Algunas consideraciones generales sobre la tesis de desvinculación procesal I

Resumen: La tesis de desvinculacion procesal es una instituta juridica presente en casi todos los ordenamientos jurídicos que abrazan el sistema continental o romano francés de interpretación y  aplicación del Derecho. Aunque esta figura parece haber desaparecido durante el sistema procesal inquisitivo su presencia en el sistema acusatorio   mixto de enjuiciamiento criminal es notoria. Sobre los fundamentos teóricos  prácticos esenciales de esta figura versa el presente artículo. En esta primera parte se abordarán los elementos teóricos mientras que en la segund parte se abordarán los fundamentos prácticos de manera comparada.

Palabras claves: tesis de desvinculación. Fórmula pretoriana.

Sumario: 1. Definición. 2. Naturaleza jurídica. 2.1. Antecedentes legislativos. 3. Fundamentos y finalidad. 4. Enfoque desde el Derecho Comparado. 5. Bibliografía.

1. definición

¿Quien tiene por juez un fiscal, necesita a Dios como defensor?

Establecer una definición de una figura tan compleja como la cuestionada quizás constituya uno de los mayores retos del presente trabajo. A tales efectos considero oportuno y precavido traer a colación aquella frase, plasmada en las páginas del Digesto, que por su certeza práctica ha devenido en palabra de orden de todos los operadores y académicos del Derecho: “omnis definitio in iura periculosa est”.

Formular es el acto de crear y/o combinar un conjunto de elementos a fin de expresar dicho resultado o móvil causal perseguido  de una manera clara y precisa. De esta forma sería “fórmula” el modelo resultante que resuelve con palabras determinadas una cuestión, contradicción, problemática o fenómeno de una manera más directa y eficiente, sería pues el resultado final del acto de formular.

Sobre el caso que nos ocupa poco se ha escrito, concibiéndose el empleo de esta actividad por parte del órgano jurisdiccional en una mera técnica de uso para casos excepcionales y previstos por la ley que pueden suscitarse en el acto de juicio oral durante la etapa posterior a las conclusiones definitivas del  ministerio público y la defensa. Soy del criterio de que actualmente aquello que a veces es visto como una mera técnica de uso se ha ido tornando en una verdadera institución del Derecho Procesal Penal dado los cuestionamientos doctrinales que engendra entre las partes del proceso penal, así como las distintas posiciones en que sitúa a las mismas y al órgano jurisdiccional cuando vienen llamadas a tomar otro enfoque durante el acto de juicio oral.[1]  En este sentido debemos adicionar la importancia de “la fórmula” para la eficacia y calidad del proceso y lo frecuente de su uso en nuestro ordenamiento jurídico y también otros que han recogido esta institución en sus leyes procesales. 

Especial referencia debemos hacer, al intentar definir la fórmula procesal en cuestión, a las distintas facultades del órgano jurisdiccional, pues en todos los ordenamientos jurídicos las leyes otorgan a dicho órgano amplia  y exclusiva autoridad sobre la conducción del juicio. En el caso de Cuba estas facultades son otorgadas por la ley al presidente  del tribunal del juicio; cito como ejemplo de estas facultades: decidir sobre la suspensión o continuación del juicio oral (artículo 341 de la ley 5 de 1977), acordar la realización de pruebas de oficio (artículo 34O.2); disponer la práctica de nuevas diligencias de pruebas o alguna sumaria instrucción suplementaria (artículo 351) y por supuesto, hacer uso de la fórmula agravando los términos de la acusación (artículo 35O). Como fue mencionado anteriormente el empleo de “la fórmula” por el tribunal es una facultad que da la ley al presidente del mismo para su empleo en el acto del juicio oral, e independientemente que este decide si hacer uso o no de la misma, una vez que resuelva emplearla debe hacerlo en el momento procesal que establece la ley, con la formalidad que esta dispone y ante los supuestos que ella determina, cuestiones que agotaremos más adelante.

Debemos también referirnos al hecho de que esta figura solo es apreciable y posible en los códigos procesales penales de aquellos países que lo recogen.

