Adoção por casais homoafetivos no Brasil

Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo analisar a tão comentada adoção por casais homoafetivos, através de questões abordadas com base nos preceitos previstos em Leis, Constituição Federal e principalmente pela Doutrina, iniciando através de uma breve passagem, partindo do conceito de adoção bem como seu contexto histórico, principalmente envolvendo todo o arcabouço jurídico pátrio. Entretanto, será defendida a adoção por casais homoafetivos como direito fundamental de qualquer ser humano, tendo como base os princípios constitucionais.

Palavras chave: Adoção. Casais homoafetivos. Polêmica. Direito.

Resumen: Esta investigación tiene como objetivo analizar la adopción para parejas homosexuales por medio de cuestiones que se abordan sobre la base de los preceptos establecidos en las leyes, especialmente la Constitución y la doctrina, empezando por una temporada, a partir del concepto de adopción, así como su contexto historia, principalmente con el patriotismo toda la estructura legal. Sin embargo, se abogó por la adopción por parte de parejas homosexuales es un derecho fundamental de todo ser humano, en base a los principios constitucionales.

Palabras clave: Adopción. Las parejas homosexuales. Controversia. Derecha.

Sumário: Introdução.  1. Conceito de adoção. 2. Contexto histórico da adoção. 3. Adoção no Brasil. 4. Filiação e seus princípios constitucionais. 5. O capítulo V do Código Civil de 2002 e as alterações feitas pela Lei nº 12.010/09. 6. A família homoafetiva e a jurisprudência referente ao reconhecimento de união estável. 7. Jurisprudência nos casos de adoção por casais homoafetivos. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Podemos afirmar que não é possível a existência de uma sociedade sem organização e principalmente sem segurança jurídica, sabemos que o Direito não gera o bem-estar social estando sozinho, entretanto, cabe salientar que seus valores não são inventados pelo legislador, e sim são a pura expressão da vontade social.

Nesse sentido, o Direito deve sempre se refazer de acordo com a mobilidade social, pois só assim será instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social.

Por estarmos vivendo em sociedade preconceituosa, o cerne trabalho tem como objetivo analisar o presente tema com a intenção de levantar dentro da polemica o despertar em todos uma maior reflexão no que se refere a aceitação de tal adoção, tendo como base para mudanças na  legislação em geral, possibilitando, no futuro, a legitimação das adoções realizadas por pares homoafetivos.

A  adoção,  como  forma  constitutiva  do  vínculo  de  filiação,  teve evolução histórica bastante peculiar, o presente instituto era utilizado na antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico. Nos dias de hoje a filiação adotiva é uma filiação puramente jurídica, baseando-se na presunção de uma realidade não biológica, mas sim afetiva, vista como um fenômeno de amor e afeto entre as partes, que deve ser incentivada pela lei.

Ademais salientamos que  ao  Direito  é  dada  a  função  de  atualizar  as normas  de  convívio  social,  que  vem  sendo  permeadas  de  alterações constantemente, como acontece, neste momento, com a adoção por casais homoafetivos.

1. CONCEITO DE ADOÇÃO

Podemos conceituar a adoção como sendo um ato jurídico solene pelo qual se estabelece um vínculo de paternidade e filiação entre o(s) adotante(s) e adotado, independentemente de qualquer relação natural ou biológica de ambos.

Cabe mencionar que a adoção é conhecida como uma filiação civil, ou seja, necessita da vontade do adotante em  trazer para seu lar e convívio com sua família um estranho.

Verifica-se, assim, o entendimento de Maria Helena Diniz (2008, p. 484):

"[…] adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha".

2. CONTEXTO HISTÓRICO DA ADOÇÃO

Ao passar dos tempos, a adoção vem sofrendo profundas  transformações de acordo com as mutações do Direito de Família, surgindo assim com maior ou menor importância nos ordenamentos jurídicos, de acordo com as características e as expectativas de cada sociedade em um determinado momento.

Nessa esteira Valentino de Souza Rabindranath (1973, p.11), menciona que a adoção vem se adaptando a finalidades distintas, trazendo como conseqüência tipos de adoções totalmente diversas, quer na sua forma de constituição, quer nos seus efeitos.

Embora a adoção hoje seja um instituto do Direito, podemos destacar que sua origem é de natureza religiosa.

Podemos destacar que até mesmo a Bíblia existe passagens onde à mulher estéril, entregava ao marido uma escrava, para que esta tivesse um filho.

