Adoção do sistema normativo de regras e princípios na ordem constitucional instituidora do estado de direito

Palavras–chave: Sistema Normativo. Regras. Princípios. Constituição. Estado de Direito.

Abstract: This research has the scope to make the analysis of the importance of implementing a normative system consists of rules and principles and, more specifically, show how essential it is to use the principles in the constitutional order instituting the rule of law. The vision of a particular legal system as a real system can only be properly designed if the whole apparatus of this set of rules maintained its base supported the principles that originated and organized. The ideal of a democratic state is not realized in its fullness if your pillars are not based on the application of the standards system consists of rules and principles, with a principled Constitution, allowing social expectations are effectively met by law. In seeking to achieve this goal, will be commented on works dealing with the subject, exposing the thoughts of the most important scientists of the law that were interested in the subject of this research. The theme was carried through theoretical research and documentation, using the deductive method and technical procedure of textual analysis, and interpretive themes, and content analysis of existing laws in the Brazilian legal system, more specifically in our Constitution.

Keywords: Legal Systems. Rules. Principles. Constitution. Rule of law.

Sumário: Introdução. 1. Sistema normativo de regras e princípios. 2. Estado de Direito – breves delineamentos. 3. Ordem Constitucional instituidora do Estado de Direito. Conclusão.

Introdução

A visão de um ordenamento jurídico como um verdadeiro sistema só pode ser devidamente concebida se todo o aparato deste sistema mantiver sua base apoiada nos princípios que o originou e organiza a todo momento, pois que sem dúvida alguma são os princípios – gerais ou específicos – que conferem a coerência e a organização necessária ao sistema jurídico, harmonizando seus elementos e fazendo com que seja seguido o mesmo raciocínio lógico e teleológico.

O que se deve destacar é o fato de que tanto a doutrina quanto a jurisprudência já não têm dúvidas de que o Direito não é apenas o conjunto sistematizado das regras vigentes, pois senão seria uma espécie de sistema fechado, não receptivo às alterações sociais. Ora, o ordenamento deve se compor de outros elementos para se manter atual e vigente, mantendo a sua capacidade de solucionar os problemas sociais, sendo indispensável a utilização dos princípios jurídicos, os quais inserem logicamente no sistema os valores que devem ser incorporados às regras.

Faz-se, pois, necessário o estudo acerca da relevância de se adotar o sistema normativo de regras e princípios na ordem constitucional instituidora do Estado de Direito para que o ordenamento vigente continue sendo um instrumento hábil de resposta às necessidades sociais.

1. Sistema normativo de regras e princípios

Partindo do pressuposto que sistema é uma unidade de elementos que se apresenta de maneira organizada, é plausível concordar com Norberto Bobbio quando ele afirma que “uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico” (BOBBIO, 1999, p. 22), ou seja, o Direito se traduz na ideia de sistema através do ordenamento jurídico.

Os sistemas podem ser classificados em abertos ou fechados, na medida em que se interagem ou não com as mudanças externas. O sistema jurídico deve ser aberto e móvel, uma vez que está em permanente conexão com o mundo social, estando suscetível às alterações do mundo natural, social e individual, pois, um sistema fechado pode até se movimentar, mas o faz segundo os seus próprios mecanismos, que são extremamente limitados.

Na concepção de sistema fechado, nada se poderá retirar de fora dele para solucionar os problemas internos, sendo, então, incabível sua aplicação ao ordenamento jurídico. Adepto desta ideia é Marco Antônio Tura (2003, p. 2-4) o qual afirma que sem o contato necessário com o mundo vital o sistema jurídico é um sistema em potencial, e não atual, pois a atualidade do sistema jurídico depende do seu contato com a realidade.

Ainda de acordo com este doutrinador, o sistema jurídico forma-se a partir de um repertório e através de uma estrutura. O repertório seria o conjunto dos elementos normativos (regras e princípios), os quais estão ordenados pelas regras de relacionamento que se encontram na estrutura. Desta forma, as unidades do sistema estariam agrupadas de maneira ordenada, tendentes a solucionar os problemas jurídicos.