En un primer intento de definición podemos  precisar  como “formula procesal” aquella institución del Derecho Procesal Penal que por mandato de la ley faculta al órgano jurisdiccional competente para llamar la atención de las partes sobre algún elemento, interpretación o apreciación omitida o mal empleada durante las conclusiones definitivas y previa a los informes orales a fin de proponer alguna modificación del fundamento de la pretensión punitiva y provocando una desvinulación aparente con esta última que no signifique un cambio sustancial del objeto del proceso penal.

Queda claro que en cuanto a la definición de la fórmula del artículo 35O puede el lector manifestar un criterio más amplio o más estricto, lo cierto es que existen caracteres que acompañan esta definición y cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte respecto a una definición estos deben ser tenidos en cuenta:

–  Es una institución jurídica.

–  Presenta un carácter excepcional, pues solo puede ser empleada siempre que no devenga su uso en una modificación sustancial de los hechos objeto del proceso.

–  Manifiesta en el Derecho Procesal Penal ya que en el proceso civil no es posible la existencia de una fórmula procesal dado que  en esta jurisdicción rige el principio de aportación de prueba a plenitud y se adiciona a este análisis los efectos de la retirada de la querella.

–  Su empleo es facultad exclusiva del órgano jurisdiccional. En este sentido resulta plausible destacar que actualmente existe una tendencia legislativa de concebir esta Instituta como una facultad jurídica y no como una obligación procesal.

–  Solo procede su utilización en los delitos perseguibles a instancia de parte. Esto se debe a la similitud de este tipo de proceso con el proceso civil donde la retirada de la querella provoca el archivo definitivo de las actuaciones y siendo así no sería lógico el empleo de la fórmula procesal en este tipo de procesos.

–  solo la ley otorga esta facultad[2]

–  tiene como objeto el fundamento de la pretensión punitiva.

–  El tribunal cuando hace uso de esta facultad está obligado en su sentencia a ajustarse a los aspectos sobre los que exigió ilustración a las partes.

– Para que el tribunal haga uso de esta facultad se exige necesariamente que exista al menos un error en las conclusiones definitivas del fiscal.

2. Naturaleza jurídica

Los temas entorno a la naturaleza jurídica de la fórmula procesal en cuestión han sido poco debatidos a lo largo de la historia y sobre ello casi nada se ha escrito. La gran parte de los procesalistas académicos cubanos plantean la tesis de que esta fórmula es una invención española regulada en el artículo 733 de la ley de enjuiciamiento Criminal y no tiene antecedentes en la historia. Al respecto considero que asumir esta posición sería admitir, consecuentemente, que la “fórmula” encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española su primera regulación legislativa y por ende habría que analizar desde aquí su naturaleza jurídica.

La “Fórmula Procesal” encuentra su naturaleza jurídica en el ámbito del Derecho Procesal Romano. Es en este estadío histórico que surgen y se desarrollan la gran mayoría de las instituciones reconocidas en el Derecho moderno, concebidas actualmente muchas de ellas como principios básicos del actuar judicial. Es por eso que considero que amerita entonces detenernos a analizar algunos aspectos en aras de una mejor comprensión.

Primeramente habría que apuntar que el Derecho Penal en Roma no alcanzó quizás la perfección técnica que alcanzaron algunas ramas jurídicas como el Derecho de Propiedad, Sucesiones o de Contratos, por citar algunos ejemplos. Lo cierto es que no existieron, en este campo, elaboraciones doctrinales singulares ni especulaciones teóricas sobre las principales categorías del ordenamiento jurídico penal. Todo ello se debió, en gran medida, a que los grandes juristas centraron sus esfuerzos en el estudio de otras ramas jurídicas siendo entonces su formulación legislativa positiva la vía por la que el Derecho Penal da sus escasos pasos de avances. En el ámbito del Derecho Procesal no sucedió así. El Derecho Romano fue esencialmente procesal y la principal causa de su evolución y adaptación a las nuevas necesidades y a las condiciones económicas sociales se debió, en parte, a la actividad de los magistrados investidos de la función judicial, particularmente  los pretores, los cuales a través de sus pronunciamientos e innovaciones (edictos pretorianos) acogieron las profundas enseñanzas de los grandes jurisconsultos de la época.

