Alguns aspectos da responsabilidade ambiental no meio ambiente artificial

1. Intróito

A definição do meio ambiente artificial é ponto pacífico entre a doutrina ambientalista, sendo este considerado o espaço urbano construído, edificações de maneira geral, e pelos equipamentos públicos, os quais seriam o espaço urbano aberto. Concluindo-se previamente que o meio ambiente artificial seria a construção pelo homem nos espaços naturais, ou seja, uma transformação daquilo que seria o meio ambiente natural no meio ambiente artificial.

Consequentemente a definição e a idéia de meio ambiente artificial relevam o conceito dos termos ‘cidade’ e ‘urbano’(cidade + habitantes[1]). As definições dos termos inserem-se no meio jurídico, através da Constituição de 1988 e do Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001.

A previsão e preocupação com as cidades e consequentemente o meio ambiente artificial se deu inicialmente com fundamento nos artigos 182 e 183 da Constituição Federal. Depois de onze anos de tramitação foi aprovada a Lei Federal n. 10.257/01, também formalmente denominada Estatuto da Cidade que nas palavras do Prof. Celso Antônio Pacheco Fiorillo passou a ser a mais importante legislação brasileira em matéria de meio ambiente artificial.[2]

De maneira geral o Estatuto da Cidade propugna por cidades sustentáveis e saudáveis, aliando políticas públicas, iniciativa privada e participação popular (gestão democrática da cidade). Diante da crônica falta de recursos, criam-se instrumentos para estimular o empreendimento particular por meio de contraprestação de interesse público, seja ela financeira ou urbanística (outorga onerosa do direito de construir, transferência do direito de construir). Também há uma atenção especial para a tentativa de regularização fundiária da população economicamente desfavorecida (usucapião especial de imóvel urbano e concessão de uso especial para fins de moradia, que, apesar de ter sido vetada, foi objetivo da Medida Provisória n. 2.220/01).[3]

O Presente estudo tem a finalidade inicial de analisar os aspectos da Responsabilidade Ambiental com ênfase no Meio Ambiente Artificial. Responsabilidade esta em três esferas diferentes, in casu, a civil, a administrativa e a penal.

Definições serão necessárias antes de se adentrar ao foco principal. Face isso, torna-se de extrema relevância uma breve análise das ‘Políticas Pública’ voltada para as cidades, seu planejamento, execução e resultados.

Diferente do que se imagina, há um meio ambiente artificial tão importante quanto o meio ambiente natural. Esse grau de importância se deve simplesmente pelo fato de em regra ser o meio ambiente que necessariamente tem mais contato com o homem.

Como será visto serão atores desse estudo os empreendedores, os quais a qualquer custo erguem a bandeira do desenvolvimento e da ordem econômica para si. Fácil também enxergar a conivência da administração pública que concorrem direta e indiretamente para ocorrência de dano ao meio ambiente.

Destaquem-se os papéis dos municípios e os representantes do povo, com raras exceções, que preferem usufruir seus papeis por meios adversos. A coletividade sempre será vista em segundo plano.

Sob risco de cometer injustiça, tem-se a ciência que empreendimentos também trazem bons frutos para a população, melhora a qualidade de vida, gera empregos, dentre outros. Logo, seria insensato não enxergar os pontos positivos advindos de certos empreendimentos, até porque há industrias que fazem questão de cumprir seus papeis diante as normas ambientais. 

Sem embargo, o necessário é harmonizar os princípios constitucionais da ordem econômica com a proteção do meio ambiente. O diálogo, as analises de riscos e estudos prévios poderão achar um fator comum para os dois lados. Deve-se buscar uma racionalidade, não existe espaço para radicalismos e preconceitos, isso sim poderá trazer danos de outras naturezas.

O presente trabalho monográfico é apresentado pelo método científico de “Monografia de Compilação”, isto é, serão expostos pensamentos de vários autores que escreveram sobre o tema abordado. Logicamente, a opinião pessoal também será  exposta, bem como a refutação de algumas outras idéias. Destaque-se ainda um pequena pesquisa de campo feita junto ao Ministério Público do Estado de São Paulo no Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente – CAO –UMA.

Através dos primeiros capítulos serão tratadas as políticas públicas referentes ao meio ambiente artificial, a participação da população na eleição de prioridades e a destinação dos orçamentos. Será comentado a busca de um Desenvolvimento Urbano, a sustentabilidade das cidades e os papéis a serem exercidos pelo Estado e coletividade em prol da melhoria da qualidade de vida no meio urbano.

Seguindo a temática, de maneira resumida será comentado o papel do plano diretor nos municípios e algumas alterações trazidas pelo recente ‘Estatuto da Cidade’. Abordando também uma das questões que geram muitas polêmicas e demandas jurídicas e administrativas.

Objeto de todo o curso a questão da responsabilidade ambiental na suas três esferas: cível, administrativa e penal serão tratadas. Os efeitos da responsabilização, a responsabilidade objetiva no campo administrativo e cível, desconsideração da personalidade jurídica e principalmente o nexo de causalidade na matéria ambiental.

Serão comentados alguns exemplos rotineiros de danos ao meio ambiente artificial como os loteamentos clandestinos, zoneamentos irregulares, publicidade desordenada e a ocupação de áreas públicas.

A questão das políticas públicas e seus instrumentos trazidos pelo Estatuto da Cidade serão objetos de estudo. Finaliza-se o presente trabalho com alguns breves comentários dos crimes tipificados através da Lei 9.605/98 e as sanções administrativas trazidas pelo Decreto 3.179/99 que tratam do ordenamento urbano.

2. Desenvolvimento Urbano

Apesar da previsão expressa e genérica do meio ambiente no art. 225 da Constituição Federal, o desenvolvimento das Políticas Públicas Urbana está prevista no artigo 182 da Lei Maior. Além dos artigos 21, XX, que trata da competência da União federal para definir diretrizes para o desenvolvimento urbano, e o art. 5º XXIII, o qual exige que toda propriedade exerça sua função social.

No dizeres do Professor Celso Pacheco Fiorillo, em sua obra  Curso de Direito Ambiental Brasileiro, a previsão do art. 225 da Constituição seria uma forma mediata de proteção geral do meio ambiente e o art. 182 da CF seria uma forma imediata para definir políticas com relação ao meio ambiente artificial.

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

Dois aspectos expressos no artigo têm grande relevância no presente estudo, ou seja, o pleno desenvolvimento das funções sociais e a garantia do bem-estar dos seus habitantes.

O desenvolvimento das funções sociais da cidade desdobra-se através dos artigos 5º e 6º da Constituição Federal. Logo, estará a cidade exercendo sua função social quando atender os ideais previstos nos artigos supracitados. Acresce o Prof. Fiorillo que: “… significa dizer que a função social da cidade é cumprida quando esta proporciona a seus habitantes o direito à vida, à segurança, à igualdade, à propriedade e à liberdade (CF art. 5º, caput) bem como garante a todos um piso vital mínimo, compreendidos pelos direitos sociais à educação, à assistência dos desamparados entre outros encartados no art. 6º”[4].

Para que isso ocorra é necessária uma efetiva participação dos municípios. Assim para que se atinja tal objetivo de desenvolvimento, o artigo 30 VIII da Constituição prever certas atribuições ao  município. O artigo que trata das competências do município, estabelece que a este caberá a promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano[5].

Desse modo, a cidade exercitará sua função social por meio de uma moradia digna, o que leva a concluir a existência de elementos basilares como: a habitação, a circulação, o lazer e o trabalho.

O outro aspecto relevante é a garantia do bem-estar dos seus habitantes. Este também faz parte da política de desenvolvimento urbano que objetiva a sensação de bem-estar dos habitantes. Assim, deve-se entender por bem-estar uma idéia ampla, o qual deve ser almejado pelo Poder Público. Concluindo com o Prof. Fiorillo que o ‘bem-estar’ pregado no artigo 182 CF significará à busca do direito ao lazer, à saúde e a segurança.

3. Da Competência para o Desenvolvimento da Política Urbana

Como visto grande parte do desenvolvimento da Política Urbana caberá ao município. Entretanto, a competência para definir as diretrizes para este desenvolvimento caberá a União Federal conforme prevê o art. 22, XX da CF o art. 24, XII, este como competência concorrente.