O sistema jurídico é normativo na medida em que se dispõe a regular os comportamentos sociais através de dois tipos fundamentais de normas: as regras e os princípios. A aplicação do sistema normativo composto de regras e de princípios se faz relevante uma vez que favorece a adaptabilidade do sistema jurídico às mudanças do mundo fático, o que permite também o controle dos acontecimentos sociais, pois não se está apenas vinculado às regras previamente elaboradas, mas também se permite que determinados valores sejam aplicados, através dos princípios reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Mas, não se deve sustentar a concepção de que o sistema jurídico é composto apenas de regras, nem que pode ser perfeitamente estudado através do positivismo jurídico. Como elucida Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy: “O positivismo jurídico defende concepção monista, identificando o Direito com o Estado, apontado como o detentor exclusivo da monopolização da produção normativa. Formalismo e imperativismo informam o monismo jurídico estatal. O Direito ficaria resumido a mero comando, desprezando-se seu conteúdo e seus fins. A certeza jurídica, informadora de relações sociais supostamente calcadas na segurança de conteúdos normativos previsíveis, orientaria mundo social que caminharia para o melhor dos mundos possíveis. Esse louvado princípio da certeza do Direito decorria de paradigma racional e instrumental, que emergia das premissas de separação dos poderes. Limita-se a criatividade do intérprete da lei, a quem o positivismo jurídico outorga o papel de simples protagonista da vontade do legislador, engendrando-se fetichismo que empolgou muitas gerações de juristas. Direito e lei escrita passam a ser identificados ontologicamente, sufragando-se o respeito pelo princípio da autoridade”. (GODOY, 2007, p. 1)

Por seu turno, Hans Kelsen defende a ideia de que o cientista do direito deve escolher como objeto de estudo o direito positivo e que, em conseqüência, “toda mistura com outros sistemas normativos (moral, direito natural) será excluída” (KELSEN, 2001, P. 24). Nesse sentido, o positivismo jurídico entende que os direitos dos indivíduos estão explicitados em regras positivadas, e que nenhum valor ou princípio deve ser aplicado nas interpretações das normas.

As críticas ao positivismo jurídico foram lideradas por Ronald Dworkin, que afirma que “particularmente nos casos difíceis, o positivismo mostra-se como uma teoria insuficiente para resolvê-los, pois recorre a padrões externos ao direito” (Dworkin, apud COSTA, 2011, p. 78). Assim, é preciso que se aplique um modelo interpretativo diferente do positivismo, pois é imprescindível que se admita a força normativa dos princípios, e inconcebível a ideia de que todas as normas estejam previstas nas regras jurídicas válidas.

A regras são elaboradas para serem aplicadas posteriormente, quando os fatos sociais puderem perfeitamente ser regulados por elas. Mas, as regras nem sempre poderão ser aplicadas da maneira como se encontram positivadas, sendo necessário que se faça um trabalho de interpretação, o que se faz possível através da aplicação dos princípios.

Matéria já superada na doutrina e na jurisprudência é a que diz respeito à normatividade dos princípios: “A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimentos de generalização sucessiva, não se vê por que não devem ser normas também eles; se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso”. (BOBBIO, apud LEITE, 2005, p. 44).

Uma das principais objeções feitas à normatividade dos princípios é a que afirma que os princípios não são exigíveis porque são normas, mas simplesmente porque são aplicados pelo juiz, e fazem coisa julgada. Ora, o juiz não constitui um princípio como norma no momento de decidir, mas apenas fundamenta sua decisão com um princípio já existente no ordenamento jurídico, que se encontra no interior dele, sendo, portanto, normas.

A nossa Constituição Federal, em seu Título I confere aos princípios o caráter de normas constitucionais, não mais havendo espaço para demais questionamentos sobre a normatividade dos princípios. Desta forma, os princípios são considerados fontes normativas primárias de nosso ordenamento jurídico, constituindo mandamento nuclear do sistema, exercendo função de alicerce sobre o qual se apóiam as demais normas, possibilitando a inteligência e compreensão do conjunto.

Então, é inegável observar que se as normas jurídicas não são apenas as regras, pois os princípios também têm força normativa, não é coerente utilizar o método positivista, para se aplicar o direito. Esta técnica leva o jurista a acreditar que o direito positivo é o único que importa, correndo-se o grave risco de suprimir alguns direitos fundamentais pelo simples motivo das regras não o contemplarem em seus preceitos.

Não se pode em nenhum momento deixar de perceber que o Direito tem suas origens na vida social, e possui a significante função de regulamentar a sociedade, o que definitivamente não seria possível se baseasse a sua aplicação somente nas regras, pois são os princípios que delimitam o campo de atuação jurídica, indicando os limites lógicos ao aplicador do direito ou as fronteiras as quais devem ser respeitadas pelo jurista. Werner Nabiça Coelho (2003, p. 3 e 4) afirma que há normas-princípios, que indicam os limites lógicos ao aplicador do direito, e normas-limite, que determinam as fronteiras objetivas que devam ser respeitadas pelo jurista.