Un segundo apunte debe ir referido a que El Derecho Procesal Romano conoció tres sistemas fundamentales: “Las Acciones de la Ley” (actio legis), el “Procedimiento  Formulario” (per formulis) y el “Procedimiento Extraordinario”. Dada la complejidad de dichos sistemas y siguiendo una línea objetiva del presente trabajo haremos referencia solamente al procedimiento Formulario.

El Procedimiento Formulario o por Fórmulas se caracterizaba por su amplitud, dinamismo y alto reflejo de las nuevas condiciones sociales de la República  romana. Es en este sistema procesal que el magistrado adquiere mayores facultades encuanto al conocimiento de los litigios. Dentro del procedimiento, podía crear nuevas acciones y con ella prácticamente un Derecho nuevo. Generalmente el pretor iniciaba el proceso ante el conocimiento de la comisión de un delito y designaba un juez (iudice) para que terminara de conocer el caso concreto, otorgándoles el derecho pretoriano de dictar el fallo condenatorio o absolutorio en su caso. Los iudices estaban divididos en dos grandes grupos; por un lado se encontraba el iudex  que conocía de los casos en que era preciso atenerse al Derecho estricto y por otro lado se encontraba el arbiter que conocía de los casos en que se litigaba en uso del derecho pretoriano y, por consiguiente, tenía mayores posibilidades de adecuar sus fallos y considerar, para dictarlos, cuestiones ajenas a la letra misma de la ley.[3] Es por estas razones que se puede afirmar que en Roma existieron juzgadores que podían separarse de las pretensiones del demandante y en caso de conocimiento de delitos podían hasta sancionar por un delito distinto al presentado ante el pretor.

Otro elemento de este sistema procesal que no debemos dejar de mencionar es la fórmula en sí. La fórmula era un documento en el que se recogían los acontecimientos más relevantes del proceso. En la condenatio,[4] última parte de la fórmula, el magistrado transfería al juez (iudex o arbiter según el caso)  sus facultades jurisdiccionales para que este absolviera o condenara. Resulta impresionante que el pretor al delegar sus facultades al iudice, una vez conocido y estudiado el caso, no lo dejaba a su suerte, sino que establecía una especie de recomendaciones o recetas que debía seguir el iudice para determinadas situaciones que se podían presentar durante la valoración de los hechos. Una vez que estas recomendaciones eran reiteradas por los magistrados en distintos procesos comenzaban a tomar un valor que las volvía casi obligatorias para el proceder judicial. A estas recetas pretorianas es a lo que en Roma se le llamó fórmulas[5] y de ahí quizás el nombre del sistema procesal y el desarrollo del Derecho Procesal en esta etapa de la sociedad romana. La fórmula, como receta pretoriana[6], se caracterizaba por su corta redacción, pero también por su profundo contenido jurídico, pues, como bien había manifestado anteriormente, en ella se resumía generalmente la enseñanza de los grandes jurisconsultos de la época. Entre los Ejemplos de fórmulas romanas que alcanzaron gran trascendencia para el Derecho Procesal romano podemos citar in dubio pro reo; non bis in ídem y iura novit curia, entre otros. Sobre esta última centraremos en lo adelante nuestra atención.

En roma era bastante conocido el aforismo damihi factum tebo dibi ius (dame el hecho y yo te daré el Derecho). La base científica de este aforismo recaía en que las partes debían llevar al juez los hechos y el juez determinaba la regla de derecho aplicable conforme a los patrones sociales de justicia correspondientes. Precisamente era en el conocimiento especializado del juez sobre la noción de justicia y su aplicación que descansaba la conciencia social de que cualquiera que fuera la desición del mismo debía ser acatada por ambas partes; tal como si hubiese un acuerdo previo al respecto.[7] De este aforismo se derivó posteriormente  el principio de igual significado iura novit curia (el juez conoce)

