Análise crítica da teoria do direito penal do inimigo frente ao paradigma de estado democrático de direito

Resumo: O presente artigo científico possui como objetivo desenvolver algumas reflexões em face da Teoria do Direito Penal do Inimigo e sua (in) compatibilidade com o paradigma de Estado Democrático de Direito. Algumas regras e princípios não podem ser suprimidos da estrutura do direito penal e processual penal, levando-se em consideração um discurso falacioso de proteção contra o “inimigo”, sob pena de comprometimento da legitimidade do Estado para processar e punir.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo – Estado Democrático de Direito.

Abstract:This research has as objective to develop some reflections on the face of the Theory of the Enemy’s Criminal Law and their (in) compatibility with the paradigm of democratic rule of law. Some rules and principles can`t be deleted from the structure of criminal law and criminal procedure, taking into consideration a speech fallacious protection against the "enemy" considering the possibility of compromissing the Estate’s legitimacy to punish.

Keywords: The Enemy’s Criminal Law – Democratic State.

Área do Direito: Ciências Criminais

Sumário: Introdução. 1. Duas tendências: Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. 1.1. Caracterização do Inimigo. 2. Teoria do Direito Penal do Inimigo. 3. Sistema Punitivo Democrático. Conclusão. Referências bibliográficas

Introdução

O presente trabalho tem como escopo definir os contornos da Teoria do Direito Penal do Inimigo e discutir a (in) compatibilidade entre esta e o paradigma de Estado Democrático de Direito.

A escolha do tema revela-se relevante por buscar algumas reflexões em face de princípios e garantias previstos na Carta Magna, os quais delimitam, norteiam e caracterizam um legítimo Estado Democrático de Direito.

A legitimação de atitudes por parte do Estado através de um discurso punitivo desvinculado de diretrizes democráticas, instituídas pela Constituição da República de 1988, demonstra um modelo hegemônico do poder punitivo. A eventual desconsideração de direitos fundamentais, sob a égide de um discurso punitivo, demonstra a fragilidade do sistema jurídico ante as decisões proferidas pelos órgãos judiciais.

Pretende-se, neste artigo científico, desenvolver uma análise sobre a possível existência e convivência harmônica entre duas tendências do Direito Penal: Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, bem como sobre a legitimidade do Estado para definir eventuais inimigos e efetivar a distinção entre cidadãos e não cidadãos, negando a estes a condição de pessoa, inerente a todo ser humano. Ademais, através de um raciocínio crítico, se buscará demonstrar a compatibilidade ou não, da aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrático de Direito, que possua um efetivo sistema punitivo democrático.

Deve-se estar atento às medidas e ações adotadas por um Estado, uma vez que um Estado totalitário não é estruturado de uma só vez: compõe-se de diversos atos. Assim, torna-se imprescindível a análise crítica dos atos adotados e legitimados pelo Estado, a fim de se evitar uma completa dissociação entre o Estado Democrático de Direito e as políticas criminais permitidas e amparadas por este, bem como evitar, também, a consequente instalação de um sistema totalitário dentro de uma sociedade democrática.

A legitimação ou não do discurso do Direito Penal do Inimigo produz reflexos indiscutíveis na ciência jurídica e, por isso, deve ser analisada, frente ao atual Estado Democrático de Direito em que nos encontramos inseridos.

É neste sentido que se desenvolverá o presente artigo científico: análise dos contornos da Teoria do Direito Penal do Inimigo, defendida por Gunther Jakobs, e sua (in) compatibilidade com os traços definidores de um Estado Democrático de Direito.

1 Duas tendências: Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo.

Contrário aos princípios liberais do Estado de Direito e inclusive aos direitos fundamentais reconhecidos nas constituições e declarações internacionais de direitos humanos, avulta-se a teoria do “Direito Penal do Inimigo”, a que se refere Gunther Jakobs.

Ao refletir-se sobre os contornos do Direito Penal, acaba-se esbarrando com uma relação de poder do Estado – mais precisamente com um confronto dialético entre soberania do Estado e Direitos Humanos. Neste confronto, a intervenção estatal, através do direito penal, deve encontrar seus limites na Carta Constitucional de um país.

Assim, o Direito Penal, num Estado Democrático de Direito, deve orientar-se por critérios de igualdade, liberdade e fraternidade, preservando as garantias constitucionais, bem como a essência natural do ser humano: este deve ser considerado como pessoa, como cidadão e não como um ser irracional. Tal cuidado deve ser tomado, uma vez que a supressão e a relativização das garantias constitucionais despersonalizam o ser humano, fomentando a metodologia do terror, repressiva de idéias, bem como culminando na consideração de certo grupo de autores e não de fatos.(JAKOBS, 2005).

Não obstante, a expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jakobs em 1985, e teve seu desenvolvimento teórico e filosófico a partir de 1990. (JESUS, 2006).

Jakobs defende a existência de duas tendências opostas do Direito Penal, que embora convivam no mesmo plano jurídico, se contrapõem: Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Ao primeiro, cumpre a difícil tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade, enquanto que ao segundo cumpre a missão de eliminar perigos. (JESUS, 2006)

Um dos fundamentos do Estado brasileiro é a dignidade da pessoa humana[1], a qual funciona como princípio estruturante do Estado, sobre o qual se assenta todo o ordenamento jurídico. (TOSCHI, 2003)

Neste sentido, tem-se que a dignidade da pessoa humana deve ser considerada quando da interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no Texto Constitucional.