Uma vez superada a discussão acerca da normatividade dos princípios, se faz necessária a distinção destes e das regras, para que haja uma devida compreensão da matéria e correta aplicação das normas, sejam elas regras ou princípios.

Para Marco Antônio Ribeiro Tura (2003, p. 7) a distinção entre regras e princípios pode ser feita tendo em vista elementos materiais e elementos formais. Assim, pode-se conceber um princípio como sendo uma disposição relativa, pois sua aplicação não se faz de maneira absoluta, ou como sendo um mandado de otimização, visto que se constitui em uma norma que manda otimizar o conteúdo de outras normas. Nesta linha de raciocínio, é possível afirmar que os princípios podem ser aplicados de indefinidas maneiras, já que dotados de capacidade expansiva.

Apesar da contribuição de vários estudiosos, foi com o estudo realizado por Dworkin que a definição de princípios recebeu maiores subsídios. De acordo com este autor, as regras são aplicadas ao modo do tudo ou nada, ou seja, ou ela se faz válida para o caso concreto, ou é inválida, ao passo que os princípios apenas contêm os fundamentos os quais devem ser conjugados para basear a decisão.

Caso uma regra entre em conflito com outra regra, uma deverá ser considerada inválida para que a outra possa devidamente ser aplicada, e se for configurada uma colisão entre dois ou mais princípios, um pode se sobrepor ao outro perfeitamente, sem que com isto um deles perca a sua validade.

Assim, ao contrário das regras, os princípios não determinam diretamente as conseqüências normativas, mas apenas representam um dever de otimização, possuindo uma dimensão de peso que nas situações fáticas serão balanceadas através do princípio da ponderação dos bens.

Regras são “normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual de fatos”. (AVILA, 2005, p. 70).

E, em contrapartida, os princípios seriam “normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”. (AVILA, 2005, p. 70).

Por sua vez, Robert Alexy afirma que regras e princípios devem ser reunidos sob o conceito de norma , uma vez que “tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição” (ALEXY, 2006, p. 87).

Ainda conforme esse doutrinador, há vários critérios para distinguir regras e princípios, sendo o da generalidade o mais utilizado. “Segundo esse critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo” (ALEXY, 2006, p. 87). “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.(…) Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”. (ALEXY, 2006, p. 91).

Pode-se afirmar que os princípios exercem três funções no ordenamento jurídico, as quais: normativa, informativa e interpretativa, como bem assinala o doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite (2005, p. 46). Deste modo, a função informativa estaria voltada ao legislador, ao passo que as funções interpretativa e normativa são destinadas ao aplicador do direito. Ao passo que as regras serão elaboradas e aplicadas conforme os valores sociais, políticos, econômicos e éticos que são defendidos e aceitos pelo ordenamento.

Os doutrinadores que se dedicaram ao estudo dos princípios jurídicos enumeram em suas obras alguns importantes pontos que descrevem a indispensável significância da aplicação dos princípios, os quais alguns deles serão neste momento elencados.

Como muito já se afirmou, os princípios são normas como as demais, sendo normas fundamentais de qualquer ordenamento; eles são (e devem) ser utilizados como fontes formais primárias do direito; propiciam a atividade criativa do juiz (o qual pode decidir segundo os princípios que podem ser aplicados no caso concreto); garantem a tão importante segurança jurídica, pois tanto legislativo quanto judiciário devem agir conforme seus preceitos, ou seja, de certa forma, os princípios vinculam todos os poderes, que devem exercer suas atividades conforme os princípios; e por fim, pode-se destacar que caso um princípio se choque com uma regra (lei), deve-se primar pela aplicação do primeiro.

Alguns afirmam que as regras e os princípios divergem quanto à sua aplicação, mas tal afirmativa não pode ser considerada correta, uma vez que nem as regras têm caráter absoluto e os princípios não desconsideram a realidade concreta e individual.

Não se deve confundir também princípios e postulados, pois estes últimos são condições de possibilidade de conhecimento de determinado objeto. Também é preciso distinguir princípios e critérios, porque estes não são normas, apenas ditam a maneira como devem ser aplicadas as normas.