Nesse diapasão Rui Ribeiro de Magalhães (2000, p. 267), destaca a passagem de Gêneses 16 em que Sara esposa de Abraão fala: “Visto que o Senhor fez de mim uma estéril, peçote que vás com a minha escrava. Talvez, por ela, eu consiga ter Filhos”

Podemos perceber que aquela época já ocorria o princípio da adoção quando Sara diz: “por ela também terei filhos”

Podemos também encontrar uma semelhança no Código de Hamurabi, onde os homens acabavam tendo filhos com outras mulheres, visto a impossibilidade da esposa deter filhos, tal prescrição estava acampada em seu artigo 185, como podemos verificar nas de Antônio Chaves (1983, p.40):

“Enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante despendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixá-lo e voltar tranqüilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio”.

Também nas  antigas  civilizações  as  pessoas  não  acreditavam  que  tudo terminava  com  a  morte,  trazendo  esta  apenas  uma  mudança de vida, conduzindo o indivíduo a uma segunda existência. Acreditava-se que a pessoa que morria continuava a viver sob a terra, perto de sua família.

Outro Código importante na historia conhecido como Manu, redigido entre os séculos II a.C. e II d.C., continha os mesmos dispositivos, quando prevê o enaltecimento da procriação.

Dessa forma explica Rui Ribeiro Magalhães (2000, p.26), que o homem casado por mais de 08 (oito) anos e que a esposa não procriasse, o marido poderia substituí-la, bem como se o marido fosse estéril poderia autorizar sua esposa a ter um filho com o irmão ou outro parente primogênito.

Destacamos aqui outro ponto que também chama atenção no Código de Manu é que a adoção já era tratada com rigor em relação ao direito sucessório, conforme no seu artigo 558:

Um filho dado a uma pessoa não faz mais parte da família de seu pai natural e não deve herdar de seu patrimônio. O bolo fúnebre segue a família e o patrimônio; para aquele que deu seu filho não há mais oblação fúnebre feita a esse filho (MAGALHÃES, 2000, p.26).

Já no Direito Romano e segundo a Lei das XII Tábuas, havia dois tipos de adoção a serem praticados: a ad-rogatio que era adoção na forma mais complexa e a  adoptio adoção propriamente dita. Em ambos os casos era necessário que o adotante fosse  sui juiris (homem),  mais velho ao menos 18 (dezoito) anos em relação ao adotado e não possuir filhos legítimos ou adotados.

Só depois de serem analisados estes requisitos, no caso da ad-rogatio, que a igreja e a lei autorizavam a adoção.

Na Idade Média, sob a influência do Direito Canônico, a adoção caiu em desuso. Na Idade Moderna, com a legislação da Revolução Francesa, o instituto volta à baila, incluído no Código de Napoleão de 1804 (FERNANDES, 2008, p.12).

Maria Alice Zaratin Lotufo (2002, p. 213), explica que nessa época  a  adoção  não  envolvia  uma  relação  de  afeto,  não visava à proteção ou bem estar do adotando, o seu objetivo era servir aos interesses do adotante.

3. ADOÇÃO NO BRASIL

No período da Monarquia, através do Direito Português, a primeira legislação que tratou sobre o assunto foi a Lei de 22 de setembro de 1828, vindo até a promulgação do Código Civil de 1916. A legislação transferiu a competência para expedir a carta de perfilhamento da mesa do Desembargo do Paço para os juízes de primeira instância, conforme preconizava o artigo 217:

“Aos  juízes  de  primeira  instancia  compete  conceder  cartas  de legitimação  aos  filhos  sacrílegos,  adulterinos  ou  incestuosos  e confirmar  as  adoções,  procedendo  às  necessárias  informações  e audiências dos interessados, havendo-os”.

Posteriormente surgiram o Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071/1916), através dos artigos 368 a 378. Onde somente poderiam adotar os maiores de cinqüenta anos, e pelo menos dezoito anos mais velhos que os adotados, desde que não possuíssem filhos legítimos ou legitimados, colocando obstáculos àqueles que tivessem a intenção de adotar.

A Lei nº 3.133 de 8 de maio de 1957 veio modificar o Código Civil no Capítulo que faz referência a adoção, mudando requisitos indispensáveis como: a idade mínima de 50(cinqüenta) passou para 30(trinta) anos, e a diferença de idade entre adotado e adotante de 18 (dezoito) anos para (16) dezesseis anos (COSTA, 2010, p.14).

Em 2 de junho de 1965, entra em vigor a Lei nº 4.655, introduzido em nosso ordenamento jurídico a chamada legitimação adotiva. Poderiam ser adotados os menores expostos, cujos pais fossem desconhecidos ou que manifestasse por escrito que o menor poderia ser concedido à adoção ou menores de sete anos cujos pais tivessem sido destituído do pátrio poder. Porém era exigido que passassem por um período de adaptação de no mínimo 03(três) anos (COSTA, 2010, p.14).