A través de la fórmula iura novit curia el juez podía dar al hecho una calificación distinta a la contenida al inicio del proceso, inclusive realizar valoraciones o traer al hecho circunstancias no apreciadas por las partes. En este sentido, si bien el juez debía ajustarse a los términos de la fórmula al dictar sentencia, el juzgador podía separarse de la pretensión del demandante si apreciaba algún error, inclusive hasta despojarlo de sus derechos. Ejemplo de ello tenemos los casos en que el demandante solicitaba una condena cuando realmente correspondía otra (aliud pro alio)[8] o cuando el demandante o la víctima narraba un hecho y posteriormente se comprobaba durante el procedimiento que los hechos fueron otros (falsa demostratio). Este último supuesto solo era posible lógicamente si se introducían en el proceso elementos probatorios que modificaran sustancialmente los hechos, por último, encontramos el caso en que el demandante pedía  menos de lo que correspondía (minus petitio). Este es el supuesto en el que el juez podía absolver al demandado, como estaba previsto para todos estos casos, o agravar la situación del demandado sin exceder la pena que correspondía  conforme a Derecho en virtud del principio de justicia en Roma.

De lo anteriormente expuesto es palmario el parecido entre la fórmula iura novit curia (que posteriormente devino en principio del Derecho Procesal romano) y la fórmula procesal actual objeto de nuestra reflexión. Considero que la fórmula iura novit curia constituye la fuente o naturaleza jurídica de la “fórmula procesal” conocida hoy por muchos ordenamientos jurídicos. Siguiendo esta línea me atrevo a afirmar que esta institución realmente se pierde en el tiempo y ello debe ser objeto de futuras investigaciones. Lo cierto es que durante el medioevo, con el imperio del sistema inquisitivo de enjuiciamiento criminal no era necesario el diseño legal de una fórmula procesal inspirada en el principio iura novit curia; pues, por las mismas características del sistema de enjuiciamiento en cuestión, la desvinculación entre el fallo del órgano jurisdiccional y la pretensión punitiva era tradicional, especialmente en cuestiones religiosas.

Con la llegada del sistema mixto de enjuiciamiento criminal el principio iura novit curia comienza a retomar vigencia en diferentes Estados y parece haber sido rescatado por los españoles en su Ley de Enjuiciamiento Criminal el diseño más avanzado del mismo para su época resolviendo aquellos problemas que ni los códigos más adelantados[9] de la Europa continental en ese momento histórico pudieron solucionar.[10]

Quizás esta sea la razón por la que muchos le confieren la invención de esta institución al ordenamiento jurídico español. Esta tesis es fundamentada además en los distintos criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo Español y otros pensamientos doctrinales en los que en reiteradas ocasiones se reconoce el fundamento de la aplicación de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal precisamente en la vigencia en el ordenamiento jurídico español del principio iura novit curia. Lo cierto es que no se puede inculpar aquellos que consideren “la fórmula” como una invención española, pues concurren bastas razones para así pensar.

2.1.Antecedentes legislativos

El antecedente legislativo más cercano, para las legislaciones cubanas se encuentra en el ordenamiento español, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) lo estipula en su artículo 733[11]

Esta norma rigió de manera plena en nuestro país hasta el año 1899, año en que fue modificada por la orden 109 del gobierno interventor norteamericano mediante su artículo XIV. Esta orden vino a ampliar la fórmula recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española agregando tres nuevos puntos. Estos fueron: para agravar el concepto de realización del delito; para calificar la participación del acusado en un grado que conlleve mayor gravedad y para la apreciación de circunstancias agravantes no comprendidas en el escrito de acusación. Luego fue modificada y ampliada por la ley Orgánica del poder Judicial mediante su artículo 305 que incluía otros dos puntos: cuando el fiscal retire la acusación habiendo fundamentos para sostenerla y cuando el órgano jurisdiccional estimara que debe imponerse una sanción más grave que la solicitada por aquel. Finalmente entra en vigencia la ley 1251 de 1973 que en su Artículo 355 se pronunciaba de manera muy similar al Artículo 350 de la ley procesal penal actual. Lo cierto es que cada una de estas modificaciones ha ido extendiendo cada vez más las facultades del tribunal en cuanto otorgan para él funciones propias de la acusación.