Com relação a aplicação dos princípios jurídicos, há de se comentar a importância da interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal, como bem assevera Roberto Wagner Lima Nogueira (2005, p. 1). De acordo com o pensamento deste doutrinador, é impossível separar nitidamente a atuação jurídica da atuação política da Suprema Corte, uma vez que a própria atuação judicante se perfaz em uma função também politicamente relevante.

Ainda segundo ele, há dois fundamentos para a atuação da Suprema Corte, pois ela pode utilizar o critério da maioria (uma Corte Constitucional não deve estar muito longe da opinião da maioria do povo) ou então decidir conforme o critério dos direitos fundamentais ou da Justiça.

É claro que a Suprema Corte representa uma relevante função na aplicação dos princípios jurídicos, mas não se deve deixar de esclarecer que todo o Poder Judiciário exerce este papel toda vez que baseia uma decisão sua com os princípios reconhecidos como válidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, configurando, como já se afirmou, como verdadeiras normas jurídicas.

A aplicação dos princípios pode ser de maneira direita, ou então, auxiliando no trabalho de interpretação das regras jurídicas, ajudando a descobrir o sentido da regra e adequá-lo aos fins sociais e valores garantidos pela ordem jurídica. Esta possibilidade pode ser observada na Lei de Introdução ao Código Civil, que em seu art. 4º afirma que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes, e os princípios gerais de direito.

A interpretação não é apenas um ato descritivo do significado já previamente dado pela regra, mas é um ato de decisão que constitui o significado e os sentidos do texto. Neste sentido, o intérprete constrói e reconstrói o sentido da norma, mas sempre, é claro, dentro dos limites já impostos pelo próprio texto legal.

Desta forma, os princípios amparam os órgãos de aplicação do direito, cuja finalidade específica é fazer a escolha dos dispositivos ou das normas que serão aplicadas no caso concreto.

2. Estado de Direito – breves delineamentos

De acordo com Luigi Ferrajoli a expressão “Estado de Direito” pode ser utilizada com dois significados diferentes, uma vez que “em sentido amplo (…) ela designa qualquer ordenamento no qual os poderes públicos são conferidos pela lei e exercidos nas formas e com os procedimentos por ela estabelecidos” (FERRAJOLI, 2006, p.417). Ao passo que “em um segundo sentido (…) designa, ao contrário, aqueles ordenamentos nos quais os poderes públicos estão igualmente sujeitos à lei, não apenas quanto às formas, mas também quanto aos conteúdos do seu exercício” (FERRAJOLI, 2006, p.417).

Nesse sentido “Estado de direito é um Estado ou uma forma de organização político-estadual cuja atividade é determinada e limitada pelo direito. «Estado de não direito» será, pelo contrário, aquele em que o poder político se proclama desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo direito”. (CANOTILHO, 1999, p. 11).

Conforme Martinez: “A expressão Estado de Direito foi cunhada pelo jurista alemão Robert von Mohl, no século XIX, ao procurar sintetizar a relação estreita que deve haver entre Estado e Direito ou entre política e lei” (2006, p.1). E, ainda segundo este doutrinador, pode-se definir, em uma simples frase, o Estado de Direito a partir da estrutura estatal em que o poder público é definido, limitado, controlado por uma Constituição. Ou seja, há uma maior jurisdicização do poder político.

Miguel Reale, por seu turno, assevera que “por Estado de Direito entende-se aquele que, constituído livremente com base na lei, regula por esta todas as suas decisões” (REALE apud MARTINEZ, 2006, p. 2). E, Norberto Bobbio esclarece que “por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que os regulam, salvo o direito do cidadão de recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso ou excesso de poder. Assim entendido, o Estado de direito reflete a velha doutrina […] da superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, segundo a fórmula lex facit regem”. (BOBBIO apud MARTINEZ, 2006, p. 2).

No direito pré-moderno o sistema jurídico era eminentemente doutrinário e jurisprudencial, sendo que as normas eram válidas não pela força normativa da autoridade de quem a impunha, mas sim pelo respeito de quem a propunha. Assim, “no interior do sistema jurídico de tipo doutrinário e jurisprudencial, uma norma existe e é válida por força não já da sua fonte formal, mas da sua intrínseca racionalidade ou justiça substancial” (FERRAJOLI, 2006, p. 420). Não havia, nesse sistema, um direito positivo propriamente dito, mas sim regras transmitidas pela sabedoria dos doutores.