Segundo José Afonso Silva, “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. (2002, p. 72)

No que tange à ciência penal tem-se que a dignidade humana possui íntima relação com o Direito Penal Garantista. Este, por sua vez, é defendido pela doutrina criminológica de aplicação processual penal, difundida pelo jurisconsulto Luigi Ferrajoli (2002, p. 07), como resposta ao exacerbado poder punitivo conferido ao Estado.

Sob o aspecto jurídico, o Garantismo Penal objetiva “criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua “potesdade punitiva”, o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de Direito”.(COSTA, 2007)

Ferrajoli apresenta, na sua obra (2002, p. 32), um modelo de aplicação da lei penal, visando a ampliação da liberdade do homem em detrimento da restrição do poder estatal, buscando minimizar o poder punitivo estatal. Trata-se de uma solução para a histórica antítese entre liberdade do homem e poder estatal.

Conceitua-se, em linhas gerais, o Garantismo Penal como o “modelo de direito consistente em uma liberdade regrada, sendo o meio termo entre o Abolicionismo Penal e o Estado Liberal” (COSTA, 2007).

Canotilho, relacionando a dignidade humana com o Direito Penal, estatui que sendo a dignidade humana o fundamento máximo do modelo de Estado de Direito, não há que se ter dúvida quanto a aplicação da sanção penal apenas quando há uma concreta lesão ou perigo para o bem jurídico protegido pela norma.(CANOTILHO, 2009, p. 41)

Neste sentido é que se fala em um direito penal do cidadão, no qual se “define e sanciona delitos cometidos por pessoas de forma incidental, ou seja, delitos que representam um abuso nas relações sociais de que participam” (PRADO, 2009). Na perspectiva de um direito penal do cidadão, tem-se que as condutas criminosas esporádicas cometidas pelos cidadãos não lhes retira a roupagem de sujeitos de direitos. O cidadão, neste prisma, oferece a chamada “segurança cognitiva mínima”, conforme ensinamentos de Luiz Regis Prado. Segundo este autor, os cidadãos apresentam uma “garantia de que se submetem ao preceito normativo e, por isso, são chamados a restaurar a sua vigência por meio da imposição sancionatória”(PRADO, 2009). Neste sentido, cidadãos que transgridem as normas estatais, de forma eventual, não oferecendo risco à soberania estatal, continuam a ser considerados pessoas e, portanto, cidadãos aptos a fruir de direitos e garantias assegurados a todos que partilhem deste status.

Lado outro, o indivíduo tido como inimigo do direito penal não é considerado como pessoa para o ordenamento jurídico, uma vez que “não oferece um grau mínimo de satisfação das expectativas normativas” (PRADO, 2009), o que legitima, na visão dos defensores da Teoria do Direito Penal do Inimigo, a supressão de uma série de garantias individuais.

Neste sentido, o status de pessoa não seria um dado natural, inerente a todo e qualquer indivíduo. O status de pessoa estaria relacionado diretamente com as expectativas normativas. Segundo Luiz Regis Prado, “ a atribuição dessa condição social – pessoa – a um indivíduo depende do grau de satisfação das expectativas normativas que a ele é capaz de prestar. O inimigo, portanto, seria incapaz de atender o mínimo de expectativas normativas, pois, em realidade, ele não só refuta a legitimidade do ordenamento jurídico, como busca a sua destruição”.(PRADO, 2009)

1.1 Caracterização do inimigo

O poder punitivo sempre discriminou os seres humanos, possuindo uma seletividade intrínseca. Segundo Zaffaroni, a individualização de um inimigo é uma construção tendencialmente estrutural do discurso legitimador do poder punitivo. (ZAFFARONI, 2007, p. 88)

Ainda segundo Zaffaroni, a “pré-história da legitimação discursiva do tratamento penal diferenciado do inimigo pode ser situada na antiguidade e identificada em Protágoras e Platão. Este último desenvolveu pela primeira vez no pensamento ocidental a idéia de que o infrator é inferior devido à sua incapacidade de aceder ao mundo das idéias puras e, quando esta incapacidade é irreversível, ele deve ser eliminado. Protágoras sustentava uma teoria preventiva geral e especial da pena, mas também postulava um direito penal diferenciado, segundo o qual os incorrigíveis deviam ser excluídos da sociedade (grifei)”(ZAFFARONI, 2007, p. 83).

Assim, tem-se que a idéia de eliminar o “estranho”, o violador da ordem social estatuída pelo Estado, o chamado “inimigo” remonta a séculos passados.

Zaffaroni ensina que toda a teorização legitimadora do tratamento penal diferenciado para inimigos ou estranhos baseou-se em emergências, em ameaças à própria sobrevivência da humanidade ou da sociedade, que assumiam o caráter de guerras e reclamavam um direito penal que neutralizasse o mal através de uma disposição ilimitada do poder. Historicamente, tem-se que a primeira emergência foi teorizada pelos criminólogos medievais, chamados de demonologistas, e foi sintetizada no famoso Malleus Malleficarum (KRAMER, 2005, p. 83): as mulheres foram as maiores inimigas teorizadas pelo direito penal dos primeiros séculos do renascimento do poder punitivo. Segundo consta, a aversão a elas era absoluta, uma vez que celebravam pactos com o pior inimigo – satã – e este não podia praticar o mal sem o concurso delas.(ZAFFARONI, 2007, p. 85/87)

A doutrina pré-moderna não só admitiu a seletividade do poder punitivo como tratou de legitimá-la, aceitando implicitamente que para os amigos rege a impunidade e para os inimigos o castigo.