3. Fundamentos y finalidad

Concuerdo con el profesor cubano  Danilo Rivero cuando establece en su obra El Juicio Oral como fundamento del empleo de la fórmula procesal, la “necesidad de hacer compatible el principio de investigación oficial con la forma acusatoria de la etapa procesal del juicio oral otorgándole al foro la facultad de proponer a las partes el examen de un nuevo punto de vista en orden a la calificación de los hechos”, pues como había manifestado anteriormente, sería modificar el fundamento jurídico de la pretensión punitiva cuando apreciare, por el resultado de las pruebas del juicio oral, que el hecho ha sido calificado con manifiesto error.[12] Pues se trata de una precaución de la ley contra los posibles errores de los acusadores que no han querido o sabido calificar el hecho procesal debidamente. De esta manera se puede dictar una sentencia condenatoria con un título distinto al querido o pretendido por la acusación.

El uso de la fórmula procesal evita una exageración de la forma acusatoria incompatible con el principio de investigación oficial pues considero que en un sistema como el nuestro tales criterios responderían de una manera cierta y directa al llamado de nuestra carta magna cuando en su artículo número uno se pronuncia en pro de la justicia social, lo cual cobra también fundamento en el tercer por cuanto de nuestro código penal cuando exige una correspondencia entre el régimen de sanciones y la gravedad de los diversos comportamientos delictivos, de manera que se garantice al adecuar, fundamentar y aplicar la sanción una adecuada individualización de la misma y una eficacia creciente a los fines de nuestra sociedad.

4. Enfoque desde el Derecho Comparado

Uno de los fundamentos en el cual hacía referencia mientras intentaba definir la formula como institución del Derecho Procesal Penal, en el presente texto, lo constituye las distintas maneras en que ha sido acogida esta institución en muchos ordenamientos jurídicos; evidenciando así su necesidad y eficiencia en la práctica jurídica y su importancia para el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones durante el acto del juicio oral. Actualmente existen muchas variantes legales de recoger “la tesis de desvinculación”.  En cuanto su unidad legislativa en algunas leyes de procedimiento penal esta figura es recogida de modo directo en un artículo determinado como es el caso de Cuba y España, entre otros. Otras leyes la regulan esparcida por  diferentes artículos como es el caso de la ley venezolana y, en otros casos, aunque resulta admisible, ni siquiera se regula expresamente. Este último es el caso de la ley ecuatoriana.

Por otro lado, existe una diferencia también entre los distintos ordenamientos jurídicos respecto a la amplitud de “la fórmula”, pues algunos la admiten solo a los efectos de la retirada de la acusación o a los efectos de algún error cometido en la calificación del hecho como es el caso de España, otros otorgan más facultades al juez al respecto, este es el caso de nuestro ordenamiento jurídico.

Por último, quisiéramos acotar otra diferencia relevante entre la regulación legislativa de la fórmula pretoriana en los distintos ordenamientos jurídicos referido a la imperatividad de la norma reguladora de esta institución. Resulta que en algunos ordenamientos, la mayoría de los que regulan la fórmula, estos preceptos son de uso  facultativo, este es el caso de nuestro país. En otros ordenamientos el empleo de la fórmula constituye una obligación funcional del tribunal (México). 

A pesar de estas diferencias legislativas, la concepción, el fundamento y finalidad de la fórmula sigue siendo esencialmente el mismo en todos estos ordenamientos jurídicos.

En este sentido resulta oportuno para una mejor comprensión analizar algunos de estos casos de manera individual.

El Código Procesal Penal Modelo para Ibero América, fuente de inspiración de muchas legislaciones procesales, establece en su artículo 322 que "En la condena, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación (…) o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia" y del mismo modo ampara al acusado al disponer a continuación: "Empero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto al invocado en la acusación, comprendida su ampliación (…) si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica…"

Interesante resulta el precepto de los artículos 352 y 364 de la Ley de procedimiento penal de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales  establecen respectivamente:

Artículo 352. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que se refiera a ella.