Por sua vez, no momento em que o Estado de Direito nasce, traz consigo a ideia de que as normas jurídicas existem e são válidas se são elaboradas por autoridades competentes. Luigi Ferrajoli afirma que “em primeiro lugar, muda com o princípio de legalidade a própria noção de “validade” das normas, a qual se dissocia da noção de “justiça” ou de “verdade”. E muda, portanto, o critério de identificação do direito existente: uma norma existe e é válida não porque é intrinsecamente justa e ainda menos “verdadeira”, mas somente porque é proclamada em forma e lei por sujeitos habilitados por ela”. (FERRAJOLI, 2006, p. 420).

Altera-se, dessa forma, não somente as regras sobre a maneira de se dizer o direito, mas também sobre as matérias que serão tratadas, ou seja, “o que” o direito pode, de fato, dizer ou não dizer. As condições de validade das normas não se identificam mais com os direitos naturais, mas sim com a positividade.

3. Ordem Constitucional instituidora do Estado de Direito

Após a exposição de breves delineamentos a respeito do Estado de Direito, necessária se faz a análise da ordem constitucional que institui esse tipo de organização.

O sistema jurídico se estrutura mantendo uma íntima relação com a organização estatal vigente, como bem assevera Jürgen Habermas “as ordens jurídicas concretas não representam somente modalidades diversas na realização de direitos e princípios idênticos. Nelas se refletem também paradigmas jurídicos distintos entre eles. Estes últimos, eu concebo como concepções exemplares, mediante as quais uma comunidade jurídica enfrenta o problema de realizar o sistema de direitos e princípios do Estado de Direito, a partir de uma percepção efetiva do contexto social dado”. (HABERMAS apud NUNES, 2011, p. 68).

Dessa forma, é plausível afirmar que a Constituição que inaugura um determinado Estado de Direito deve ser capaz de prever instrumentos capazes de propiciar a efetivação dos direitos nela previstos. Para atingir esse escopo é indispensável que ela seja composta de regras, que garantam a segurança jurídica, mas também de princípios, que permitam a atualização do sistema e sua adaptação às diversas alterações da sociedade. “A constitucionalização de princípios e direitos fundamentais, vinculando a legislação e condicionando a legitimidade do sistema político à sua tutela e satisfação, inseriu de fato na democracia uma dimensão substancial em adendo à tradicional dimensão política ou formal ou meramente procedural. Pretendo dizer que a dimensão substancial da validade no Estado constitucional de Direito se traduz em uma dimensão substancial da própria democracia, da qual representa um limite e ao mesmo tempo um complemento: um limite porque os princípios e os direitos fundamentais se configuram como proibições e obrigações impostas aos poderes da maioria”. (FERRAJOLI, 2006, p. 428).

Nesse sentido, é de suma importância que o Estado de Direito tenha suas bases calcadas em uma Constituição que permita ser atualizada e efetivamente aplicada nos casos concretos, sem que para isso perca a sua essência. A decisão política por ela defendida deve ser preservada para a existência e manutenção do próprio Estado.

As complexas relações existentes no mundo atual não admitem a concepção de que as Constituições sejam apenas instrumentos para controlar as funções estatais. Mais do que isso, elas são pilares do ordenamento jurídico, que precisam enfrentar a imprevisibilidade dos acontecimentos sociais e garantir, ao mesmo tempo, a segurança jurídica. Esse escopo só pode ser atingido se as normas constitucionais forem compostas de regras e princípios, igualmente válidos e igualmente obedecidos.

Conclusão

Concluindo, infere-se do exposto que o ordenamento jurídico é um verdadeiro sistema, aberto e em constante modificação, sendo composto por normas, sejam elas regras ou princípios, estando em contínuo contato com as forças atuantes na sociedade, se adaptando a todo instante aos problemas jurídicos que vão surgindo.

É plausível concordar com o doutrinador Humberto Ávila quando afirma que os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam compreendê-los e aplicá-los.

Com efeito, visou-se expor que a ordem constitucional que institui o Estado de Direito deve ser inspirada no ordenamento jurídico composto por regras e princípios, para que seja capaz de regular a sociedade que regula e se manter atualizada às alterações sociais existentes.

Justamente por isso o presente estudo foi realizado, com a humilde intenção de contribuir na busca de se agregar opiniões a respeito, em direção ao devido entendimento dos princípios jurídicos e sua correta e efetiva aplicação.