidade

05.1 – Legitimidade Ativa

Encontramos a previsão do legitimado
ativo para ação popular logo no Art. 1o da Lei 4.717/65, legitimação
esta repetida no inc. LXXIII da Constituição de 1988. Encontra-se expresso
nestes dispositivos que o legitimado ativo para ação popular será qualquer
cidadão.

Portanto, fica expresso que qualquer
cidadão será a parte legítima, restando definir o conceito de cidadão. O qual
encontramos logo no § 3o do art. 1o citado. Ou seja,
cidadão é aquele que se encontra no gozo de seus Direitos Políticos. Devendo o
mesmo comprovar este fato mediante a apresentação do título eleitoral quando da
propositura da ação.

Fato peculiar quanto a legitimidade
ativa ser concedida ao eleitor no gozo de seus direitos políticos, se dá pela
possibilidade do maior de 16 anos e menor de 21 anos ser parte legítima para
propositura da ação. Embora não tenha capacidade civil nem penal (maiores de 16
anos e menores de 18 anos). Não necessitando nem mesmo de assistência para
exercer seu direito, posto que, conforme ensinamento de Alexandre de Moraes[6]
se trata de direito político, como o voto, portanto não necessitando de
assistência para propositura da ação.

Ponto também que não gera maiores
dúvidas quanto á legitimidade ativa, é o caso do condenado por sentença
transitada em julgado a perda dos direitos políticos. Somos da opinião de que
perderá também a legitimidade para a Ação Popular.

Outra questão já enfrentada por
nossos Tribunais, é sobre a possibilidade de pessoa jurídica figurar no pólo
ativo da ação popular. Tendo em vista o expresso conceito de cidadão, fica
definitivamente afastada esta possibilidade. A pessoa jurídica em hipótese
alguma poderá figurar como autora na ação popular, posto que não possui
capacidade política (votar e ser votada).

Portanto, estão definitivamente
excluídos do pólo passivo da ação popular, tendo em vista a legitimação
expressa na Lei, os estrangeiros, os brasileiros não eleitores, as pessoas
jurídicas e os brasileiros que definitiva ou temporariamente estiverem privados
de seus direitos políticos.

05.2 – Legitimidade Passiva

As legitimidades passivas da ação
popular encontra previsão no art. 6o da Lei 4.717/65, com campo de
abrangência expressamente delimitado.

Primeiramente temos as pessoas
jurídicas, públicas ou privadas, ou entidade de que o Poder Público participe.
É de se ressaltar que este conceito foi grandemente ampliado pela Constituição
Federal de 1988. A
qual exige como único requisito para legitimação a simples participação do
Poder Público na pessoa jurídica ou entidade. Portanto, presente, mesmo que
limitadamente, o Poder Público na entidade ou quadro da Pessoa Jurídica,
automaticamente estará esta legitimada para figurar no pólo passivo da ação
popular.

A segunda categoria dos legitimados
passivos da ação popular é a dos administradores ou funcionários das pessoas
jurídicas ou entidades de que o Poder Público faça parte. Que de alguma forma
houverem aprovado, ratificado, autorizado ou praticado diretamente o ato lesivo
impugnado. Sendo que inclusive a omissão destes caracteriza o ato lesivo,
legitimando a propositura da ação.

De forma bem abrangente, também é
legitimado passivo para ação popular aquele que diretamente se beneficie do ato
lesivo. Ou seja, aquele que diretamente aufere os benefícios do ato lesivo
praticado em prejuízo da coisa pública.

Por fim, mesmo estando legitimada
para figurar no pólo passivo da ação, o § 3o do art. 6o
em questão autoriza a pessoa jurídica de direito público ou privado, cujo ato
seja objeto de impugnação, a atuar diretamente ao lado do autor. Como forma de
se proteger o interesse público e se responsabilizar os verdadeiros autores e
culpados do ato lesivo praticado em nome do ente.

