Algunas consideraciones generales sobre la tesis de desvinculación procesal II

Resumen: La tesis de desvinculacion procesal es una instituta juridica presente en casi todos los ordenamientos jurídicos que abrazan el sistema continental o romano francés de interpretación y  aplicación del Derecho. Aunque esta figura parece haber desaparecido durante el sistema procesal inquisitivo su presencia en el sistema acusatorio   mixto de enjuiciamiento criminal es notoria. Sobre los fundamentos teóricos  prácticos esenciales de esta figura versa el presente artículo. En la primera parte se abordaron los elementos teóricos mientras que en esta segunda parte se abordarán los fundamentos prácticos de esta figura básicamente en el ordenamiento jurídico espanol.

Palabras claves: tesis de desvinculación. Fórmula pretoriana.

Sumario: 1. El principio acusatorio y la tesis del 733 de la Lecrim española. Criterios jurisprudenciales. 2. Nominación doctrinal. 3. Bibliografia.

1. El principio acusatorio y la tesis del 733 de la Lecrim española. Criterios jurisprudenciales.

El artículo 650 de la Ley de enjuiciamiento Criminal española (LECRIM) es el precepto que regula las conclusiones acusatorias provisionales del fiscal en dicho ordenamiento y el artículo 732 se refiere a las conclusiones definitivas del ministerio público aclarando que durante la exposición de las mismas el fiscal puede introducir cambios a sus conclusiones provisionales  referidos al contenido fáctico o jurídico de las mismas o ambas cosas siempre que no resulten sustanciales respecto al objeto del proceso. De lo contrario tendría que recurrirse a la interposición de una sumaria instrucción suplementaria prevista en el artículo 746.6 para la suspensión del juicio para poder incorporar los elementos nuevos que alteran el objeto del proceso penal.

La cuestión de la tesis de desvinculación, al igual que en nuestro país, es bastante discutida en otros ordenamientos jurídicos. En algunos, como el español, debaten esta tesis sobre la base de si constituye esta una vulneración a los principios refrendados en la constitución que devienen además como garantías procesales del acusado. Si para bien el debate, considero, no se limita a su admisibilidad o no en el ordenamiento jurídico español, pues ello queda claro, también es para bien que los académicos y operadores jurídicos centran sus discusiones en busca de una mejor sustanciación y reacomodo de la “tesis” del artículo 733 de la ley de enjuiciamiento criminal en el respectivo ordenamiento. La doctrina jurisprudencial española, tanto del tribunal Constitucional como del tribunal Supremo, ha afirmado que el principio acusatorio forma parte del entramado de derechos contenidos en el artículo 24 de la Constitución. En este sentido, la sentencia del tribunal Constitucional 53/89 de 22 de febrero, declara que:

“es doctrina reiterada de este tribunales orden al principio acusatorio que este forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal consagradas en el Art. 24 de la Constitución”

La Constitución española ha cambiado profunda y radicalmente el proceso penal para el enjuiciamiento de los delitos. En correspondencia con lo anterior el tribunal Constitucional ha establecido en varias sentencias como la 22/84 del 17 de febrero, la necesidad de proceder a un reajuste de la legalidad ordinaria acomodándola a la constitución y ha afirmado que la interpretación de las leyes ha de ser conforme a los principios constitucionales.

La jurisprudencia del tribunal Supremo de España, forzado por el caso concreto por el que decide, ha avanzado paulatinamente desde una concepción del principio acusatorio, conforme a su planteamiento doctrinal, hasta la configuración actual en la que el principio acusatorio forma “una amalgama” con el derecho de defensa, de tal forma que uno y otro son inseparables. Para el Tribunal Supremo el principio acusatorio supone evitar toda situación de indefensión y exige, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, al tiempo que considera de uso  “excepcional” la facultad de plantear la “tesis del artículo 733” de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las sentencias de la sala segunda de lo penal del Tribunal Supremo Español de marzo y febrero de 1991 resumen esta concreción del principio acusatorio en los siguientes términos:

“el Art. 24 de la Constitución establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí( principios acusatorio y de contradicción y defensa, y prohibición de la indefensión) que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradotes de ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido  ocasión de defenderse (sentencia 2O5/89, de 11 de diciembre). Acerca del principio acusatorio formal o mixto que preside y rige el periodo plenario del proceso penal español, ha dicho esta sala, que el mismo se manifiesta y late en las siguientes conclusiones: a( las audiencias no pueden penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación, b) tampoco pueden penar infracciones que no han sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de acusación, a menos que reine entre ellos una latente y acusada homogeneidad tampoco pueden apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no han sido invocados por la acusación; y e) únicamente pueden las audiencias acudir al planteamiento de la “tesis” en la forma establecida en el Art. 733 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, pero, incluso en el caso en que hagan uso de esa facultad, es indispensable para que pueda prosperar la tesis que cualquiera de las acusaciones la haga suya y propugne su estimación en la correspondiente sentencia(sentencias de 2O de setiembre, 13 de octubre, 7 de noviembre y 14 de diciembre de 1989, entre otras”.

De la sentencia anterior se infiere que el Tribunal Supremo Español otorga a la fórmula en cuestión un carácter esencialmente excepcional y su no empleo puede devenir en una vulneración del principio acusatorio regulado en el texto constitucional.

En este sentido la vinculación del tribunal es doble: de un lado es cuantitativa a la petición de la pena de las partes, entendido en el sentido de la imposibilidad legal para el tribunal legal que no ha utilizado el Art. 733 de imponer una pena superior a la prevista en la norma penal invocada por las partes  acusadoras, en sus conclusiones definitivas, y otra vinculación cualitativa al hecho objeto de las calificaciones, y sobre el que ha recaído la actividad probatoria en el juicio. No obstante, el tribunal podría variar la calificación jurídica cuando se mantenga la identidad esencial del hecho acusado, sin que el principio “iura novit curia” pueda romper esa identidad fáctica y normativa sustancial. Afirma que no existe una vinculación a la pena y ello se fundamenta en la vigencia del principio “iura novit curia” que permite al tribunal recorrer la pena señalada al tipo penal, y en la inaplicabilidad del principio dispositivo al proceso penal.

La postura doctrinal se concreta en ciertos extremos como son: que el tribunal sin hacer uso del planteamiento de la “tesis” del artículo 733 puede en virtud del principio “iura novit curia” condenar por delito distinto al calificado siempre que: permaneciendo intangible el hecho de que es acusado, exista identidad del bien jurídico protegido y siempre que la pena supuesta no sea de mayor gravedad que la postulada por la acusación. (Art. 851.4 lecrim). Si la sentencia condena por el mismo delito que el que ha sido contemplado por la acusación, puede recorrer la penalidad correspondiente al tipo penal, sin sujeción a la pena solicitada por la acusación.

Por su parte el Tribunal Supremo Español mantiene una línea jurisprudencial constante en la que afirma la existencia de una vinculación estricta entre la sentencia y la calificación jurídica de la acusación. Las sentencias de 14 de diciembre de 1989 y 1O de junio de 1991 afirman:

“el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente   en la fase plenaria  o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer pruebas y participar  en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero esto no quiere decir que todos los elementos que hade contener un escrito de calificación de la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 65O de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto de juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos solo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en el que se apoya la calidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender  la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a las pruebas practicadas en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede de modo sorpresivo traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras  que pudiera tener trascendencia encuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque, si así lo hiciera causase indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos estos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida  la posibilidad de indefensión, porque todos los untos de la defensa pudieron  ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica conforman el hecho unible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad penal, porque si excediera de los límites así marcados ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y robar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado”.

Otra cuestión relevante es el caso en que el tribunal aprecie algún error en la petición de la pena. Pues en este caso podrá actuar de la manera prevista en el artículo 733 de la ley de Enjuiciamiento criminal e, incluso, suspender el enjuiciamiento y aplicar, por analogía, la norma del artículo 644 de la misma Ley y evacuar consulta al fiscal de la Audiencia respectiva sobre el error existente en la petición de la pena, sin que pueda imponer una pena más grave no instada por la acusación.

Si con todas las anteriores prevenciones el error no es corregido, el tribunal deberá estar a la petición formulada, por cuanto si bien está sometido al principio de legalidad, también lo está a la necesidad de una acusación previa que enmarque el contenido de su función.

El segundo supuesto es el de las posibles divergencias, en las cuantía de la pena, entre la acusación y la defensa, manteniéndose dos posiciones, la de quienes entienden que el tribunal, vinculado únicamente a la acusación, en la identidad del hecho punible y la persona del acusado, puede imponer la pena dentro de los límites impuestos en los tipos penales y las reglas que para la aplicación de la pena prevé el artículo 61 y siguientes del código penal. La argumentación de esta opción se fundamenta en el principio de legalidad, con las facultades de individualización conferidas al tribunal en la aplicación de las penas. Asumir una postura contraria, significaría privatizar el sistema penal, introduciendo el principio dispositivo. La segunda opción parte de entender que existe una vinculación del tribunal al máximo de la pena pedida por la acusación. Su apoyo argumental descansa en la interpretación conjunta de la Ley procesal en su actual redacción; en la naturaleza de las sanciones y las consecuencias que de su imposición se derivan; en el estudio del objeto y las finalidades del proceso, pues partiendo de considerar que el hecho histórico de la acusación es el objeto del proceso, no impide que el mismo, en las distintas fases procesales sea acompañado de determinadas exigencias de tipo procesal, dirigidas a complementar el objeto del proceso.

Por último, existe un argumento técnico de los órganos que ejercitan la acusación, ministerio público, quien desde su configuración y su estatuto Orgánico, tiene la función de “procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social” y debe valorar el reproche social correspondiente a una acción delictiva y solicitar, dentro del marco fijado en el tipo penal de aplicación, la pena que, como máximo, le corresponde.

El juez o tribunal está vinculado a la pena solicitada y puede, en aplicación del principio “favor rei”, reducir, dentro del principio de legalidad, la pretensión punitiva solicitada. Concretadas las posibles posiciones veamos la solución que desde la doctrina y la jurisprudencia se adopta. La postura de la doctrina procesal, se pronuncia por la no vinculación al “quantum” de la pena solicitada desde la acusación. La sentencia condenatoria, en consecuencia, podrá imponer la pena que corresponda, dentro del marco penal fijado. Esta postura es consecuente con la concepción del principio acusatorio mantenida. La doctrina del tribunal constitucional puede sintetizarse en la sentencia 17/88, del 16 de febrero de 1988 en la que, tras reiterar que el hecho enjuiciado es un “factum”, no un “crimen” ( expresión repetida en varias sentencias del tribunal Supremo Español) afirma que:

 “el juez se haya sometido a la ley y debe, por tanto, aplicar las penas   que a su juicio proceden legalmente en relación con un determinado delito, siempre que, como se dijo, la calificación como tal de unos hechos, y los hechos mismos, hayan sido objeto del correspondiente debate.”

2. Nominación doctrinal.

Toda institución jurídica, además de un sustento doctrinal que la avale, precisa de un nomem  que la identifique. Si hacemos un estudio comparado de otras instituciones percibiremos que estas son identificadas en ocasiones con nombres diferentes en distintas regiones del mundo.  En algunos casos hasta son denominadas de diversas maneras dentro de un mismo ordenamiento jurídico. En este sentido lo ideal lo constituiría la existencia de una denominación universalmente homogénea de cada institución, aunque resulta innegable que en ocasiones existen factores[1] que obligan a un diferenciado nombramiento de las mismas.

Siguiendo esta línea de comparación podría analizarse en sentido amplio inclusive, las tendencias metodológicas existentes para el bautizo de una institución en un momento histórico dado. Es así que existen académicos del Derecho que prefieren, intentando dejar su impronta personal en su gesta, bautizar las instituciones con su nombre. Otros, intentando salvar los contrastes nominales que puede acarrear la diferencia de idiomas en distintos ordenamientos jurídicos, prefieren remitirse a su origen etimológico latino y/o a su naturaleza jurídica. Esta última tendencia es la más acertada, pues de esta manera el nomem de una Instituta más que una mera identificación es todo un sello distintivo que encierra además información directa o indirecta de la misma y posibilita sobrepasar  las barreras de los idiomas al remitirse a su raíz común. Por último existe un tercera tendencia en la que a diferencia de las anteriormente mencionadas, los juristas bautizan una institución con nombres que solo vienen a resolver una cuestión instrumental interna de ese ordenamiento jurídico. Sobre esta última tendencia es loable destacar que se debe generalmente a dos razones fundamentales: primero la poca motivación de investigar al respecto dado el evidente y mayoritario rechazo que experimenta esa figura entre los  académicos y operadores jurídicos en ese ordenamiento jurídico, y segundo, es la concepción de esta institución entre los juristas correspondientes que la observan como una mera técnica instrumental carente de valor doctrinal. Considero que desgraciadamente nuestro ordenamiento jurídico, a los efectos del tema tratado, se encuentra en este último caso; pero a la derivación de una mejor comprensión resulta plausible detenerse para un análisis más profundo.

Esta “formula procesal”, como bien ha quedado demostrado, ha sido regulada en diversos ordenamientos jurídicos. Lo cierto es que aunque en todos estos ordenamientos, su esencia, con mayor o menor amplitud de su contenido, es la misma, ya en el caso de la denominación la cuestión es otra bien diferente. En España por citar algún ejemplo, la fórmula es recogida de una manera muy similar a la nuestra, sin embargo esta es conocida en ese ordenamiento como “la tesis del artículo 733 de la LECRIM”  y en Cuba esta institución la conocemos como la “Fórmula procesal  del artículo 35O”. En otros ordenamientos, como el venezolano, esta institución es ocasionalmente nominada “la combinación excepcional del artículo 352 y 364 de la Ley de procedimiento penal” y en  algunos eventos internacionales donde he tenido la oportunidad de participar he oído a más de un colega latinoamericano referirse a esta institución como “la excepción del acusatorio del artículo ….” [2]

Todo lo hasta aquí planteado evidencia la latente necesidad de reconocer un nombre a la fórmula procesal objeto de análisis. Soy del criterio de que su nominación debe partir de su esencia o naturaleza jurídica, así como de su carácter funcional e importancia para el órgano jurisdiccional que la emplea en aras de una mejor administración de justicia. Plantear otro juicio sería negar rotundamente las posiciones tomadas con anterioridad.

Realmente, como bien había expresado anteriormente, existe un lapso de tiempo en que esta institución se pierde entre la república romana y la entrada en vigencia de la ley de enjuiciamiento criminal española.

Siguiendo objetivamente esta línea vamos analizar su función e importancia para el órgano jurisdiccional que la emplea. Partiendo de su fundamento ya planteado, este recae esencialmente en la necesidad de hacer compatible el principio de investigación oficial con la forma acusatoria de la etapa procesal del juicio oral modificando el fundamento jurídico de la pretensión punitiva cuando apreciare, por el resultado de las pruebas del juicio oral, que el hecho ha sido calificado con manifiesto error. Así su finalidad sería, además, precaver desde la ley contra los posibles errores de los acusadores que no han querido o sabido calificar  el hecho procesal debidamente.

En este sentido el nombre de “la fórmula procesal” debe ser lo suficientemente transparente de manera que el mero nombre constituya un código de información y de fácil percepción por los interlocutores o lectores correspondientes.

La gran mayoría de la doctrina coincide con denominar a esta institución “tesis de desvinculación” precisamente por el grado de desvinculación que representa el divorcio aparente entre el órgano jurisdiccional y la pretensión punitiva. Otra parte de la doctrina coincide en llamar a esta institución como “fórmula pretoriana” en honor a su verdadero creador: el pretor romano. Estas dos nominaciones suelen ser las más utilizadas por el gremio jurídico internacional.

En  este sentido la institución tratada tiene carácter excepcional puesto que solo puede ser empleada siempre que no devenga su uso en una modificación sustancial de los hechos objeto del proceso. Su empleo siempre se traducirá en una modificación que agravará el fundamento de la pretensión  punitiva de la acusación y se requiere para ello al menos un error en el pliego acusatorio.