Desse modo, a União fixará as diretrizes gerais e o Município executará estas, mediante sua autonomia dos serviços que visam os interesses locais.

3.1. Gestão Democrática e o Orçamento Participativo

O § 1º do art. 1º da Constituição Federal estabelece que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Consagrando os princípios da Soberania Popular, da Democracia e da República, que norteiam as normas, sobre gestão democrática da cidade trazida pelo Estatuto da Cidade.

A fixação de um sistema de gestão democrática da cidade no Município, é condição essencial para os objetivos da política urbana serem atingidos, facilitado também com exercício de um plano diretor.

As primeiras referências feitas pelo Estatuto da Cidade à gestão democrática encontram-se nos incisos II, III e XXIII do art. 2º:

“Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes:

II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

III –  cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;

XXIII – audiência do Poder Público Municipal e da população interessada nos  processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural e construído”.

A idéia que passa a ser desenvolvida é a possibilidade de participação de toda a sociedade no processo orçamentário de cada município. Torna-se interessante, pois através desta participação da população local, será possível traçar um planejamento dentre as prioridades em cada local, ou seja, a população junto ao ente poderá aplicar da melhor maneira o orçamento nas devidas necessidades, e ao mesmo tempo praticando atos dignos de uma democracia e cidadania.

Em tese, surge até uma transparência para os cidadãos que pagam seus tributos poder saber onde aqueles estão sendo aplicados, o que consequentemente educa o cidadão a fiscalizar e os governantes a gastarem a verba pública devidamente.

A preocupação desse estudo não é só com destinação de verbas do orçamento em prol do meio ambiente lato sensu, mas que também a destinação de outras obras não cause impacto negativo ao meio ambiente e conseqüente dano.

A Carta Magna de 1988 teve essa preocupação através de um orçamento-programa. A idéia deste é justamente que o orçamento planejado não gere conseqüências negativas ao meio ambiente, tampouco gere aumento nas desigualdades sociais.

A grande parte do orçamento, sem embargo, é gerada pela arrecadação de tributos pagos pelos cidadãos. Eleitas as prioridades o orçamento público será destinado as respectivas necessidades. Como exemplo pode ser citado a aplicação em obras de saneamento básico.

Existe todo um processo orçamentário para elaboração, aprovação, execução e controle das verbas. Esse processo engloba a Lei Orçamentaria Anual, Lei de Diretrizes Orçamentarias e a Lei do Plano Plurianual. Estas serão comentadas de forma resumida a seguir:

Lei de Diretrizes Orçamentarias

Com intuito de evitar a eleição de interesses daqueles que fazem frente aos entes da federação, em destaque o município, a Constituição de 1988 criou a Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO.

A LDO terá o papel de fixarem diretrizes e parâmetros no planejamento do orçamento anual, in casu, a Lei Orçamentaria Anual. A previsão é dada pelo parágrafo 2º do artigo 165 da CF, o qual apresenta o texto:

“Art. 165 Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

§ 2º. A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.”

De grande valia o presente dispositivo legal para a questão ambiental, ou seja, não só o Estado, mas também a sociedade e as organizações deverão reivindicar na elaboração das diretrizes as dotações a serem aplicadas em prol do meio ambiente. Esse papel de priorizar determinadas questões ligadas ao meio ambiente é de extrema relevância, sob pena da alegação futura de que não há verba destinada a determinada obra. Logo, a participação de toda sociedade e dos entes ligados ao meio ambiente torna-se essencial.

Fica obrigado ao Poder Executivo enviar ao parlamento o projeto anual da LDO, oito meses antes do encerramento do exercício financeiro. O legislativo deve devolver para sanção do executivo até o final da primeira sessão legislativa, a qual não pode ser interrompida até a aprovação desse projeto.

Plano Plurianual

Determinadas obras e projetos necessitam de investimentos  que terão duração superior a um ano, exemplo melhor de obras de saneamento básico, reflorestamentos e despoluição de rios não há. No caso destes tipos de planejamento seria necessário um previsão orçamentaria que não se limitasse apenas a um ano.

Face isso, a Constituição Federal de 1988 fez previsão do Plano Plurianual, através deste a administração pública poderá fazer a programação das obras e planejamentos que requeiram um maior tempo, no caso, até 04 anos. Mais uma vez para elaboração das prioridades do Plano Plurianual deverá contar com a participação de toda a comunidade e dos entes ambientais.

O Plano Plurianual é formulado e aprovado no primeiro ano da gestão municipal, entretanto só começa vigorar no segundo ano, encerrando-se no primeiro ano da gestão posterior. Logo, como se conclui o PPA vigora entre dois mandatos, sendo três anos da atual gestão e um ano da gestão posterior.

Elaborado o PPA pelo executivo este pode ser alterado pelo respectivo parlamento através de emendas. Entende-se mais uma oportunidade da comunidade poder intervir e participar da elaboração do plano orçamentário.

Lei Orçamentaria Anual

A Lei Orçamentaria Anual é a lei que estabelece as despesas e as receitas dos programas do município que deverão ser laborados no ano posterior. Esta deverá obedecer às metas estipuladas tanto no Plano Plurianual como na Lei de Diretrizes Orçamentária.

Assim, os projetos a serem desenvolvidos devem encontrar suas previsões orçamentarias, dependendo de cada característica e período necessário na LDO ou no PPA. Os orçamentos devem possuir os projetos, possíveis impactos e expectativas de resultado. No caso de projeto ligado ao meio ambiente, um resultado da melhoria da qualidade de vida tem de estar presente.

Desta maneira, pode se dividir a LOA em quatro fases, a primeira de elaboração, a segunda fase de discussão e aprovação da proposta orçamentaria, a terceira fase da execução do orçamento e a quarta fase o controle orçamentário.

Esta quarta fase tem uma extrema importância, a quarta fase será tida como uma prestação de contas, ou seja, se tudo aquilo que fora planejado e eleito como prioridades nas fases anteriores e na LDO e o PPA foram ou não atendidos.

Toda a questão orçamentária deve ter a participação da comunidade e entes ambientais. Os planos e metas ambientais devem ser priorizados nestes momentos, não há mais argumentos e desculpas para uma não previsão orçamentaria nestes tipos de projetos.

O Orçamento Participativo (OP) é o melhor exemplo que temos da participação da sociedade na eleição de prioridades para cada município. O processo tem participação direta da população quanto à destinação dos recursos da Administração Municipal.

A população participa quando as prefeituras prestam contas do exercício anterior e apresentam o Plano de Investimentos e Serviços (PIS) para ano seqüente. Sem embargo, o melhor exemplo não só para o Brasil, mas para todo o mundo é o processo de Orçamento Participativo da cidade de Porto Alegre no Rio Grande do Sul.

Na cidade de Porto Alegre[6] a população desde 1989 participa na eleição da destinação das verbas municipais. As Assembléias Regionais e Temáticas são realizadas geralmente entre os meses de abril e maio de cada ano. Há um fórum de delegados que junto com as secretarias e autarquias municipais orientam e aprovam as obras eleitas e suas importâncias.

Com intuito de ilustrar a eleição de prioridades da cidade de Porto Alegre, apresentamos (anexo 01) as Prioridades Temáticas de 1992 a 2004 e as mais recentes Prioridades Temáticas, referente ao Orçamento participativo de 2005.

4. Plano Diretor

A cidade compreende seu espaço territorial, incluindo neste seus habitantes. Assim, estabelece a Constituição Federal que aquelas cidades que possuírem mais de 20 mil habitantes deverão instituir um Plano Diretor.

O Plano Diretor terá função de promover o adequado ordenamento territorial, bem como o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar de seus habitantes, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupação do solo, observados as diretrizes da Lei Federal[7].

A Constituição Federal de 1988 é precisa quando determina que toda propriedade exerça sua função social, o que conclui afirmar que aquela visão agrária que o direito de propriedade é absoluto e ilimitado não mais existe.

Logo, como mandamento constitucional atribui ao município diretrizes para fixar exigências de ordenação, através do Plano Diretor, a limitação da propriedade com vista a exercer sua função social em prol da coletividade, e sua sadia qualidade de vida será permitido.