Neste sentido, Bodin ensina que “há dois meios pelos quais as Repúblicas mantêm seu Estado e sua grandeza: os prêmios e os castigos. Os primeiros para os bons, os outros para os maus. Sem este equilíbrio, só resta esperar a inevitável ruína do Estado. Sem dúvida, não é necessário que todos os fatos criminosos sejam castigados, porque não haveria juízes em número suficiente para fazê-lo tampouco carrascos para executar suas ordens. Deste modo, para dez crimes, há apenas uma condenação e normalmente os condenados são ardilosos. Aqueles que têm amigos ou dinheiro habitualmente escapam da mão dos homens. Claro que nem seus amigos nem seus bens os protegerão da mão de Deus.” (ZAFFARONI, 2007, p. 89).

Quatro séculos depois do Malleus[2], o positivismo criminológico, retornou abertamente ao sistema inquisitorial. O estranho ou inimigo, agora compreendidos como o criminoso ou o dissidente, voltaram a ser biologicamente inferiores, não em razão de gênero, como no caso das bruxas, mas sim pelo seu status patológico – por pertencer a uma raça não suficientemente evoluída – ou por ser um degenerado. Dado à sua inferioridade considerada imutável, os estranhos ou inimigos (reconhecíveis pelo estereótipo) tornavam-se perigosos, colocando em risco a situação dos iguais, restando ao Estado, a tarefa de eliminar os “perigos” a fim de manter a tranqüilidade dos demais (ZAFFARONI, 2007, p. 91/93). Para o positivismo os iguais também eram submetidos a medidas policiais. Ocorre que, as medidas aplicadas aos inimigos eram eliminatórias, enquanto que as medidas aplicadas aos amigos eram corretivas[3].

Para Garofalo, a ciência penal teria por objeto a defesa contra os “inimigos naturais da sociedade”. Para ele, a sociedade devia produzir algo equivalente à seleção natural de Darwin, e os inimigos deviam ser eliminados. Sua definição de inimigo era brutalmente etnocentrista e racista. Nesta perspectiva, os inimigos não se circunscreviam aos criminosos graves, mas também incluíam os indesejáveis (pequenos ladrões, prostitutas, homossexuais, bêbados, vagabundos, jogadores etc), caracterizados desde muito antes como classes perigosas e depois batizadas como má vida, sendo-lhes destinadas penas sem delito, pelo simples fato de sustentarem condutas e posturas que não agradavam ao Estado.(ZAFFARONI, 2007, p. 102/104)

Assim, percebe-se a extrema liberdade que o Estado sempre dispôs para delimitar e dizer quem é o inimigo, em determinado contexto social. A legitimidade para contextualizar os iguais e eliminar os inimigos sempre esteve nas mãos do soberano.

Analisando a história do exercício real do poder punitivo tem-se que o conceito de inimigo nada mais é que um rótulo que se distribuiu e distribui sempre com a mais vasta arbitrariedade, a ponto de todos encontrarem-se sujeitos a serem eventualmente rotulados como inimigos, de acordo com a pretensão do Estado.(ZAFFARONI, 2007, p. 102) No entanto, a história nos demonstra que, toda vez que se legou poder desmedido ao Estado, este caminhou para um regime totalitário.

O tratamento diferenciado ao “inimigo” implica em uma lesão aos limites do Estado com respeito ao cidadão, consistindo em um tratamento mais repressivo para todos, o que remete muito mais ao Estado absoluto do que ao Estado de direito.

Qual a legitimidade que tem o Estado para definir quem é o inimigo do direito penal, para separar amigos de inimigos, cidadãos de não cidadãos?

A origem da definição de inimigo do Estado encontra-se no rompimento do Contrato Social. Todo aquele que rompe com o contrato social, é indesejável ao Estado, porque lhe retira sua tranqüilidade, abala sua soberania.

Segundo Rousseau, “ todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por suas más ações, rebelde e traidor da pátria, deixando de ser membro dela ao violar suas leis e até lhe fazer a guerra. Então, a conservação do Estado é incompatível com a sua; é preciso que um dos dois pereça, e quando se executa o culpado é mais como inimigo do que como cidadão. O processo e a sentença são a prova e a declaração de que o contrato social foi rompido e, por conseguinte, de que ele já não é membro do Estado”.(ROSSEAU, 2003, p. 101)

Schmitt, por sua vez, ensina que é o soberano quem decide quem é ou quem são os inimigos. Segundo ele, nas emergências, que são os momentos em que cabe definir e enfrentar o inimigo, o poder de defender  a Constituição corresponde ao Executivo e não ao Judiciário. O judiciário seria útil depois de definido o inimigo. Neste sentido, o soberano (o político) estaria habilitado a decidir e, de acordo com isso, suspender todos os limites e garantias até onde julgar necessário, sem controle algum do judiciário. (ZAFFARONI, 2007, p. 141/143)

Nesta esteira, percebe-se que o Estado, sob o manto de um discurso de segurança, define, de acordo com suas necessidades, quem são os inimigos, conforme lhe convém em determinado momento histórico.