Artículo 364.La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.[13]

Sobre el precepto anteriormente expuesto bastante se ha debatido. Ha sido creciente el criterio de aquellos, con quienes comparto la posición doctrinal al respecto, de que estamos en presencia de una atípica  fórmula procesal que aunque su redacción difiere de las anteriormente estudiadas, mantiene el mismo sentido en cuanto su contenido. Aquellos que no concuerdan con estos criterios alegan que no debe ser considerada como fórmula procesal pues a diferencia de aquellos ordenamientos jurídicos que la regulan esta no es impuesta después  de las conclusiones definitivas de las partes para ilustrar al tribunal sobre algún elemento o al menos solicitar al mismo más tiempo para preparar sus futuras posiciones al respecto, puesto que esta se manifiesta en la propia sentencia condenatoria que da fin al proceso. Alegan, además, que no se trata, en este ordenamiento, de un llamado de atención o invitación a las partes sobre algún aspecto, sino de una decisión inquisitorial del tribunal sin más preámbulos.   

Soy del criterio de que la forma en que ha intentado recogerse esta figura en esta legislación adolece de algunos elementos necesarios para garantizar un mejor proceder de las partes y del tribunal, así como una mayor protección al acusado. Primeramente se hace necesaria la posibilidad de suspender la  audiencia hasta nuevo aviso de no considerarse el acusado y la parte acusadora preparados para defender sus tesis. También considero que debe hacerse referencia al ministerio fiscal junto a la defensa, pues en el ordenamiento jurídico venezolano este órgano es quien tiene la facultad exclusiva de acusar. Sería oportuno también se expresara el carácter excepcional y moderado de la aplicación de esta Instituta y unificar en un solo artículo ambos preceptos. Aunque resulta fácil criticar un ordenamiento jurídico con  espejuelos extranjeros hay que destacar  que aquellos aspectos que se le critican a estos artículos no forman parte de la naturaleza y contenido de la institución estudiada. Lo anteriormente dicho no constituye un óbice para afirmar la existencia de “la fórmula” en el ordenamiento jurídico venezolano.

El código procesal penal de Costa Rica establece en su artículo 365:

Artículo 365: Correlación entre la imputación y la sentencia:

La Sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado.

En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica diferente de la de la acusación o querella, o aplicar penas más graves o distintas de las solicitadas.

 A esta ley le aplicamos las mismas críticas que anteriormente efectuamos a la ley venezolana.

Por su parte la ley de procedimiento penal peruana establece en su artículo 275 sólo a los efectos de la retirada de la acusación:

Artículo 275º.-Retirada la acusación por el Fiscal, después de oír al defensor del acusado y al abogado de la parte civil, el Tribunal suspenderá la audiencia para resolver lo que corresponda.

Si el Tribunal encuentra fundadas las conclusiones del Fiscal, dictará un auto dando por retirada la acusación y ordenará la libertad del acusado y el archivamiento definitivo del expediente. En caso contrario, podrá disponer que se amplíe la instrucción o que pasen los autos a otro Fiscal para que formule nueva acusación. Este Fiscal podrá solicitar que se amplíe la instrucción.

En cambio, la propia ley peruana pero del año 1991 establece en su artículo 292 a los efectos de la retirada del pliego acusatorio por el ministerio público:

“En caso de que al parecer del juzgador, fuese contrario, mantendrá suspendida la audiencia y remitirá el expediente al fiscal de mayor jerarquía para que se pronuncie, en el término de cinco días. Recibidos los autos, si el fiscal dictamina coincidiendo con el retiro de la acusación, el juzgador expedirá el auto de sobreseimiento definitivo. En cambio, si aquel discrepare, ordenará al fiscal jerárquicamente inferior que mantenga la acusación, debiendo reiniciar el juzgamiento dentro del tercer día como máximo, bajo responsabilidad.”

Relevante resulta el caso de la Ley de procedimiento penal ecuatoriana. Esta legislación no regula de manera expresa la “fórmula procesal”  aunque podemos decir que implícitamente la concibe y admite. Este cuerpo legal en su artículo 322 establece:

Art. 322.- El Presidente rechazará todo lo que prolongue inútilmente el debate y lo terminará oportunamente. Está investido de las facultades necesarias para hacer cuanto estime oportuno en el esclarecimiento de la verdad, recurriendo a todo lo que la Ley no prohíbe expresamente.