As normas do Plano Diretor, como Lei Municipal, têm caráter obrigatório. Estas irão buscar o planejamento do município em atenção a todas as atividades empreendedoras e seus respectivos riscos ao meio ambiente em sua totalidade, mas com destaque ao meio ambiente artificial. Salienta-se lembrar que estas normas devem ser obedecidas por todos, ou seja, não só os particulares, mas todos os entes da federação e o próprio município.

O que consequentemente faz-se lembrar que o Plano Diretor tem prioridade sobre qualquer outro plano municipal, tanto as normas que venham a ser editadas como as antigas. O Professor Paulo Affonso Leme Machado afirma que:

“O termo ‘diretor’ tem dimensão jurídica considerável, pois é um plano criado pela lei para dirigir e para fazer com que as outras leis municipais, decretos e portarias anteriores ou posteriores tenham que se ajustar ao plano diretor. O plano plurianual, as diretrizes orçamentarias e o orçamento anual devem incorporar as diretrizes e as prioridades contidas no plano diretor.”[8]

Com relação ao meio ambiente o Plano Diretor apresentar critérios a serem observados. Como já discutido, há uma preocupação quanto ao exercício da função social das propriedades. Essas serão atendidas observando questões básicas como: o saneamento ambiental, o planejamento do crescimento das cidades, controle do uso do solo, desenvolvimento sustentável das cidades e a proteção (preservação e restauração) do meio ambiente lato sensu.

5. Zoneamento

O Zoneamento Ambiental reflete uma medida administrativa de proteção ao meio ambiente. A medida incidir em dividir o território em parcelas destinando a cada esta uma finalidade específica, podendo, entretanto interdições    caso necessário.   

O Zoneamento de maneira geral se divide nas seguintes classificações:

Zoneamento para pesquisas ecológicas;

Em áreas de proteção ambiental;

Parques públicos;

Costeiro;

Industrial.

Concentrar-se-á nos zoneamentos ligados as questões urbanas, a principal finalidade do zoneamento é dividir o solo municipal em razão do uso destinado. Cabe, em regra, ao ente municipal por meio de seu poder de polícia esta função de dividir as respectivas zonas. Em relação ao meio ambiente artificial, há uma preocupação em específico com o Zoneamento Industrial.

A preocupação decorre da observação da diminuição da qualidade de vida nos centros urbanos, é promulgada assim a Lei 6.803 de 02 de junho de 1980 que objetiva o zoneamento urbano Industrial, o qual divide esta em três categorias.

O objetivo do Zoneamento Industrial é poder repartir o solo com intenção de um melhor desenvolvimento da atividade industrial exercida, como buscar a diminuição dos impactos negativos ao meio ambiente.

5.1 Zoneamento Estritamente Industrial – ZEI

Quanto as Zonas de Uso Estritamente Industrial, prevista no artigo 2º da Lei 6.803/80, o Professor Fiorillo define-a como: “… destinam-se, preferencialmente à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar e a segurança da população, mesmo depois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento de efluentes[9]”.

Nestas zonas as industriais ali instaladas criarão anéis verdes com intuito de isolassem, assimilando suas respectivas poluições. Há também uma intenção para estes tipos de indústrias isolarem todas que apresentem esse potencial elevado, num mesmo local, para que os impactos provocados, ao menos fiquem delimitados. Salienta-se lembrar que as zonas de usos estritamente industriais serão objeto de licenciamento ambiental.

5.2 Zoneamento de Uso Predominantemente Industrial – ZUPI

Em relação às zonas de usos predominantemente industriais, caberão as indústrias que possuam controle e tratamento de efluentes, que não causem qualquer malefício as atividades urbanas e que também não ameacem o repouso noturno da população daquela zona. Nestas zonas, a formação de áreas de proteção ambiental dentro da indústria é obrigatória, objetivando diminuir qualquer risco ou ameaça de poluição.

5.3 Zoneamento de Uso Diversificado – ZUD

Estas zonas seriam destinadas as indústrias que em regra não possuem um mínimo de ameaça de impacto ao meio ambiente. Esses tipos de indústria apenas complementarão as atividades do meio urbano ou rural daquela área, não ocasionando em qualquer inconveniente à saúde, ao bem-estar e à segurança das populações vizinhas[10].

Desses três tipos de zoneamento industrial, ainda possui outro critério a ser considerado, ou seja, o grau de saturação. Assim, estas podem ser zonas saturadas, em vias de saturação e não saturadas. O grau de saturação das zonas é medido de acordo com o nível da emissão de poluentes, tipo da zona e o efeito da poluição causado na população circunvizinha.

De acordo com a Lei de Zoneamento, Lei 6.803/80, no caso de comprovada saturação do meio ambiente, a respectiva indústria deverá sofrer uma relocalização. Ocorre que uma relocalização, apesar de todos os benefícios e subsídios é extremamente oneroso, sendo questionado se caberia um respectiva indenização para determinada medida.

Outra questão referente à relocalização é o argumento dos empreendedores possuírem um possível direito adquirido, haja vista o lapso temporal da indústria encontrar-se ali instalada. Antes a jurisprudência entendia que havia sim um direito adquirido, entretanto, as últimas decisões tem sido favorável ao meio ambiente. 

6. A Responsabilidade no Meio Ambiente Artificial

Responsabilidade civil objetiva em matéria ambiental

Em nosso ordenamento jurídico brasileiro o histórico da Responsabilidade Civil Objetiva se dar justamente com a legislação ambiental, em específico a Lei 6.938/81 – Política Nacional do Meio Ambiente, através de seu artigo 14, § 1º, ou seja, pela primeira vez no ordenamento jurídico há a obrigação de indenizar independente do elemento da culpa.

Entretanto, é necessário que fique entendido, diferente do que se vem pregado erroneamente, que o modelo da responsabilidade objetiva não exige apenas o dano para que tente sua reparação, faz-se necessário um mínimo de nexo causal entre a conduta e o dano gerado, mesmo que tal nexo seja presumido.

Dentre vários entendimentos e definições sobre a responsabilidade objetiva, compartilhamos o entendimento na definição clássica do mestre Caio Mário da Silva, o qual define Responsabilidade Objetiva: “… funda-se no risco criado, descrito como a situação em que se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta”[11]. Logo, em matéria ambiental além do dano teremos de ter a relação de causalidade. 

Nexo de Causalidade e Solidariedade

Quanto ao nexo de causalidade, haja vista não questionar-se mais a conduta daquele que causou o dano, torna-se de extrema relevância sua configuração, ou até mesmo quando permitido sua presunção.

A solidariedade também figura neste tipo de responsabilidade, inclusive trazida como regra do artigo 942 do Código Civil de 2002, nos dizeres de Antônio Herman Benjamin, ‘a solidariedade é o império da dispersão do nexo causal, com o dano podendo ser atribuído a uma multiplicidade de causas, fontes e comportamentos… ’. De qualquer modo, esta dispersão não afasta o dever da reparação do dano. Podendo ser lembrado também a famosa canalização dos riscos, a qual vem muito sendo utilizada por empresas, seus financiadores e seus seguradores. O que entende-se ser uma ampliação do leque para responsabilizar os degradadores e os causadores de danos ao meio ambiente.

Exemplo a ser citado, seria a solidariedade dos órgãos fiscalizadores, como o Estado ao dar uma licença para determinado empreendimento e um conseqüente dano ao ambiente.

Excludentes

Em regra para o Direito Ambiental não existe excludente alguma de responsabilidade por dano. Nem as conhecidas do Direito Civil como caso fortuito e força maior são aplicadas como excludente de responsabilidade.

Na oportunidade o Professor Benjamim afirma que: “O Direito Ambiental não aceita excludentes, seja do fato de terceiro, seja da culpa concorrente da vítima ou do caso fortuito ou força maior. Desta forma, se o evento ocorreu no curso ou por conta da atividade potencialmente degradora, o responsável pela mesma tem o dever de reparar eventuais danos causados, ressalvando-se sempre a hipótese de ação regressiva”[12].