A questão do inimigo quebra o paradigma liberal e passa por uma contraposição entre os princípios do Estado absoluto e do Estado liberal. O conceito de inimigo nunca é compatível com um Estado de direito. Isto porque, ao se limitar as liberdades de todos, buscando individualizar os inimigos, acaba-se estreitando as liberdades e possibilidades de defesa dos cidadãos perante o Estado, uma vez que, estar-se-ia neutralizando ou, pelo menos debilitando os controles dos cidadãos contra o Estado de Direito.

Hobbes, em “O leviatã”, parte do princípio de que o ser humano desenvolve suas faculdades por seu afã de poder e, a desconfiança e o desejo de guerra são as causas das disputas que, no estado de natureza, determinam um permanente estado de guerra, no qual não existem direitos, pois cada um tem o que pode obter pela força. Ainda segundo Hobbes, para pôr fim a este estado, os humanos firmam o contrato social, mediante o qual entregam todo o poder ao soberano, que não faz parte do contrato[4]. Sendo a soberania o único meio capaz de conter a guerra, a soberania não pode ser parcial: deve ser total.

No Estado Democrático de Direito, o poder emana do povo – democracia – e os  representantes do povo devem exercer o poder em favor destes. Ao agir desta forma, o soberano, em um Estado Democrático de Direito, coloca acima da própria instituição chamada Estado, o direito dos cidadãos. O poder deve preservar o indivíduo do arbítrio estatal, e não conceder ao Estado poder absoluto sobre os cidadãos. Ao se permitir a atribuição de poder de controle desmedido ao Estado, sem um sistema de freios de poder, corre-se o risco do próprio Estado passar a ser o inimigo. Não há nada capaz de impedir que, num Estado em que se introduz o conceito de inimigo, se visualize, posteriormente, um  Estado absoluto.

Muitas vezes se argumenta que só se priva o inimigo do estritamente necessário para neutralizar seu perigo, deixando aberta a porta para seu retorno ou incorporação social, preservando todos os seus demais direitos. Zaffaroni, por sua vez, ensina que “Poder-se-ia dizer que, assim como propõe encerrar o direito penal do inimigo num compartimento estanque para salvar o resto do direito penal (do cidadão), ele também aspira a limitar o caráter de não pessoa do inimigo quanto à intensidade da despersonalização. Tudo isso se coloca como uma limitação aos princípios do Estado de direito, imposta pela necessidade e em sua estrita medida. Sem dúvida, esta tática de contenção está destinada ao fracasso, porque não reconhece quer para os teóricos – e sobretudo para os práticos – da exceção, esta sempre invoca uma necessidade que não conhece lei nem limites”.(ZAFFARONI, 2007, p. 161)

Diz-se isso porque o juízo de periculosidade fica aberto para que o soberano, o Estado, defina quem é o inimigo. Quando busca-se distinguir cidadãos (pessoas) e inimigos (não pessoas), estamos nos referindo a seres humanos que são privados de certos direitos fundamentais em razão de não serem mais considerados pessoas.

A função do direito penal não é criar e delimitar inimigos, mas sim a redução e contenção do poder punitivo dentro dos limites exigidos pela dignidade humana. O poder jurídico deve proteger o cidadão das arbitrariedades cometidas pelo Estado. Se não consegue contribuir para que o poder jurídico assuma esta função, lamentavelmente o Direito Penal encontra-se fadado ao fracasso e, com ele, fatalmente o Estado de Direito perecerá.

Assim, deve-se ter em mente que, uma vez cometido um delito, os responsáveis devem ser individualizados, detidos, processados, julgados, condenados e levados a cumprir pena, dentro de um sistema penal constituído sob garantias constitucionais.

O que se discute é se os direitos dos cidadãos podem ser diminuídos para individualizar os inimigos, bem como se o Estado tem legitimidade para definir cidadãos e não cidadãos.  Caso se legitime esta arbitrariedade por parte do Estado, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto é possível limitar os direitos dos cidadãos, o que, sem sombra de dúvidas, legitima um Estado Totalitário, em face de um Estado de Direito.

2 Teoria do Direito Penal do Inimigo

Para Jakobs, inimigo é todo aquele que rescinde persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado. Aquele que se recusa a se adequar a um estado de cidadania não poderia usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. O indivíduo que age desta forma, não poderia ser visto como alguém que cometeu um erro, mas sim como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. (ZAFFARONI, 2007, p. 169)

A teoria do direito penal do inimigo encontra âncora na incorporação do punitivismo: idéia de que o aumento de pena é a solução para conter a criminalidade, bem como no Direito Penal Simbólico, para o qual a tipificação penal atua como mecanismo para a criação de uma identidade social.

Em linhas gerais, tem-se que o Direito Penal do Inimigo trata-se de uma teoria afeta a um direito penal excepcional, que fere princípios básicos contidos no ordenamento jurídico de um Estado Democrático, quais sejam: legalidade, proporcionalidade, culpabilidade e sobretudo os de caráter processual penal, como o de presunção de inocência, devido processo legal e outras garantias.

O direito penal, ao traçar penas pré-estabelecidas a serem aplicadas a eventuais transgressores de normas sociais positivadas, busca evitar que as pessoas saiam do caminho traçado pelas leis. O objetivo principal do direito penal seria proteger os valores tidos como de suma importância numa sociedade: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

Infringida alguma norma de conduta traçada pelo Estado, surge para este o direito de punir, objetivando manter o equilíbrio e a ordem social. No entanto, deve-se ter em mente que este direito não pode ser exercido a todo custo: é essencial que se respeitem as garantias fundamentais pertencentes a todos os cidadãos, tenham eles agidos de forma contrária ou não às regras  impostas pelo Estado.