06 – Alguns aspectos do processo

Embora o art.7o da Lei
4.717/65 expressamente disponha que o rito processual da ação popular será o
procedimento ordinário, tem a mesma cunho de procedimento especial. Posto que a
lei em questão guarda grandes particularidades diferenciadoras do procedimento
ordinário comum.

Primeiramente, prevê a Lei 4.717/65
que o cidadão, provando sua condição de legitimidade através do título
eleitoral, poderá requisitar informações e certidões pertinentes. Afim de que
possa instruir a inicial com o máximo de elementos probatórios possíveis.

A citação também guarda
peculiaridades. Quando do despacho inicial, anteriormente á citação o Juiz
poderá requisitar as informações que julgar pertinentes. Determinando a citação,
o prazo para contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, a
requerimento do interessado.

Outrossim, no curso do processo,
antes de proferida a sentença final, caso se descubra a identidade de pessoa
beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, esta deverá ser citada para o
processo. Instaurando-se em seguida o contraditório com a conseqüente produção
de provas.

Caso não requerida prova testemunhal
ou pericial até o despacho saneador, de plano o Juiz assinará o prazo de
10(dez) dias para alegações das partes, prolatando sentença em seguida. Havendo
o requerimento de produção de provas, aí sim, o processo tomará o rito
ordinário especificado no CPC.

Particularidade interessante da Lei
4.717/65 é o descumprimento, por parte do Juiz, do prazo de 15(quinze) dias lhe
assinalado para proferir a sentença. Se não houve justificativa para o
descumprimento o Juiz ficará privado de inclusão de seu nome na lista de
merecimento para promoção durante dois anos, bem como, acarretará a perda, para
efeito de promoção por antiguidade, do mesmo número de dias enquanto durar o
retardamento. Particularmente não temos notícias de que tal medida tenha sido
aplicada na prática.

Caso o autor popular desista da ação
ou dê motivo a absolvição, a lei exige em seu art. 9o a publicação
de editais, por três vezes no órgão oficial da imprensa. Editais estes com
prazo de 90 dias. Ficando nesse prazo, assegurado a qualquer cidadão ou ao
Ministério Público prosseguir no feito. Sendo o processo arquivado somente o
após o decorrer do prazo fixado.

Embora o art. 10 da Lei 4.717/65
disponha que as partes somente pagarão custas e preparo ao final, o inciso
LXXIII do art. 5o da Constituição Federal expressamente isenta o
autor popular de custas judiciais e sucumbência. Tendo em vista o nobre fim
visado pelo instituto, ou seja a proteção do patrimônio público, moralidade
administrativa , meio ambiente e patrimônio histórico cultural. Entretanto,
como forma de coibir abusos, expressamente ficaram ressalvadas no texto
constitucionais as hipóteses de má-fé. Nas quais o autor que assim agir terá
que arcar com todas as conseqüências e ônus do ato, desde que reconhecida e provada
a má-fé judicialmente.

Quanto a sentença, o art. 18 da Lei
4.717/65 dispõe que não fará coisa julgada erga omnes, nos casos de
improcedência por deficiência de provas. Sendo que qualquer cidadão poderá
intentar novamente, outra ação, desde que se valendo de prova nova. Estando a
sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação, sujeita
automaticamente ao duplo grau de jurisdição, somente produzindo efeitos após
confirmada pelo Tribunal.

Por fim, o art. 21 da Lei em questão
fixa o prazo prescricional em 5(cinco) anos. Não fixando o início da contagem.
Entretanto ousamos propor que o prazo da contagem se inicie a partir do momento
que o ato lesivo se torne público. Tendo em vista os fins do instituto, se o
ato lesivo não se tornar público, mesmo que já praticado, temos que ainda não
começará a correr o prazo prescricional. Outrossim, a Profa. Maria Sylvia Zanella
di Pietro[7]
anota que quanto a reparação de danos, a ação é imprescritível, tendo em vista
o disposto no artigo 37, § 5o da Constituição Federal de 1988.