Entretanto, há doutrinadores como Hugo de Nigro Mazzili que entende a força maior ser excludente de dano ambiental, levanta este argumento inclusive com um exemplo discutido dentro de sala de aula de um raio que caíra numa propriedade causando incêndio na floresta.

Deve ficar entendido que apesar de não existir excludente, como regra, em face de situação tem-se que questionar a relação de causalidade, pois se esta é quebrada não terá mais o que se questionar em termos de reparação no caso. Raciocínio esse que será explicado e fundamentado em consonância com todo ordenamento jurídico na conclusão do presente estudo.

As formas de reparação específica e abrangência da reparação pecuniária

Falar em Dano Material Ambiental é a chave de toda a disciplina. É sabido que o dano ao ambiente, por mais que se tente jamais conseguirá repará-lo ao estado a quo. Meios, maneiras e métodos são eternamente tentados para este tipo de reparação, e no fim esta se torna irrelevante ao dano causado. O Professor Paulo Affonso Leme Machado afirma sempre que o prejuízo causado deve ser grave e anormal.

A Professora Patrícia Faga, em sua obra, cita relevante posicionamento do Professor Gilles Martin, retirado da obra do Professor Paulo Leme: “… que o prejuízo será anormal a partir do momento que o uso do ar ou da água seja tal, que as propriedades físicas e químicas desses bens sejam absorvidas num índice. A partir daí, a integridade dos direitos dos vizinhos será atingida, na medida em que eles não possam mais utilizar-se do ar ou da água para suas próprias atividades”.

Logo, para a existência de um dano ambiental reparável será necessária a certeza quanto à sua existência, mesmo que o aparecimento deste seja futuro, em detrimento ao dano eventual. Esta certeza vai depender como afirmado, da ultrapassagem de um limite preestabelecido da capacidade de resistência do meio a ser atingido, o que caímos necessariamente no casuísmo.

Danos Morais

A possibilidade de dano moral ao meio ambiente é totalmente cabível. De maneira mais fácil de configurar a forma individual, mas também permissível na forma difusa e coletiva. A questão principal em relação ao dano moral ao meio ambiente é quanto sua liquidação, neste aspecto é de extrema relevância as palavras do Professor Celso Pacheco Fiorillo, o qual afirma: “… problema surge quanto sua liquidação. Isso porque, se já é difícil a liquidação do dano ambiental com efeito patrimonial, pois nunca há uma completa satisfação na reparação do meio ambiente, seja pelo cumprimento de uma obrigação específica, seja quanto se trata de um valor em pecúnia, há redobrada dificuldade em se liquidar um dano ‘moral’ decorrente de ofensa ao direito difuso ao meio ambiente”[13].

Retornamos justamente na questão sempre discutida e levantada dentro da sala de aula do curso de Mestrado/Doutorado da PUC-SP, pela Profa. Consuelo Yoshida, ou seja, não critérios e parâmetros no campo legal e doutrinário para liquidação destes danos, esse é o cerne da discussão, como tentar valorar o dano causado? O Professor Celso Fiorillo em sua obra apresenta alguns critérios que um orientando seu levantou em vossa dissertação de mestrado. O hoje mestre José Roque Nunes Marques sugere os seguintes critérios a serem considerados:

Circunstâncias do fato;

Gravidade da perturbação

Intensidade leve, moderada ou severa;

Tamanho da área afetada;

Duração da agressão;

Tempo de recuperação da área afetada;

Condição econômica do poluidor.

Como visto nos itens anterior, fora tentado apresentar a árdua tarefa hoje enfrentada que são os critérios para reparação do dano ambiental. No que tange as vítimas da poluição a reparação por vez seria um pouco menos nebulosa em estabelecer seu quantum. Entendemos que o leque de possibilidades de danos que possam ser causado por um dano ambiental ao indivíduo possa ter inúmeros tipos e manifestações diferentes.

Utilizar-se-á as benesses da legislação ambiental, como a responsabilidade objetiva, aliado a regra geral do Código Civil, o qual afirma que a reparação se dará de acordo com a extensão do dano. Ficando assim a ser configurado além do dano, o nexo de causalidade da ação ou omissão.

Mais uma vez caímos na questão de como quantificar esta extensão? É repetido que a tarefa de quantificar um dano material é menos complicada do que quantificar um dano moral. Em outras áreas fora ambiental, quantificar o dano moral já é difícil, na área de direito ambiental esta dificuldade duplica-se. Entretanto é uma tarefa a ser enfrentada, devendo aqueles que lidam com a matéria estabelecerem melhores parâmetros não só pensando em sua lides pessoais, mas para própria evolução da ciência, consequentemente facilitando os trabalhos de juizes e tribunais ao decidirem.

Importância da Prevenção

Sem dúvida alguma, a melhor saída para não efetivação de um dano é a prevenção. Prevenção esta que possibilitará um efeito de uma mal menor, o qual seria o dano ambiental em qualquer uma de suas subdivisões, natural, artificial, cultural e do trabalho.

Na ocorrência destes, há sim a possibilidade de além do dano ambiental em si, que por si só atingi gravidade imensurável, um conseqüente e reflexo dano à saúde humana, seja psíquico ou físico.

Da Precaução.

Com relação ao princípio da precaução, de início há uma pequena divergência doutrinária. Alguns como o Professor Edis Milaré o princípio da precaução seria uma subespécie do princípio da prevenção, afirma o professor que: “melhor seria falar em princípio da prevenção, considerando que o termo é mais amplo, induzindo uma conotação de generalidade, simples antecipação no tempo, é verdade, mas com intuito conhecido, enquanto precaução é substantivo do verbo precaver-se e consiste em atitude ou medida antecipatória voltada preferencialmente para casos concretos” [14].

Outros preferem utilizar-se do termo “precaução”, haja vista o termo ter sido adotado na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento no Rio de Janeiro em 1992 (Eco 92). A professora Cristiane Denari, utilizando-se do princípio da precaução, define-o como: “o princípio da precaução se resume na busca do afastamento, no tempo e espaço, do perigo, na busca também da proteção contra o próprio risco e na análise do potencial danoso oriundo do conjunto de atividades. Sua atuação se faz sentir, mais apropriadamente, na formação de políticas públicas ambientais, onde a exigência de utilização da melhor tecnologia disponível é necessariamente um corolário” [15].

Considerando as colocações das ilustres autoridades acima, atentaremos ao fato que, compartilhando com o entendimento do Prof. Celso Fiorillo, a Constituição Federal de 1988 preferiu adotar o Princípio da Prevenção, como bem se observar no caput do art. 225 da CF, ao afirmar que é dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as futuras gerações.

Acresce o Professor Fiorillo que: “A prevenção e a preservação devem ser concretizadas por meio de uma consciência ecológica, a qual deve ser desenvolvida através de uma política de educação ambiental. De fato é a consciência ecológica que propiciará o sucesso no combate preventivo do dano ambiental. Todavia, deve-se ter em vista que a nossa realidade não contempla aludida consciência, de modo que outros instrumentos tornam-se relevantes na realização do princípio da prevenção” [16].

Uma terceira opinião, esta do Professor Paulo Affonso Leme Machado o qual apesar de efeitos análogos entre o princípio da prevenção e o princípio da precaução. O princípio da precaução seria mais utilizado na implantação das políticas públicas, ou seja, o caráter preventivo do Estado e sua administração, através de seu poder de polícia. Assim, já a prevenção com um sentido mais amplo seria o caráter preventivo imposto a toda coletividade, incluindo os entes administrativos e a sociedade como um todo.

A Reparação Integral e a Repressão como Finalidade Preventiva.

Como já dizia o Professor Antônio Herman Benjamin, o órgão mais sensível do ser humano é o bolso. Infelizmente temos de concordar que não há outro meio senão a imposição da reparação como meio de repressão.  E apesar de se procurar este meio para diminuir os danos que vem sendo ocasionado ao meio ambiente, ainda é difícil impor uma consciência ecológica aos empreendedores.

Conforme discutido em aula, uma vez ocasionado o dano dificilmente conseguirá repará-lo ao estado anterior. Face isto, é que sempre a prioridade da restauração do estado in natura, do que a reparação pecuniária.