Cabe expor que a adoção civil era constituída por escritura pública, previsto no artigo 375 do Código Civil de 1916, observando também a Lei nº 6.697/79 (Código de Menores), ou seja, se o menor de 18 anos estivesse em situação irregular, como por exemplo: vítimas de maus tratos ou vivendo em condições desumanas, seria aplicado o Código de Menores, se não o Código Civil. 

É importante salientar que a Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), considerando como uma das leis mais avançadas do mundo revogou o Código de Menores, dando-lhe uma nova roupagem no sistema de adoção, visando proteger o melhor interesse da criança e do adolescente.

No Código Civil de 2002, a adoção estava acampada no capítulo V, entre os artigos 1618 e 1629, sendo revogado parcialmente pela Lei nº 12.010/09, permanecendo somente os artigos 1618 e 1619.

4. A FILIAÇÃO E SEUS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Considerando que a família é essencial à sociedade, podemos afirmar que há vários princípios que devem resguardar essa relação matrimonializada ou não, livre ou regulamentada que se instaura em uma construção que se renova continuamente em uma constante edificação afetiva (COSTA, 2010, p.22).

A Constituição Federal de 1988 resguardou os mesmos direitos tanto para os filhos havidos no casamento como aqueles fora dele, vedando assim qualquer tipo de discriminação entre eles.

Assim, conferiu os princípios da igualdade e da proibição de discriminação entre a filiação. Visando dessa forma o melhor interesse da criança, da cidadania, da dignidade da pessoa e princípio da afetividade, elevados como sujeitos de direitos fundamentais, alvo da proteção integral da família, do Estado e da sociedade, que afiançam a igualdade entre a filiação biológica e socioafetiva.

Entretanto, nenhum princípio transformou tanto a família brasileira quanto os citados acima.

 Nesse diapasão segue o disposto do artigo 227, § 6º da CF/88:  

 “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

5. O CAPÍTULO V DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E AS ALTERAÇÕES FEITAS PELA LEI Nº 12.010 DE 03 DE AGOSTO DE 2009.

Na tentativa de acelerar o procedimento de adoção e reduzir o tempo de permanência de crianças e adolescente em abrigos, a presente Lei, conhecida como a Lei da Adoção, deu nova redação a dois artigos do Código Civil de 2002 (1.618 e 1.619), bem como revogou os demais pertencentes ao capítulo V, deixando a adoção de crianças e adolescentes exclusivamente para o ECA.

Nesse contexto segue abaixo os artigos 1618 e 1619:

“Art. 1.618.  A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)” 

“Art. 1.619.  A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)”.

A Lei da Adoção deu nova redação a alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, como por exemplo, seu artigo 48, que admite a possibilidade de o adotado de conhecer sua origem biológica a partir dos dezoito anos.

“Art. 48.  O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)”.  

No tocante as alterações, podemos destacar que o legislador perdeu a chance de explicitamente admitir, como já vem fazendo a jurisprudência a adoção homoparental.

Nessa ótica leciona Maria Berenice Dias (2009) que:

“Nada, absolutamente nada, justifica a omissão. Para conceder a adoção conjunta, de modo pouco técnico, fala a lei em "casados civilmente" (ECA 42, § 2º). Ora, quem não é legalmente casado, casado não é. Também é confrontado o preceito constitucional ao ser exigida a comprovação documental da união estável (ECA 197-A, III). É instituto que não requer prova escrita. Trata-se de situação fática que se caracteriza pela convivência entre pessoas que têm o desejo de, entre si, constituir família. É o que basta. De qualquer modo, apesar da aparente limitação, tais dispositivos não vão impedir que casais homoafetivos continuem constituindo família com filhos por meio da adoção”.

6. A FAMÍLIA HOMOAFETIVA E A JURISPRUDÊNCIA REFERENTE AO RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL

Não podemos negar que o termo “família” foi ampliado, não sendo mais necessário que duas pessoas homem e mulher se unam em matrimonio para se forme uma família.

A lei civil trouxe para a sociedade a figura da união estável, portanto existe família mesmo que não haja casamento formal, trouxe ainda a figura da família monoparental, quando apenas um dos dois, pai ou mãe convive com os filhos (naturais ou adotados).

Podemos conceituar a família homoafetiva, como a união de duas pessoas do mesmo sexo, que tenham a intenção de se unir por laços de afetividade e com intuito duradouro, bem como devendo ser protegidas e tuteladas pelo Estado, gozando de todos os direitos e deveres inerentes a esta instituição.

Nesse sentido cabe destacar os ensinamentos da Professora Dóris de Cássia Alessi (2011, p. 45):

“Amparada pelos princípios constitucionais, às uniões homoafetivas ganharam relevo a partir do momento em que o obsoleto modelo patriarcal e hierarquizado de família cedeu lugar a um novo modelo fundado no afeto. A propósito, as uniões entre pessoas do mesmo sexo pautadas pelo amor, respeito e comunhão de vida preenchem os requisitos previstos na Constituição Federal em vigor, quanto ao reconhecimento da entidade familiar, na medida em que consagrou a efetividade como valor jurídico”.