En este sentido el término “cuanto estime oportuno en el esclarecimiento de la verdad” es bastante abarcador y expone el interés superior del legislador en la búsqueda de la verdad en el proceso penal. Para ello según este otro término “recurriendo a todo lo que la ley no prohíbe expresamente” establece una limitación al primer supuesto, pues solo puede realizar el juez cuanto estime oportuno en el esclarecimiento de la verdad siempre que su actuar no vaya más allá de los límites legales. La interrogante que se impone entonces es ¿puede el tribunal hacer uso de la “fórmula procesal”  si percibe  algún error del acusador o discrepa de la pretensión del mismo? Considero que sí, pues en dicho cuerpo legal no existe prohibición alguna al respecto, ni siquiera podría constituir el empleo de esta una causal de los distintos recursos de impugnación refrendados en esta ley. [14] Un segundo aspecto a analizar serían los supuestos de la fórmula que devendrían aplicables en estos casos. En este sentido considero que excepto a los efectos de la retirada de la acusación podría utilizarse la fórmula sólo en  aquellos supuestos que se deriven de la modificación no sustancial de los hechos[15] como el error en la calificación del delito, la apreciación de alguna circunstancia agravante, por citar algunos ejemplos. Este supuesto demuestra la necesidad de una homogeneidad encuanto a la regulación de la fórmula, así como la necesidad de una unificación doctrinal al respecto, pues ello viabilizaría más el actuar de las partes en el proceso penal.

En el ordenamiento jurídico alemán la tesis de desvinculación encuentra, a nuestro criterio, su amparo en el artículo 265 de la ordenanza procesal alemana, el cual reza:

1- El acusado no podrá ser condenado en base a una ley penal distinta a la citada en la acusación admitida judicialmente, sin que previamente le hubiera advertido especialmente de la modificación del punto de vista jurídico y se le hubiera dado oportunidad para la defensa.

2- De igual forma se procederá cuando en la vista por vez primera, resultaran de la ley penal circunstancias especialmente previstas que agravan la punibilidad o justifican la ordenación de una medida de corrección y de seguridad.

3- Si objetara el acusado, declarando no estar suficientemente preparado para la defensa, las nuevas circunstancias sobrevenidas que admitan la aplicación de una ley más grave contra el acusado a la citada en la acusación admitida judicialmente (…), se suspenderá vista principal a su instancia.

4- también suspenderá además el tribunal la vista principal, a instancia de parte o de oficio, en caso de que pareciera conveniente, a consecuencia de la situación real modificada, para la suficiente preparación de la acusación o de la defensa.

Por su parte, la ley de enjuiciamiento criminal española contiene un articulado muy similar al nuestro, considero que nuestra legislación es mucho más amplia que la LECRIM en el sentido que extiende aún más las facultades del tribunal en el acto de juicio oral así como que amplía  los motivos para el empleo de la fórmula procesal en cuestión por parte del tribunal, no reduciéndose estas motivaciones solamente a la presencia de un error. No obstante ello no constituye un óbice para la profundización en el estudio de la fórmula en el ordenamiento jurídico español. Pues no se puede negar que en este ordenamiento jurídico se encuentra nuestro antecedente legislativo más cercano. En este sentido, la ley de enjuiciamiento criminal española establece en su artículo 733:

“Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el presidente emplear la siguiente fórmula:

Sin que sea visto rejuzgar  el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el tribunal desea que el fiscal y los defensores del procesado(o los defensores de las partes cuando fueren varias), lo ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye delito de… o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número… del artículo….del código penal.

Esta facultad excepcional de que el tribunal usara con moderación, no se extiende a las causas por delitos que solo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco puede aplicarse  a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto de la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público que sea materia del juicio.[16]

Unas de las cuestiones más criticadas al precepto del artículo 733 del cuerpo legal en análisis es la causal de empleo de la respectiva “tesis” ante la existencia de una circunstancia eximente de responsabilidad penal no apreciada por las partes. En este sentido como bien es sabido y anotado por prestigiosos juristas cubanos y españoles no es necesario el uso de la “fórmula” para apreciar una circunstancia eximente, pues como favorece al reo ésta opera de oficio. Nuestro ordenamiento jurídico afortunadamente desde la entrada en vigor de la Ley  1201 de 1973 eliminó este error conceptual que aún persiste en la ley del rito penal española.