Como instrumento de combate, a legislação ambiental, através do artigo 225 da CF de 1988, admite o caráter repressivo das condutas danosas ao meio ambiente nas três esferas, ou seja, administrativa, cível e criminal.  Sem o questionamento de um possível bis in idem.

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Sem dúvida, apesar de ser redundante o principal instrumento preventivo é a prevenção. Repetimos que o melhor caminho é a educação de uma consciência ecológica, esse é necessário à utilização das três esferas como meio repressivo, que se utilizem então estas. Para este caminho faz-se necessário uma atividade conjunta da sociedade e do Estado.

A Profa. Patrícia Faga Iglecias afirma que o dano ambiental concretizado, na maioria dos casos acaba sendo irreparável ou, ao menos, de difícil reparação. Por isso, a necessidade que a legislação se concentre cada vez mais, na prevenção. Daí a adoção do chamado princípio poluidor-pagador, que impõe ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção, reparação e repressão da poluição.

Como um dos principais métodos preventivos, podemos citar o poder de polícia da administração aliado a própria sociedade. Alguns destes meios podem ser citados como a audiência pública da análise do estudo prévio de impacto ambiental, o conhecido EIA.

Ademais, os métodos de caráter preventivo ficam mais com regra da administração, pois quando se chega ao ponto das esferas penal e civil, é porque inevitavelmente o dano ou a ameaça deste já ocorreu.

A legislação, apesar de esparsa, atribui inúmeros meios e medidas a administração para prevenção e precaução do dano ambiental. O que vem ocorrendo em recentes casos é a ocorrência de improbidade administrativa nas concessões de licenças, autorizações, alvarás, dentre outros. Além de que, o empreendedor muita das vezes de má-fé requer autorização (lato) para determinado objetivo, desvirtuando sua função.

Caso de dano configurado, sob o manto de uma licença/autorização a administração responderá solidariamente (Resp. Objetiva) como o empreendedor causador do dano, inclusive o agente da administração (subjetivamente). Ampliando-se o leque de possibilidades nas três esferas, ou seja, administrativamente, civilmente e criminalmente.

7. Casos de Danos ao Meio Ambiente Artificial

Serão identificados alguns meios de danos ao meio ambiente artificial, em destaque, na sua forma coletiva como objeto da grande maioria das ações civis pública. Alguns elementos devem ser buscados para uma melhor caracterização para estes tipos de dano. O Promotor de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Marco Antônio Marcondes Pereira[17], atenta alguns elementos a serem considerados como:

Agressão de conteúdo significante;

Sentimento de repulsa da coletividade;

Conseqüências históricas para a coletividade

Irreversibilidade do evento danoso.

7.1 Loteamentos Clandestinos

Devido ao crescimento desordenado das cidades, torna-se prática rotineira os loteamentos clandestinos. Tornam-se clandestinos por inúmeros fatores, entretanto, para objeto do presente estudo estes são clandestinos por estarem previstos nas condições impostas pelos incisos do parágrafo único do artigo 3º da Lei de Parcelamento do Solo, Lei 6.766/79, acrescido de condições ditadas pelo recente Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01.

Logicamente que se é ciente que o estatuto da Cidade ao tratar das áreas ocupadas pela população de baixa renda, diminui o rigorismo da Lei de Parcelamento, no entanto, mesmo que ocorra esta simplificação da Lei de parcelamento, uso e ocupação e das normas de edificações, a preservação do meio ambiente, em destaque o artificial, sempre deverá ser colocada em primeiro plano.

Esses loteamentos clandestinos de iniciativas dos ‘empreendedores’, em regra sempre vão de encontro a todos os princípios que regem o meio ambiente, ou seja, os loteamentos geram concentração populacional em determinada região e não gera um mínimo de estrutura para uma moradia digna (ausência de equipamentos públicos, serviços essenciais e comunitários), o que sem dúvida vem gerar dano àquela coletividade.

Ademais, depois de implantados, dificilmente se terá uma reversibilidade nas irregularidades e transtornos causados aquela comunidade. Mais uma vez enxerga-se total omissão do poder público, ou seja, uma conivência total.

7.2 Quanto ao Zoneamento

Em relação aos zoneamentos, pode se afirmar que reflete o maior número de irregularidades face ao meio ambiente artificial. Exemplo melhor e maior do que ocorre na Cidade de São Paulo, impossível.

De início pode ser visto a ocupação dos camelôs nas vias públicas, outra grande ocorrência de corredores comerciais em zonas de uso estritamente residencial. O Dr. Marco Antônio Marcondes Pereira afirma que:

“A preocupação com a fixação legal do zoneamento na cidade de São Paulo não tem história tão antiga, iniciando-se na década de 50 do século passado. Recentemente, a questão do zoneamento passou a receber maior atenção por causa da concorrência de mercado estabelecida entre as empresas regulares situadas no centro da cidade e a atividade informal dos camelôs, que ocupam as praças e ruas, vale anotar aqui que a implantação de calçadões nos anos de 1980 é indicada como uma das causas do aumento do comércio informal.

A ocupação dos passeios públicos pelos comerciantes informais (camelôs) é de indiscutível nocividade ao ordenamento da cidade, contribuindo para o estreitamento das vias de circulação dos pedestres e aumento considerável do lixo e da degradação urbana, sem contar com a proliferação da criminalidade nestes locais e até com o estímulo aos crimes contra a propriedade intelectual, tópico que reflete diretamente nos interesses da coletividade de consumidores. É significativa a lesão ao crescimento sustentável, ao planejamento da cidade, à saúde pública e, muitas vezes, contra a preservação do patrimônio histórico e cultural. No mais das vezes, as áreas ocupadas pelos ambulantes descaracterizam-se negativamente e impõem à região uma desvalorização imobiliária como conseqüência dos problemas indicados. E o poder público não tem feito outra coisa senão aceitar essa degradação urbana, tentando minimizá-la com a "regularização" da atividade dos comerciantes ambulantes. Mas e os problemas medrados pela atuação dessa atividade e pela inércia do poder público, danosos extrapatrimonialmente à coletividade, apenas telespectadora da derrogada da cidade? A reparação moral do dano à coletividade bem caberia nesta hipótese contra o inerte poder público e contra as associações de classe representativas dos mascates.”[18]

Uma outra situação, como afirmado, é a ocupação dos comércios em zonas estritamente residencial. O exemplo clássico é o da Alameda Gabriel Monteiro da Silva em São Paulo, apesar da justiça já ter determinado o fechamento de todas as lojas, sob argumento que estas estavam instaladas em zona residencial, o Município de São Paulo, mais uma vez, tende alterar a lei para mudar o tipo de zoneamento daquele local. Favorecendo assim os interesses daqueles comerciantes.

O que de maneira alguma isenta a responsabilidade do município, mais uma vez conivente e dos empresários ali instalados em face daquela comunidade.

Em pesquisa no Ministério Público de São Paulo, atendido pelo ilustre Promotor de Justiça Dr. José Carlos Freitas e membro do Centro de Apoio Operacional de Urbanismo e Meio Ambiente – CAO -UMA, tivemos oportunidade de estudar dois casos de danos ao meio ambiente artificial sob o enfoque de zoneamentos.

Inicialmente, pede-se licença para comentar casos práticos e reais, sem qualquer outra intenção além do caráter jurídico-científico. Não se fará qualquer pré julgamento, conceitos ou valores aos seguintes casos.

Inicia-se comentando a Ação Civil Pública, promovida  pelo Ministério Público do Estado de São Paulo  sob o nº 000.03.011851- 4, Foro Central de São Paulo, 11ª Vara Cível, em desfavor da Boutique Daslu LTDA., atualmente a ACP fora agravada de instrumento pela ré, com efeito suspensivo, aguardando decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Os danos ocasionados pela instalação das unidades da boutique Daslu permeiam entre a ordem urbanística, meio ambiente natural e meio ambiente artificial. Torna-se relevante ainda lembrar atos omissos da administração, na fiscalização ou outros procedimentos administrativos, em destaque a municipalidade, que inevitavelmente devido a conivência concorrem para efetivação dos danos.

Em síntese, o caso da boutique inicia-se pela contrariedade as ordens urbanísticas e de zoneamento do Município de São Paulo. De acordo com o zoneamento da cidade de São Paulo a boutique encontra-se instalada numa Zona Exclusivamente Residencial, logo total impossibilidade de instalação de tal empreendimento naquele local.

Além do desrespeito ao zoneamento, torna-se relevante ainda frisar outro fato. Apesar de impróprio, a empresa conseguira um alvará para funcionamento para de uma das duas unidades, em específico, alvará para venda de mercadoria.

Com passar do tempo, valendo-se do mesmo alvará, a boutique ampliou sua área de empreendimento e seu ramo de atividade, ou seja, não se concentrando apenas em vendas, mas desenvolvendo atividade comercial, industrial, institucional e de prestação de serviço.

Assim, com intuito e necessidade de crescimento, a empresa adquiriu certa quantidade de imóveis da Rua Domingos Leme, no caso, os imóveis de números 137, 140, 184, 210, 242, 247, 256, 270, e 292. Já na Rua João Loureço foram adquiridas as unidades de números 476, 521, 530, 534, 536, 546, 560 e 564; e na Rua Bueno Brandão a unidade nº 226.

Além do desrespeito a Zona Exclusivamente Residencial, em quase toda totalidade das unidades, danos ao meio ambiente artificial também foram ocasionados. Na petição inicial da ACP, o Ministério Público elencou os seguintes danos:

Acréscimo do trânsito e utilização das ruas como estacionamento;

Recuo da área permeável do solo, decorrente da pavimentação das calçadas;

Aumento da poluição sonora da área devido aumento da movimentação;

Danos gerados nos corredores lindeiros;

Derrubada de árvores devido ao recuo da frente das calçadas;

Derrubada das muretas da divisa frontal, rebaixadas as guias na totalidade da frente do respectivo terreno;

Poluição visual devido à instalação de “outdoors” e “back lights” ultrapassando excessivamente o gabarito dos imóveis;

Conseqüente redução da área vede da região. [19]

Um outro caso que se tornou motivo de Ação Civil Pública é o da Casa Cor Promoções e Comercial LTDA., evento este que vem se tornando todos anos uma constante briga com o Ministério Público de São Paulo e outros órgãos.

De acordo com a inicial da ACP (anexo 02), a “Casa Cor” tem a finalidade de anualmente promover a exposição de decoração e paisagismo, com objetivos de valorizar a profissão do decorador e paisagista, e ser um canal de comunicação entre profissionais participantes, fornecedores e público visitante[20].

Recheado de irregularidades, não é a primeira vez que o empreendimento desobedece às normas legais, tem-se ciência que no ano de 2002 o evento já havia sido realizado sobre irregularidades, ou seja, evento realizado em uma zona imprópria para aquela finalidade.

A aposta na impunidade e muitas vezes omissão tendenciosa da administração pública faz com que eventos como esses continuem reincidindo constantemente. Atos da administração deixam de ser omissivos ao ponto de legislar em específico para determinados eventos, dependendo apenas da conveniência.

No evento realizado em 2004 o êxito do evento fora almejado, ou seja, sua realização. Independente de inúmeras autuações de diversos órgãos, como a polícia florestal e a Subprefeitura de Campo Limpo a Prefeitura Municipal de São Paulo, por meio da SEMPLA incorporou o poder legislativo e criou uma norma específica para o evento ser realizado.

No caso, o clube “Porto Fino” que por vinte anos funcionara sem qualquer alvará e fora fechado pelo Poder Judiciário, fora locado através de um contrato de ‘Cessão Temporária de Comodato e outras Avenças’ para a ‘Casa Cor’. Sob o aspecto contratual havia outro leque de irregularidades, como por exemplo uma cláusula de isenção de responsabilidade de qualquer natureza.

Motivo esse que fez com que o MP de São Paulo colocou no pólo passivo da ACP não só a ‘Casa Cor’, mas também os quatro proprietários do imóvel, o Clube como sociedade civil daqueles e a Municipalidade de São Paulo pela conivência, dentre outros atos.

De início observa-se a irregularidade quanto ao zoneamento do imóvel, o qual era enquadrado como Z1-014 no lado da Av. Maria Mesquita Motta e Silva, que corresponde a um zoneamento residencial, já os fundos do imóvel que faz divisa coma rua Prof. Benedito Montenegro era tida como corredor de uso especial residencial Z8-CR6. Apesar da mudança advinda com a Lei Municipal 9.411/81 que alterou o enquadramento para Z8-AV8, que implica dizer uma Zona de Uso Especial específica para instalação de clubes esportivos sociais, o evento naquele tipo de imóvel continua irregular.

Ocorre que de acordo com a definição dado pela própria empresa Casa Cor, trata-se de um evento de exposição o qual não poderia ter sido realizado de acordo com o enquadramento dado. Além de que fora exposição, o imóvel fora utilizado para atividade comercial (o que dava para se imaginar),bem como teve uma área de mil metros quadrados construídos, ou seja, todas atividades realizadas sem qualquer autorização.

Já que não se conseguia um alvará para funcionamento do evento, era mais fácil então legislar de acordo com as conveniências do empreendedor.

Assim, através de processo administrativo foi solicitado a SEMPLA – Secretaria Municipal de Planejamento Urbano um enquadramento para o imóvel que se adequasse com o evento, inicialmente o parecer inicial era que não havia um enquadramento específico que adequasse aquele evento com o imóvel, e que tal evento só poderia ser realizado num Espaço para Exposições e Edificações Permanente, caso do pátio de exposição do Anhembi em São Paulo.

Entretanto, o mais conveniente fora criar uma lei, através de um ato administrativo de quem não tinha atribuições e competências para tal fim. Desta maneira, ignorando todo um ordenamento jurídico, hierarquia e atribuições de poderes o Sr. Secretário da SEMPLA resolveu o problema editando através de Pronunciamento SEMPLA-CTLU nº 095/2004 a deliberação para o enquadramento do imóvel do Clube Porto Fino numa categoria de ‘Espaços e Edificações Transitórias para Exposições’[21].

7.3 Publicidade Desordenada

Trata-se de mais um exemplo que as cidades enfrentam, em destaque São Paulo. Os meios deste tipo desordenamento se dão através dos painéis, placas, luminosos e cartazes. Além do bombardeio de anúncios publicitários que geram certos transtornos a coletividade, da simples desconcentração gerada no trânsito até a degradação do paisagismo e estética da cidade.

7.4 Ocupação em Áreas Públicas

Reflete uma outra realidade enfrentada, ou seja, são recorrentes as invasões em áreas públicas ou de uso comum do povo por particulares, o que consequentemente inverte totalmente a função social a ser exercida por tal bem.

Não só em bens públicos, como em bens privados vem ocorrendo a prática de ocupações irregulares. Recentemente em todos os jornais da cidade de São Paulo vem sendo mostrada a ocupação de edifícios pelo movimento dos sem tetos e conseqüente confronto com a polícia.

De outro lado têm-se exemplos dos loteamentos fechados, muito bem levantado pelo Dr. Marco, ou seja, a incoerência flagrante  de loteamentos onde as vias não pertencem ao Poder Público, o Promotor dar o seguinte exemplo:

“Tomemos, como exemplo, alguns casos que podem gerar danos morais coletivos, e que são objeto de ações civis públicas patrocinadas pelo Ministério Público, na hipótese de obstrução de vias públicas: a) os "loteamentos fechados" existentes na cidade de Campinas/SP, que vêm sendo alvo de várias ações civis públicas para abertura das ruas obstruídas. Acerca disto, uma ponderação apenas. É muito questionável a possibilidade da instituição de loteamentos fechados, também designados "condomínios fechados", em razão de contrariedade conceitual que salta aos olhos, pois, tratando-se de loteamento (figura que impõe a entrega do sistema viário ao poder público) não se pode conceber a obstrução das ruas e praças a qualquer um do povo. E, por outro lado, se são realmente condomínios, é indiscutível que só possam ser fechados, isto é, as vias internas são particulares, tanto que sujeitas à tributação imobiliária pelo município; b) os bolsões residenciais do bairro de Interlagos, em São Paulo, que afetam drasticamente a circulação viária e insinuam a formação de um "loteamento fechado”[22]

8. Cidades Sustentáveis

O Estatuto da Cidade estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. (§ 1º, art. 1º).

O Estatuto da Cidade estabelece diretrizes gerais, dentre elas está a “garantia do direito a cidades sustentáveis” que consiste no “direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e as futuras gerações”. (art. 2º, inc. I).

Essa diretriz constitui aplicação nas cidades do princípio do desenvolvimento sustentável, com a preocupação de garantir os direitos sociais básicos à população urbana, dentro, aliás, das atuais tendências de se conceber o desenvolvimento urbano voltado também para as pessoas, e em especial, para a pobreza, responsável por muitos dos problemas ambientais e sociais que assolam as cidades. [23]

Também de suma importância para o desenvolvimento sustentável é a diretriz prevista no art. 2º, VII que estabelece a necessidade de “adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência”.

9. Instrumentos da Política Urbana

Visando alcançar os fins previstos  no Estatuto da Cidade o art. 4º traz diversos instrumentos. Em consonância com entendimento da titular da cátedra, concentrar-se-á  na análise de alguns desses instrumentos.

9.1. Operações urbanas consorciadas

A regularização de obras realizadas fora das exigências da legislação urbanística estava sendo perseguida, antes do advento do Estatuto da Cidade, sob o rótulo de “operações interligadas”, e, tal como concebida à época, foi objeto de impugnação judicial. [24]

O Estatuto da Cidade traz no seu art. 32, § 1º as operações urbanas consorciadas que são “o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental”.

Através das operações urbanas consorciadas busca-se conciliar os interesses de todos aqueles que serão afetados pelos empreendimentos.

As operações urbanas consorciadas exigem além de uma lei específica um plano. Devem envolver toda a comunidade afetada e precisa ser feita ampla publicidade no local onde a operação será implantada pois pretende atuar fazendo transformações urbanísticas estruturais, com melhorias sociais e com valorização ambiental.[25]

O custo dessa operação, se não toda ao menos em parte, poderá aderir aos certificados de potencial adicional de construção que o Poder Público colocará à venda, para livre negociação  no mercado imobiliário, dando direito, a quem tiver os certificados, para renegociá-los ou de usá-los em alguma edificação nesta área e dentro dos parâmetros para ela estabelecido.[26]

9.2. EIV – Estudo de Impacto de Vizinhança

O EIV deve ser realizado de maneira a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento de atividade quanto à qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades. Devendo no mínimo serem analisados: o adensamento populacional; equipamentos urbanos e comunitários; uso e ocupação do solo; valorização imobiliária; geração de tráfego e demanda por transporte público; ventilação e iluminação; paisagem urbana e patrimônio natural e cultural (art. 37 ).

De acordo com o art. 36 do Estatuto da Cidade Lei municipal definirá quais são as atividades que deverão elaborar tal estudo.

Dessa forma, muitos autores afirmam que só será possível exigir EIV daquelas atividades descritas na Lei Municipal.

No entanto, Celso Antônio Pacheco Fiorillo afirma que “O EIV segue necessariamente os critérios impostos pelo art. 225, IV, da CF, o que se traduz em instrumento de natureza jurídico constitucional. Daí ser despicienda, por inconstitucional a primeira parte do art. 36 do Estatuto da Cidade, que condiciona os empreendimentos e atividades privados ou públicos sujeitos ao estudo à “lei municipal”, porto que a exigência do estudo se estabeleceu, ainda que  na forma da lei, para qualquer instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa  degradação ambiental. Destarte, o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) deverá sempre ser executado observando-se, antes de critérios legais, ou seja, dos específicos  elaboradores pelo Estatuto, algumas exigências prévias de índole constitucional, a saber:

O Poder Público Municipal tem incumbência de exigir o EIV tanto para instalação de obra como para instalação de atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental.;

O EIV será sempre necessariamente prévio à instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental;

Será sempre dada publicidade ao EIV, enquanto estudo complexo realizado por equipe multidisciplinar, observando-se particularmente no âmbito da Carta Magna a diretriz fixada no âmbito da Carta Magna a diretriz fixada no art. 1º, II, que assegura o fundamento da cidadania com o constitutivo do Estado Democrático de Direito e que terá desdobramento na lei 10.257 em face da gestão democrático da cidade. “O EIV evidencia sua existência no princípio da prevenção do dano ambiental, decorrente, portanto, da idéia antes fixada, na essência preventiva”[27].

Ainda afirma o autor que “a responsabilidade civil do Poder Público Municipal, fixada por força do art. 225, § 1º, IV, é idêntica às demais hipóteses da responsabilidade constitucional por força de lesão ou ameaça aos bens ambientais, sendo certo que podemos transportar para o EIV todo o regime jurídico do EIA”[28].

9.3. Outorga Onerosa do Direito de Construir e de Alteração de Uso

Estão dispostos entre os arts. 28 e 31 do Estatuto da Cidade. Para análise da outorga onerosa do direito de construir devemos nos remeter ao instituto do solo criado e do direito de construir. O direito de construir associado ao direito da propriedade, não podendo o Poder Público aniquilá-la da particular. Caso contrário pode restar uma desapropriação com direito a indenização.

Já o solo criado é a possibilidade de construir acima dos parâmetros legais estabelecidos pelo Poder Público.

Através da criação do coeficiente de aproveitamento, o Poder Público poderá indicar no Plano Diretor quais áreas urbanas podem ter edificações acima deste limite estabelecido. Portanto, aquele que quiser construir além do permitido deverá checar se seu terreno localiza-se em regiões onde são permitidas tais benefícios. 

Segundo a professora Daniela Campos Lebório de Sarno: “A outorga onerosa ocorre na permuta entre o Poder Público e o beneficiário, permuta na qual aquele concede a este o direito de construir além do permitido mediante uma contrapartida financeira ou de execução de projetos urbanísticos em área previamente determinada ”[29].

O Plano Diretor também estabelecerá a área onde poderá haver alteração do uso do solo (em face do seu zoneamento ou outro instrumento que restrinja o uso) nos mesmos moldes determinados para a outorga onerosa.

A contrapartida deverá ser sempre utilizada, ou negociada, pelo Poder Público para urbanificar a cidade, de preferência em áreas com carências sociais e materiais mais profundas.

9.4. Transferência do Direito de Construir.

Está previsto no art.35 e estabelece a possibilidade do proprietário do imóvel urbano, privado ou público, exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente.

Para tanto é preciso que o imóvel seja considerado necessário para fins de:

Implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

Preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural;

Servir a programas de regularização fiduciária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social.

10. Dos Crimes Contra o Ordenamento Urbano, as Sanções administrativas e alguns aspectos da Improbidade Administrativa

Muito se assemelha  com a questão da responsabilidade dos servidores e agentes está a responsabilidade pelos atos de improbidade administrativa. Tornam-se rotineiras questões envolvendo desvio de finalidades da gestão administrativa.  O ato de improbidade é constituído pelo atentado aos princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições[30].

O que é visto pela doutrina que o tipo é bastante abrangente o que ocasionaria quase todas as condutas da administração como de improbidade, face isto fora ‘exigido o dolo como elemento subjetivo e indispensável à configuração, sendo a violação consciente dos valores, uma atitude inequívoca pretendendo a violação, ou má-fé como se expressam alguns julgadores, não penalizando o administrador inábil, apenas desonesto’[31].

Deve ser observado que determinados atos causam grande prejuízo ao erário, indubitavelmente toda a coletividade paga o preço pelas improbidades de vossos representantes. É rotineiro se ver superfaturamento de obras públicas, omissões tendenciosas e surgimento de legislações ao acaso. Sem dúvida, e de forma especificada o instrumento da Ação Civil Pública torna-se indispensável para estes tipos de práticas, civilmente com a LACP poderá ser utilizado, por método de vasos comunicantes o Código de Defesa do Consumidor, onde a responsabilidade em regra é objetiva, o que consequentemente não necessitará da comprovação do dolo do agente causador da improbidade. No âmbito penal, entendemos que não há que se falar em responsabilidade objetiva, esta não se adequar ao caráter subjetivo da conduta do agente, ademais faz-se necessário um tipificação.

Observa-se que os tipos penais da Lei 9.605/98[32], os quais tratam o ordenamento urbano, se assemelham muito com o texto normativo dos artigos do Decreto 3.179/99, para não dizer idêntico.

É bem verdade que há apenas a diferença que na Lei 9.605/98 os tipos expostos nos artigos apresentam penas, já os artigos referidos no Decreto 3.179/99[33] apresentam sanções, estas por sua vez através de multas pecuniárias.

Logo, como previsto nos textos das normas do art. 62 da Lei 9.605/98 e o artigo 49 do Decreto 3.179/99 poderá ser condenado criminalmente e sofrer sanção administrativa, sem bis in idem, aquele que destruir, inutilizar ou deteriorar: I.  bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial e II. arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

Criminalmente, tipificada a conduta acima descrita, poderá o autor do ato ser condenado a uma pena de reclusão, de um a três anos, e multa. No caso desse ser considerado culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção. Como sanção administrativa a multa poderá variar entre de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

O artigo 63 da Lei 9.605/98 e o artigo 50 do Decreto 3.179/99 de maneira não diferente apresentam o texto normativo da seguinte maneira: “Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo, ou decisão judicial, em razão do seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida”.

Para este tipo penal a pena de reclusão será entre um a três anos e multa, já como sanção administrativa a sanção de multa variará entre de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 200.000,00 ( duzentos mil reais). Releva-se lembrar que pelo mesmo fato poderá ocorrer uma multa administrativa e uma multa na condenação criminal.

Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida (texto normativo dos artigos 64 da Lei 9.605/98 e artigo 51 do Decreto 3.179/99).

Esta previsão tem imensurável importância atualmente. É rotineira a ocorrência de construções em áreas inapropriadas sob o ponto de vista ambiental, logicamente que sempre será levantada à questão de ‘prós’ e ‘contras’, ‘impactos positivos e negativos’ de determinados empreendimentos. A intenção não é outra se não a prevenção, reitera-se a idéia que a esfera criminal é necessária, esta tem um efeito inibidor de condutas maior, em destaque quando tratamos de empresas.

Por fim, os artigos 65 e 52, respectivamente da Lei 9.605/98 e do Decreto 3.179/99, buscam coibir uma prática constante nas grandes cidades, destacando a cidade de São Paulo, que são as grafitagens e pichações nas edificações e  monumentos urbanos. Um exemplo melhor que a Faculdade de Direito da USP no Largo São Francisco não há.

Criminalmente diante de tal conduta não há que se falar em culpa, o que seria totalmente incoerente alguém realizar tais atos culposamente. Nesse caso em específico, não seja menos ou mais importante que os outros, deve-se não ser aplicado à pena de reclusão criminalmente e a sanção administrativa com a multa, mas inclusive e necessário à condenação no cível.

Torna-se um pouco difícil manter-se sob um enfoque científico, ou seja, sem conceitos e compressões já formadas sob o esse tema. O lado humanitário de cidadão manifesta-se inevitavelmente mais que o lado científico. Tem-se ciência que esse pode ser considerado um discurso panfletário ou repetitivo, entretanto, é uma maneira de manifestar-se e reprovar tais condutas inadmissíveis por parte de qualquer ser.

11. Conclusão

De extrema complexidade tratar do Meio Ambiente Artificial não só por se encontrar dentre leis esparsas, mas pelo fato de envolver tantas matérias do Direito, que se envolve na problemática.

Logo, em poucas pinceladas atravessamos do Direito Financeiro, Civil, Imobiliário, Urbanístico, Tributário, Constitucional as normas do complexo Direito Ambiental. Tantos ramos envolvidos servem de argumento para aqueles que defendem uma não codificação do Direito Ambiental.

Sem embargo, um dos tópicos de maior interesse fora a questão da Responsabilidade Ambiental, diga-se nas suas três esferas. Como afirmado, foi a lei ambiental que introduziu a responsabilidade objetiva em nosso ordenamento por meio da Lei 6.938/81.

A Responsabilidade Objetiva muito resistida pelos civilistas conservadores e comercialistas, fora um meio necessário para combater os empreendedores que causavam danos ambientais e ficavam impunes. Ou seja, dificilmente conseguia-se provar a culpa das grandes empresas degradadoras e poluidoras do meio ambiente pelo método da responsabilidade antigo, qual seja, subjetivamente.

O instituto da de responsabilidade independente da conduta omissiva ou comissiva fora muito comemorada pelos ambientalistas e ecologistas. Iniciava-se uma nova era para as demandas ambientalistas, até uma nova visão entre os empreendedores surgia antes de por em risco o meio ambiente.

Entretanto, há de ser observado alguns aspectos muito ignorado por alguns. Apesar da inovação da Responsabilidade Objetiva, hoje até também trazida na Lei Consumerista, Lei 8.078/90, CDC. Critérios da responsabilidade civil permanecem, ou seja, a mudança de Subjetiva para Objetiva detém-se na conduta do agente.

Tratar de Responsabilidade Civil, e até mesmo no que tange a matéria do Direito Ambiental a Responsabilidade Administrativa, não se pode ignorar  toda a sistemática e ordenamento.

Logo, os critérios permanecem, ou seja, o FATO/ATO + NEXO DE CAUSALIDADE + DANO/AMEAÇA. Tratar a matéria com radicalismos e pré-conceitos e de um tom totalmente inaceitável. Fere totalmente a Ciência Jurídica  visões extremadas e interpretações inescrupulosas.

A disciplina da Responsabilidade Civil é mantida em todos os seus aspectos e seus subsistemas, a regra geral do Direito Civil é igual para todas as outras matérias.

Admitir que não excludentes na Responsabilidade Ambiental é ignorar em parte a regra geral. Como visto, não é porque a responsabilidade é objetiva que irá se fechar os olhos para os outros elementos da responsabilidade civil. Ignorada a conduta do agente permanece a elemento do dano (que é óbvio) e a ligação entre esses que é o ‘nexo causal’.

O nexo causal é toda a chave para a problemática da responsabilidade, pois se é ignorada a conduta comissiva ou omissiva o único elo que permanece  é o nexo causal até o dano.

Se não há nexo causal, ou se esse é quebrado perante uma situação, não há de se questionar se a responsabilidade é objetiva ou subjetiva. Independente da existência do dano, se entre este e o autor não existir uma ligação mínima quebra-se toda a lógica.

Logo, pode se concluir que sem nexo causal não há responsabilização alguma.

A intenção do legislador e de toda uma doutrina ambientalista, e opiniões de ecologistas, foram a melhor possível, ou seja, coibir determinadas práticas que possam causar dano ao meio em que vivemos. Enxerga-se dessa maneira um perfil normativo mais pedagógico, o qual busca uma plausível inibição de práticas dos empreendedores.

Ao tratar desses aspectos no meio ambiente artificial é inevitável a lembrança do poder público. Este fazendo dois papéis, na minoria das vezes exercendo seu poder de polícia de maneira geral, e em outros casos concorrendo para ocorrência de danos à cidade.

Destaca-se a municipalidade no exercício dessas atribuições. Como referenciado em capítulos anteriores, não só as normas ambientais esparsas, mas a Constituição Federal, Estatuto da Cidade, Plano Diretor e agora a Lei de Responsabilidade Fiscal para coibir determinadas condutas lesivas ao meio ambiente.

Tem-se ciência que o crescimento tecnológico, industrial e econômico é altamente necessário, até para melhores condições de vida. Torna-se repetitivo, mas necessário harmonizar os princípios, ou seja, eleger o que seja melhor para a coletividade, adequando o ‘bem estar’, as condições de vida e junto com desenvolvimento lato.

Anexo

Anexo 01

Prioridades Temáticas – 1992 a 2004

Sítio: http://www2.portoalegre.rs.gov.br/op/default.php?p_secao=27 (capturado 12 de janeiro de 2005)

Prioridades Temáticas – OP 2005

Sítio: http://www2.portoalegre.rs.gov.br/op/default.php?p_secao=28 (capturado em 12 de janeiro de 2005)

Informações Sobre o Autor

Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva

Doutorando em Direito pela PUC-SP, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP, Especialista em Direito das Relações de Consumo Pela PUC-SP, Professor Assistente PUC-SP. Assessor Jurídico do TJRN.