Nesta esteira, tem-se que o direito penal é uma forma de controle social, o qual deve observar os preceitos constitucionais, haja vista que este controle consiste em uma forma do Estado invadir o direito de liberdade de cada indivíduo.

Ocorre que a Teoria do Direito Penal do Inimigo segue a linha do funcionalismo sistêmico defendido por Jakobs. De acordo com este modelo, o direito penal teria a função precípua de proteger a norma, sendo que a proteção aos bens jurídicos só aconteceria de maneira indireta. O problema deste sistema – funcionalismo sistêmico – é justamente a excessiva proteção dada à norma, o que pode causar grandes injustiças, uma vez que a norma protegida, em grande parte das vezes, pode ser inconstitucional. (NETO, 2009)

Uma das características primordiais do direito penal do Inimigo é se pautar pelo chamado direito penal do autor. Neste, o indivíduo deve ser punido pelo que é, independentemente do que tenha feito. O direito penal do autor se contrapõe ao direito penal do fato, no qual o indivíduo deve ser punido pelo que fez, de acordo com sua culpabilidade. Um exemplo histórico de direito penal do autor ocorreu no nazismo de Hitler, onde milhares de pessoas foram mortas, apenas pelo fato de serem judeus, sem sequer terem transgredido as leis vigentes à época. O direito penal do autor reflete um direito penal discriminatório, racista e preconceituoso, uma vez que passa a tratar um cidadão possuidor de direitos como mero objeto e não como pessoa.

O intuito principal da teoria do Direito Penal do Inimigo seria atuar de maneira preventiva contra aquelas pessoas que demonstram, de maneira inequívoca, que se afastaram do direito e não mais aderem ao contrato social (Rosseau). Estas pessoas configuram uma ameaça para o Estado, submetendo-se, assim, a um tratamento diferenciado, com o fim de preservar o equilíbrio e a paz social.

Jakobs defende que o objetivo do Direito Penal do Inimigo não é a garantia da vigência da norma, mas sim a eliminação de um perigo para o Estado (ZAFFARONI, 2007, p. 112). Neste sentido, a teoria visa eliminar perigos, o que exige que a punibilidade avance no sentido de punir, também, os atos preparatórios e a cogitação de um crime.

Para a Teoria do Direito Penal do Inimigo, o “inimigo” é considerado aquele “irreconciliavelmente oposto”, que apresenta um distanciamento duradouro e não incidental das regras de direito, o que pode-se verificar através de seu comportamento pessoal, profissão, vida econômica.(ZAFFARONI, 2007, p. 119)

Segundo Zaffaroni, “ O Direito Penal do Inimigo dirige-se a indivíduos que, por seu comportamento, externam uma pretensão de ruptura ou destruição da ordem normativa vigente e, portanto, perdem o status de pessoa e cidadão, submetendo-se a um verdadeiro direito penal de exceção, cujas sanções têm por finalidade primordial na mais a restauração da vigência normativa, mas assegurar a própria existência da sociedade em face desses indivíduos. O direito penal tem como uma de suas marcantes características o combate a perigos, isso representa, em muitos casos, a antecipação de punibilidade, na qual o inimigo é interceptado, em um estado inicial, apenas pela periculosidade que pode ostentar em relação à sociedade. Para ele não é mais o homem o centro de todo o Direito, mas sim o sistema, puramente socionormativo”.(ZAFFARONI, 2007, p. 76)

Em síntese, o tráfico de drogas, o terrorismo e o fantasma da criminalidade organizada têm sido os principais responsáveis pela disseminação de um direito penal excepcional: com resposta à sociedade, os penalistas legitimam seus discursos por meio do direito penal do inimigo.

Assim tem-se que o “Direito Penal do Inimigo” tem sido aplicado, dissimuladamente, em diversas legislações democráticas. Como exemplos de aplicabilidade desta teoria pode-se citar: imputação jurídica conforme critérios que são independentes da causalidade; minimização da ação em benefício da omissão; construção do dolo sobre a base do simples conhecimento – teoria do conhecimento; perda de conteúdo material do bem jurídico, o que permite uma nebulosa multiplicação de elos; cancelamento da exigência de lesividade nos tipos de perigo, sem perigo – perigo abstrato ou presumido; lesão à legalidade mediante tipos confusos e vagos e a delegação da função legislativa penal – leis penais em branco.(ZAFFARONI, 2007, p. 14)

Desta feita, como consectário da adoção da teoria em análise, tem-se admitido a flexibilização de princípios como o da legalidade, da presunção de inocência, de lesividade, o aumento desproporcional das penas, o abuso de medidas cautelares etc.

De acordo com o Direito Penal do Inimigo, aquele que se propõe a agir de maneira contrária à lei, acaba agindo de maneira contrária ao próprio Estado e, deste modo, deve ser encarado como um inimigo, tendo, como conseqüência, suprimidas algumas de suas garantias fundamentais. Para a teoria do direito penal do inimigo, a pessoa que não se enquadra no estado de cidadania também não faz jus aos direitos assegurados aos cidadãos e, portanto, são tratados de modo diferenciado pela justiça.

O inimigo representa uma ameaça ao próprio Estado e, por este motivo, coloca em risco constante a paz social que é de interesse de todos. O inimigo não pode ser tratado como pessoa e, da mesma forma, não pode ser considerado como sujeito de direito, mas apenas como objeto de direito. (NETO, 2009)

Segundo Zaffaroni, a proposta de Jakobs, para aplicação do direito penal do inimigo, possui sua lógica própria e acarreta a inevitável quebra do Estado de Direito Isto porque, para Jakobs, “em casos excepcionais, o Estado de direito deve cumprir sua função de proteção e está legitimado para isso em razão da necessidade – ou seja, que a esta não se podem opor obstáculos derivados de um conceito abstrato do Estado de direito –, Jakobs pressupõe que alguém deve julgar a necessidade e que este alguém não pode ser outro senão o soberano. O Estado de Direito concreto de Jakobs, deste modo, torna-se inviável, porque seu soberano, invocando a necessidade e a emergência, pode suspendê-lo e designar como inimigo quem considerar oportuno, na extensão que lhe permitir o espaço de poder que dispõe”(ZAFFARONI, 2007, p. 163)

É neste sentido que Zaffaroni afirma que “existe uma dialética contínua no Estado de direito real, concreto, histórico, entre este e o Estado de polícia. O Estado de Polícia que o Estado de direito carrega em seu interior nunca cessa de pulsar, procurando furar e romper os muros que o Estado de direito lhe coloca”. (ZAFFARONI, 2007, p. 163).

Segundo Zaffaroni, o Estado de polícia está sempre inventando novos inimigos e o direito penal deve sempre caminhar para o ideal do Estado de direito, uma vez que, quando deixa de fazê-lo, o Estado de polícia avança.

Ainda segundo Zaffaroni, a introdução do inimigo no direito ordinário de um Estado de direito o destrói, porque obscurece os limites do direito penal invocando a guerra, e os do direito humanitário invocando a criminalidade. Neste sentido, mais cedo ou mais tarde, dependendo das circunstâncias políticas que concedam um poder mais efetivo ao soberano, desemboca-se no Estado de polícia e passa-se, assim, para um Estado absoluto.

A função do direito penal de todo Estado de direito deve ser a redução e contenção do poder punitivo, o que deve ocorrer através da proteção à garantias penais e processuais penais, o que constitui a essência da “cápsula que encerra o Estado de polícia”. (ZAFFARONI, 2007, p. 173)

Assim, tem-se que o direito penal aplicável em um Estado Democrático de Direito não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.

O legítimo direito penal deve existir para tutelar e preservar os bens jurídicos mais importantes. Não deve servir como um instrumento de guerra. A lógica da guerra adotada pela teoria do Direito Penal do Inimigo, qual seja, eliminar inimigos, ocasiona excessos por parte do Estado, ocasionando um punitivismo exacerbado.

Deve-se ter cautela na legitimação do discurso referente à aplicabilidade da teoria do Direito Penal do Inimigo, uma vez que este admite e legitima o tratamento de uma pessoa como não pessoa, ou seja, considerada como um ente puro ou coisa perigosa, sem se importar conceitualmente com a extensão dos direitos de que a pessoa é privada por causa disto.

O chamado discurso das garantias não é um luxo ao qual se pode renunciar em tempos de crise, sob o manto das chamadas emergências sociais. A melhor garantia de eficácia do direito penal encontra-se no respeito aos direitos fundamentais. Sua inobservância deslegitima e desacredita qualquer intervenção penal.

Assim, ao se falar em Direito Penal do Inimigo, há que se considerar se este é compatível ou não com um Estado Democrático de Direito. Deve-se ter em mente que o “ius puniendi” estatal não pode ser exercido de forma discricionária e arbitrária, devendo ter como limite os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição, preservando-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana, corolário do Estado Democrático de Direito.

3 Sistema Punitivo Democrático

O direito penal do inimigo, defendido por Jakobs, acaba por legitimar a aplicação de um modelo punitivo que não observa as garantias típicas de um Estado de Direito Democrático.

Ocorre que é inadmissível, em um paradigma de Estado Democrático, a aplicabilidade de um direito penal desvinculado de garantias, pautado por simbolismos ineficazes, pelo adiantamento da punibilidade por meras suspeitas, por um punitivismo antecipado, em total afronta aos princípios basilares de um direito penal garantista.

As constituições democráticas, em sua essência, ao estabelecerem direitos e garantias a todos os cidadãos, atuam como mecanismos de auto-limitação: concedem direitos e prescrevem garantias para que a sociedade, no momento de suas paixões e fraquezas, não se subsuma ao discurso punitivista desenfreado, evitando assim a legitimação de um direito penal pautado pela antecipação de juízos de culpabilidade e pelo simbolismo penal.

Todos têm direito a um rol mínimo de liberdades, as quais são estabelecidas na Constituição de um Estado de Direito e são elementos legitimadores de um sistema punitivo democrático.

Luigi Ferrajoli, principal expoente da teoria do garantismo penal, afirma que a primeira preocupação na elaboração de um sistema punitivo democrático é assegurar o “máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade”. (FERRAJOLI, 2002, p. 30)

Ferrajoli, ensina que o alcance da racionalidade e confiabilidade no juízo se pauta no convencionalismo penal, que está ligado à legalidade estrita, e no cognitivismo penal, o qual se relaciona com a jurisdicionalidade estrita. (FERRAJOLI, 2002, p. 31)

Ainda segundo os ensinamentos de Ferrajoli, o convencionalismo penal, também conhecido como princípio da legalidade estrita, trata-se de um postulado que deve orientar a técnica legislativa, uma vez que vincula o legislador à taxatividade e à precisão na formulação de regras que prescreverão condutas puníveis, o que evitaria a tipificação de condutas penais por meio de normas que não estejam relacionadas a fatos, mas à pessoas, “ Como as normas que, em terríveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem “desocupados” e os “vagabundos”, os “propensos a delinqüir (…)”.(FERRAJOLI, 2002, p. 21)

Neste sentido é que se tem como imprescindível, em um sistema punitivo democrático, a existência de tipos penais que descrevam taxativamente as ações que podem ser imputadas a eventuais infratores, excluindo desta estrutura qualquer componente a ser aferido extralegalmente, evitando a vigência de tipos penais em branco, os quais acabam conferindo certa discricionariedade para que o juízo defina a abrangência da norma “selecionando livremente as poucas pessoas sobre as quais, em casos concretos, quer exercer o poder, bem como a medida e a forma em que decide fazê-lo. Para tal, exerce um constante poder de vigilância controladora sobre toda a sociedade e, em especial, sobre os que supõe ser, real ou potencialmente, daninhos para a hierarquização social”. (ZAFFARONI, 2007, p. 31)

A criação de condutas puníveis de modo indeterminado, através de tipos penais em branco, permite discriminações fundadas nas característica pessoais do agente, ao arbítrio do juízo, o que vai de encontro ao princípio da estrita legalidade. A possibilidade do juízo analisar as qualidades do agente, transforma o processo penal em um instrumento de análises subjetivas, obstando seu real objetivo que é buscar a comprovação de fatos objetivos.

No que concerne ao cognitivismo processual, Ferrajoli defende que ao contrário dos juízos valorativos, os juízos penais devem ser predominantemente cognitivos, ou seja, a hipótese acusatória deve ser passível de verificação e de exposição à refutação. Neste sentido, somente poder-se-ia falar em imposição de pena a um fato determinado, descrito e reconhecido pela lei como delituoso, se este fosse passível de comprovação, através da produção de provas e contra-provas.

Tem-se que, numa perspectiva garantista, o fundamento de legitimidade do Estado e, em conseqüência, a legitimidade de um sistema punitivo encontra-se fundado no respeito aos direitos fundamentais. “A garantia desses direitos correspondem a pré-condições de convivência, sendo que sua lesão por parte do Estado justificaria o dissenso, a resistência e a guerra civil. O que  nos parece relevante sublinhar é o fato de que todas as pessoas, independentemente de incorrerem ou não em sanção penal preservam e devem ter garantidas igualmente condições míninmas de dignidade. O garantismo penal é um instrumento de salvaguarda de todos, desviantes ou não, visto que, em sendo estereótipo de racionalidade, tem o escopo de minimizar a violência e garantir a paz. (CARVALHO, 2001, p. 99)

Ocorre que, nas legislações contemporâneas, tem-se admitido, por diversas vezes, os chamados discursos de terrorismo estatal. Estes, por sua vez, legitimam o chamado movimento “Lei e Ordem”, o qual visa aumentar o poder estatal e diminuir as garantias individuais, utilizando-se de argumentos fundados na emergência como justificativa para uma legislação de exceção e na interpretação constitucional sensível à adoção de medidas extraordinárias, as quais se justificariam como resposta a fenômenos emergenciais (aumento de criminalidade, na maioria das vezes), mas cuja emergência acaba por se alongar no tempo, por prazo indeterminado. Este movimento é, sem sombra de dúvidas, um dos difusores da Teoria do Direito Penal do Inimigo.

Ocorre que a legitimação da aplicabilidade deste direito penal de contenção, de emergência, de guerra, de combate ao inimigo esbarra com os princípios basilares de um Estado Democrático de Direito e, por conseqüência, não se coadunam com um sistema punitivo democrático.

A supressão e a relativização das garantias constitucionais não coadunam com um sistema punitivo democrático, uma vez que despersonalizam o ser humano e fomentam a metodologia do terror.

Assim, tem-se que o verdadeiro inimigo do direito penal é o Estado de polícia, que por sua essência, busca o absolutismo. Na medida em que se legitima o tratamento de algumas pessoas como “inimigas” pelo Estado, renuncia-se ao princípio do Estado de Direito, uma vez que se desnuda a pessoa de alguns de seus direitos essenciais, e com isso se abre espaços para o avanço do poder punitivo sobre todos os cidadãos e, em conseqüência, para o Estado de polícia. Neste sentido defende-se a existência de um direito penal que deve “fortalecer a contenção das pulsões absolutistas”, ou seja, deve estar sempre do lado do Estado de direito, através da aplicação de um sistema punitivo democrático, que rejeite a aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo.

Segundo Zaffaroni, o esforço do Estado de polícia em furar, debilitar e explodir a couraça do Estado de direito é contínuo e, por este motivo, deve o Estado de direito estar sempre atento e em alerta para não ceder nenhum espaço, funcionando como um sistema de contenção às pulsões autoritárias que surjam sob o manto de eventuais emergências que visem legitimar a expansão do poder punitivo, haja vista que o Estado de polícia está sempre inventando novos inimigos.

A luta social para que as garantias constitucionais sejam asseguradas trata-se de uma tentativa de sobrevivência do paradigma de Estado Democrático de Direito, ante sua iminente quebra, introduzida pela aplicação dissimulada, de teorias como a do Direito Penal do Inimigo.

O sistema punitivo garantista deve ser observado nos Estados Democráticos de Direito, sob pena de cairmos na falácia normativista, em que o direito vigente é incontestavelmente tido como válido, enquanto continuamos submetidos a sistemas desiguais e manipuladores, que sustentam o Estado como única forma legítima de produção e aplicação do direito.(ASSUNÇÃO, 2006)

Conclusão

Ao se analisar os contornos do paradigma de Estado Democrático de Direito, tem-se que a dignidade da pessoa humana é um de seus princípios basilares.

Quando se fala em proteção integral à dignidade humana está-se referindo ao fato de que todo indivíduo, sem nenhuma exceção, possui dignidade pelo simples fato de possuir natureza humana. Trata-se de característica inerente e distintiva de cada indivíduo, a qual dá vazão a uma gama de direitos e deveres também fundamentais, previstos na Constituição de um país.

A teoria do Direito Penal do Inimigo, ao defender que a uma “classe” de indivíduos, os delinqüentes por tendência, que reiteram na prática de delitos e ameaçam a ordem estatal, deve ser aplicado um direito penal excepcional, que permita a relativização de garantias processuais para a aplicação de sanções efetivas ao criminoso, choca-se diretamente com a estrutura constitucional do Estado Democrático de Direito.

O axioma da igualdade, característica fundamental de um Estado Constitucional, não pode ser sopesado, frente à alegação de que os indivíduos considerados perigosos devam ser eliminados.

O Estado não possui legitimidade constitucionalmente reconhecida para separar “inimigos” de “cidadãos”.

A existência de um direito penal para a generalidade, pautado nas garantias e direitos constitucionais e, por outro lado, de um direito penal para os inimigos não possui legitimidade na ordem jurídica. Retirar de um indivíduo o seu caráter de pessoa, pelo simples fato de não se adequar à ordem jurídico-penal, e tratá-lo como um inimigo do Estado, é negar-lhe respeito à dignidade humana.

Todo aquele que delinqüe, seja de forma reiterada ou esporadicamente, deve ter direito a um devido processo legal, revestido de todas as garantias estatuídas na Constituição da República. Agir de forma diferente, admitindo que um indivíduo possa perder seu status de pessoa, é fomentar o surgimento de um Estado Totalitário.

Os direitos e garantias fundamentais próprios de um Estado de Direito, quais sejam: princípio da legalidade, da igualdade, da intervenção mínima e da culpabilidade, bem como o direito à presunção de inocência, à tutela judicial, ao devido processo legal etc, são pressupostos irrenunciáveis da própria existência do Estado de Direito. Promover e/ou permitir a derrogação destes direitos e garantias constitucionais, mesmo em casos extremos e considerados excepcionais, é admitir o desmantelamento do Estado de Direito. É admitir que o direito penal se transforme em um direito a serviço do Estado, uma vez que o direito passa a se submeter aos interesses que em cada momento determine o Estado ou aqueles que controlam ou monopolizam o poder.

No entanto, é extremamente prejudicial concentrar nas mãos do Estado, poderes ilimitados, acarretando o renascer de um Estado Totalitário, formalmente constituído como Estado Democrático de Direito que, na verdade, se funda em políticas totalitárias.

O Direito Penal não tem como função precípua, eliminar perigos e destruir inimigos do Estado. Pelo contrário, cabe ao Direito Penal, a tarefa de promover a tranqüilidade social, harmonizar as relações jurídicas, através da redução e contenção do poder punitivo, dentro dos limites exigidos pela dignidade humana. A aplicação desvirtuada do direito penal, legitimada pelo discurso punitivista de contenção da criminalidade, em momentos de emergências sociais e clamores públicos, deve ser contida pela estrita observância do princípio da dignidade humana que é a base, o freio de arbitrariedades a serem cometidas em um Estado Democrático de Direito.

Admitir a aplicação do Direito Penal do Inimigo, em um Estado Democrático de Direito é fomentar a existência deste Estado apenas no plano formal, haja vista que sua aplicabilidade, seus princípios e suas garantias encontrar-se-ão comprometidos, uma vez que incompatíveis com os preceitos do Direito Penal do Inimigo.

A seletividade é uma característica estrutural do poder punitivo. O direito penal é aplicado àqueles que, de forma eventual ou reiterada, praticam fatos que são tipificados como delitos. Todos os que praticam as condutas definidas como fatos típicos devem ser tratados de forma igual, respeitando-se seus direitos e garantias fundamentais, permitindo, assim, a vigência de um direito penal isonômico. Neste sentido, os responsáveis pelos delitos cometidos, devem ser individualizados, detidos, processados, julgados e levados a cumprir a pena, dentro de um sistema penal revestido por garantias constitucionais. Admitir a utilização do direito penal como um mero sistema seletivo a favor do Estado, para conter seus inimigos, aqueles que lhe causam certo incômodo, é legitimar, sem sombra de dúvidas, a aplicação de um direito penal discriminatório e ilegítimo, o que é inadmissível em um Estado Democrático de Direito.