Conclui ainda que:

“Enquadrar hoje as uniões homoafetivas dentro do âmbito de família é mais do que questão constitucional, trata-se de uma postura ética”.

Temos ainda um grande caminho a percorrer, devido à ausência de normas que visam tutelar essa união, entretanto, temos vários debates que giram em torno do § 3º do artigo 226 da CF/88 e o artigo 1.723 do Código Civil (C.C.):

“§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

“Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

No tocante a ausência constitucional, a Professora Dóris de Cássia Alessi (2011, p. 45) leciona que:

“Se por um lado é certo que não há previsão constitucional expressa nesse sentido, por outro, também é correto dizer que é por meio de uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição que se irá inferir tal conclusão”.

Sobre a ausência do C.C, Dóris de Cássia Alessi (2011, p. 45, apud Luiz Edson Fachin, 2006, p. 63-92) assevera que: “ao discorrer sobre o silêncio do Código Civil de 2002, com relação ás uniões homoafetivas e seu caráter excludente, adverte que os fora dessa lei  não estão fora da lei quando é de outra lei que se trata, ensejando uma remissão à Constituição Federal”.

Embora haja discussão envolvendo o § 3º do artigo 226 da CF/88, sobre a não proteção do Estado, também temos o entendimento doutrinário que defende a união essa estável inserindo-a  no conceito de família, fazendo uma analogia ao próprio § 3º do artigo 226 da CF/88.

A nobre autora foi feliz em seu trabalho inserindo algumas jurisprudências a respeito do tema, mencionando que: “O Tribunal de Justiça gaucho foi o pioneiro no reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas (“Neologismo cunhado com brilhantismo pela Desembargadora Maria Berenice Dias do TJRS”, nos termos do Ministro Humberto Gomes de Barros, no REsp 238.715/RS). Em densos e extremos votos, discorrendo sobre aspectos jurídicos, psicológicos, históricos e antropológicos, os julgadores gaúchos foram sedimentados o que seria pioneiro no país”.

A Justiça brasileira não tem fechado os olhos completamente para as mudanças ocorridas na sociedade contemporânea, assumindo, pouco a pouco e discretamente, posicionamentos na direção de reconhecer as uniões homossexuais duradouras e públicas como uniões estáveis.

7. JURISPRUDÊNCIA NOS CASOS DE ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

Até pouco tempo seria impossível pensar em adoção por famílias constituídas de pares homoafetivos, isso porque durante muito tempo e até hoje eles são alvo de discriminação e rejeição social.

Tendo em vista as funções de família, dentre as possíveis configurações, deve-se questionar porque não considerar o casal homoafetivos como família, visto que ele pode estar apto, como qualquer outro casal, a exercer tais funções, exceto pela obrigação da procriação.

A Justiça Brasileira tem evoluído no sentido de possibilitar a adoção por casais homoafetivos.

Tais decisões apóiam-se nos princípios da dignidade e da igualdade, além de determinar a competência das varas de família para o julgamento dos litígios (ARAUJO 2008).

Nesse ponto, deve-se ressaltar a decisão do Tribunal de Justiça do RS, sendo uma das inúmeras decisões favoráveis a essa modalidade de família:

"APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes" (APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70013801592, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luis Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

Por fim, segue abaixo a decisão favorável do Supremo Tribunal de Justiça (STJ consagrando a adoção:

 “STJ –  RECURSO ESPECIAL REsp 889852 RS 2006/0209137-4 (STJ)

Data de Publicação: 10/08/2010

Ementa: DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010 /09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE . DEFERIMENTO DA MEDIDA”.

CONCLUSÃO

Pelo que se podemos ver a regularização da adoção realizada por casais homoafetivos  trilhará ainda passos tortuosos como trilhou a união estável, a lei do divórcio, a questão do filho tido fora do casamento, que tiveram muita dificuldade para serem aceitos pela sociedade que, em sua maioria, é conservadora e preconceituosa.

Não podemos deixar de relacionar que ao passar dos tempos, essas lutas alcançaram seus objetivos e hoje em dia ninguém se horroriza ao saber que uma mulher é divorciada, que um casal não é casado ou que uma criança é fruto de uma relação extra-matrimonial ou é uma produção independente. Temos sempre a lembrar que a evolução da família está se impondo e a sociedade, mais cedo ou mais tarde, a aceitar o que já existe na jurisprudência.

Por fim, a presente temática precisa também de proteção jurídica mais efetiva, tanto em texto Constitucional quanto em legislação infraconstitucional para garantir de forma sólida a dignidade humana.