Ressalte-se, por oportuno, que é
necessária a intervenção do Ministério Público em todos os atos da Ação
Popular. Sendo que, após a ampliação das atribuições deste na Constituição de
1988, terá amplos poderes de investigação e produção de provas na ação popular,
tendo em vista sua titularidade como guardião do patrimônio público e
interesses difusos e coletivos. Entretanto não tem legitimidade para
propositura da mesma, havendo outros meios legais a disposição do órgão para
tutela do patrimônio público.

07. Direito comparado

Para melhor compreensão e estudo de
qualquer instituto jurídico, sempre se recorreu ao Direito Comparado,
analisando as semelhanças e formas do Instituto em estudo nos diversos
ordenamentos jurídicos do mundo, aferindo assim as semelhanças e origens
comuns.

Quanto a ação popular, devido a
sua origem na antiga Roma, tem larga aplicação em diversos países. Sendo que
cada qual, com suas particularidades, prevêem em seus ordenamentos jurídicos
formas de ação popular.

A Constituição Portuguesa de 1976
regula em seu art. 52 a
ação popular, o fazendo nos seguintes termos: “É reconhecido o direito de
ação popular, nos casos e termos previstos em Lei.”. Em Espanha, a
Constituição Espanhola de 1978, assim prevê o instituto, em seu art. 125: “os
cidadãos poderão exercer a ação popular e participar da Administração da
Justiça mediante a instituição do Júri, na forma e com respeito aos processos
penais que a lei determine, assim como nos Tribunais consuetudinários e
tradicionais.”[8]

Na Itália, conforme aponta Carlos
Augusto Alcântara Machado[9],
“a ação popular não tem nascedouro na Constituição”.Diferentemente do
Brasil, pode ser aplicada tanto na esfera civil como penal. Referindo-se o
citado autor também a utilização do instituto na Alemanha “como forma de
defesa dos direitos fundamentais e instrumento de controle da
constitucionalidade confiado a qualquer pessoa mediante recurso ao Tribunal
Constitucional.”

Embora os Estados Unidos da América
na se alinhem aos Países do chamado civil law, encontramos em seu
ordenamento institutos semelhantes ao da ação popular. José Arnaldo Vitagliano[10],
aponta a existência da citizien action, instituída, segundo o autor por
Lei Federal de 1970. A
qual visa tutelar o meio ambiente.

Em diversos outros ordenamentos
jurídicos, de diversos e diferentes países, encontramos institutos análogos ou
próximos da ação popular tal qual conhecemos no Brasil. Conforme já dito, com a
evolução social e democratização sempre se buscou criar mecanismos de
fiscalização e vedação do arbítrio estatal. Fenômeno universal, não ocorrido
somente no Brasil, mas em todo o mundo.

08 – Conclusões

Sempre foi preocupação da sociedade
a limitação e fiscalização dos Poderes Estatais. O abuso cometido pelos
governantes ao longo de séculos sempre lesou o direito dos cidadãos, os quais
na maioria das vezes eram impedidos de fazer valer seus direitos perante o ente
estatal.

A ação popular, embora de origem
remota, somente veio a ter aplicação efetiva e dinâmica modernamente. No
Brasil, diferentemente de alguns outros ordenamentos jurídicos, a ação popular
sempre teve status constitucional. Sendo que a vigente Constituição de 1988, a elevou a categoria
de direito e garantia fundamental do cidadão.

Muitos argumentam, que com o
surgimento da Lei de Ação Civil Pública, se esvaziaria a utilização da Ação
Popular. Ledo engano, posto que embora semelhantes em seus objetivos, se
diferem muito quanto a legitimação. Daí podermos afirmar que a ação popular
continua e continuará sendo o legítimo instrumento posto a disposição do
cidadão para coibir as ilegalidades e abusos lesivos ao patrimônio público, á
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.

Em tempos onde administradores
inescrupulosos e afeitos a irregularidades ainda insistem em prosperar pelos
diversos cantos do País, tem fundamental importância o instituto, remédio
constitucional colocado a disposição do cidadão para lutar contra tal estado de
coisas.

 

Bibliografia

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Notas: