Análise crítica do crime impossível

Resumo: Inicialmente vale destacar o conceito de crime impossível quando o agente realiza uma conduta e não atinge o seu objetivo por absoluta ineficácia do meio, bem como por absoluta impropriedade do objeto material utilizado na empreitada criminosa (ESTEFAM, 2013, p. 266). Além disso, caso a impropriedade ou ineficácia forem somente relativas, não haverá crime impossível, mas sim crime tentado. O exemplo típico correspondente é o acionamento do gatilho de arma de fogo sem que os projéteis disparem ou tentar furtar levando as mãos ao bolso vazio da vítima. A distinção é importante, ou seja, serão relativas quando meramente ocasionais ou circunstanciais, e absolutas quando constantes, permanentes, ou seja, quando total e irremediavelmente inviável a consumação do delito (ESTEFAM, 2013, p. 266). Diante de tais considerações, é de suma importância o estudo dos contornos jurídicos do crime impossível, visando sua aplicabilidade conceitual nas lides penais, levando em consideração sua compatibilidade com as medidas de política criminal.

Palavras-chave: Análise; Crítica; Crime; Impossível.

Abstract: Initially it is worth highlighting the concept of an impossible crime when the agent performs a conduct and does not reach his goal by absolute ineffectiveness of the environment, as well as by absolute impropriety of the material object used in the criminal enterprise. (ESTEFAM, 2013, p.266) Moreover, if impropriety or inefficacy is only relative, there will be no crime impossible but rather attempted crime. The typical example is the firing of a firearm without the projectiles firing or attempting to steal by placing their hands in the victim's empty pocket. The distinction is important, that is, they will be relative when only occasional or circumstantial, and absolute when constant, permanent, that is, when total and irremediably infeasible the consummation of the offense (ESTEFAM, 2013, p.266). Faced with such considerations, it is of utmost importance to study the legal contours of the crime that is impossible, aiming at its conceptual applicability in criminal cases, taking into account its compatibility with criminal policy measures.

Keywords: Analysis; Criticism; Crime; Impossible.

Sumário: 1. O crime impossível; 2. Teorias sobre o crime impossível; 3. Hipóteses de crime impossível; 4. O crime impossível e a súmula nº 145 do STF; 5. Diferença entre crime impossível e crime putativo; referências.

1. O CRIME IMPOSSÍVEL

O crime impossível configura causa de exclusão da adequação típica do crime tentado (natureza jurídica) (ESTEFAM, 2013, p. 266).

Entre os problemas penais que são fontes de calorosos debates está o chamado crime impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase crime (BITENCOURT, 2012, p. 534).

Muitas vezes, após a prática do fato, constata-se que o agente jamais conseguiria consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto visado pela ação executiva (BITENCOURT, 2012, p. 534).

Há, portanto, duas espécies diferentes de crime impossível: a) por ineficácia absoluta do meio empregado; b) por absoluta impropriedade do objeto. São hipóteses em que, se os meios fossem idôneos ou próprios fossem os objetos, haveria, no mínimo, início de execução de um crime. Na primeira hipótese, o meio por sua natureza, é inadequado, inidôneo, absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido pelo agente. No entanto, é indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficácia do meio for relativa, haverá tentativa punível (BITENCOURT, 2012, p. 534).

Os exemplos clássicos, como ineficácia absoluta do meio, são os da tentativa de homicídio por envenenamento com a aplicação de farinha em vez de veneno, ou o agente que aciona o gatilho, mas a arma encontra-se descarregada. Ocorre a segunda hipótese quando o objeto é absolutamente impróprio para a realização do crime visado. Aqui também a inidoneidade tem de ser absoluta. Há crime impossível, por exemplo, nas manobras abortivas em mulher que não está grávida; no disparo de arma de fogo, com animus necandi, em cadáver (BITENCOURT, 2012, p. 534).

É também chamado quase crime, tentativa inidônea ou inadequada. Tem disciplina jurídica contida no art. 17 do CP: "Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime" (JESUS, 2012, p. 393).

Em determinados casos, após a prática do fato, verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto material (pessoa ou coisa sobre que recai a conduta). Assim, há dois casos de crime impossível: 1º) delito impossível por ineficácia absoluta do meio; 2°) delito impossível por impropriedade absoluta do objeto (JESUS, 2012, p. 393).

Dá-se o primeiro quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza, é absolutamente incapaz de produzir o evento. Ex.: o agente, pretendendo matar a vítima mediante propinação de veneno, ministra açúcar em sua alimentação, supondo-o arsênico. Outro exemplo: com o mesmo intuito, aciona o gatilho do revólver, mas a arma está descarregada. Dá-se o segundo caso quando inexiste o objeto material sobre o qual deveria recair a conduta, ou quando, pela sua situação ou condição, torna impossível a produção do resultado visado pelo agente. Ex.: A, pensando que seu desafeto está a dormir, desfere punhaladas, vindo a provar-se que já estava morto; A, supondo que seu inimigo está no leito, dispara tiros de revólver, quando o mesmo ainda não se recolhera; a mulher, supondo-se em estado de gravidez, pratica manobras abortivas; o agente, supondo de outrem um objeto, tira o próprio (JESUS, 2012, p. 393).

2. TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSÍVEL

De acordo com Rogerio Greco várias teorias surgiram com o escopo de elucidar o crime impossível. Dentre elas, podemos destacar duas: teoria subjetiva e teoria objetiva. A teoria objetiva biparte-se em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada (moderada ou matizada) (GRECO, 2008, p. 287).

De acordo com a teoria Objetiva o agente não é punido porque objetivamente não houve perigo para a coletividade, na teoria Objetiva pura o crime é sempre impossível, sejam a ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativa, na teoria Objetiva temperada, só é crime impossível se forem absolutas. Quando relativas, há tentativa (CAPEZ, 2004, p. 243).

Para a teoria subjetiva, de von Buri, não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente ineficazes ou impróprios, pois que, para a configuração da tentativa, basta que o agente tenha agido com vontade de praticar a infração penal. Ressalte-se que o agente, para essa teoria, é punido pela sua intenção delituosa, mesmo que no caso concreto bem algum se colocasse em situação de perigo. Segundo Hungria, mesmo de acordo com a teoria subjetiva, "deve ter-se em conta somente a vontade criminosa, desde que manifesta pela conduta do agente" (GRECO, 2008, p. 287).

A teoria subjetiva atende a um sentimento natural do homem que, em muitas situações, indaga a si próprio: Se o agente deu mostras suficientes de que queria cometer o crime, praticando atos de execução tendentes a consumá-lo, por que deverá ficar impune se não conseguir alcançar o resultado em virtude da ocorrência de uma circunstância alheia à sua vontade?

Em lado diametralmente oposto se encontra a teoria objetiva pura.

Para essa teoria, não importa se o meio ou o objeto eram absoluta ou relativamente inidôneos para que se pudesse chegar ao resultado cogitado pelo agente, uma vez que em nenhuma dessas situações responderá ele pela tentativa. Na lição de Hungria, segundo essa teoria, "não se pode distinguir entre inidoneidade absoluta ou relativa: em ambos os casos, não há bem jurídico em perigo e, portanto, não existe fato punível". 

Em situação intermediária encontra-se a teoria objetiva temperada, moderada ou matizada, que entende somente puníveis os atos praticados pelo agente quando os meios e os objetos são relativamente eficazes ou impróprios, isto é, quando há alguma possibilidade de o agente alcançar o resultado pretendido.

Há ainda a Teoria Sintomática que tem com critério decisivo a periculosidade do agente. É preciso que a conduta seja indício de sua temibilidade criminal (JESUS, 2012, p. 394). O tratamento que se dá ao agente que apresenta tais características por ter manifestado periculosidade, o sujeito recebe uma medida de segurança. (ESTEFAM, 2013, p. 266).

A Teoria adotada pelo Código Penal: objetiva temperada. Na sistemática atual do Código Penal, o que importa é a conduta, objetivamente, não ter representado nenhum risco à coletividade, pouco importando a postura subjetiva do agente. Um sujeito que, fazendo uso de uma arma absolutamente inapta a efetuar disparos, a emprega com finalidade homicida, teve uma postura psicológica censurável (teoria subjetiva) e revelou ser perigoso para o convívio social (teoria sintomática), mas, como o fato não representou nenhum risco objetivo de lesão à coletividade, ante a impossibilidade ab initio de se consumar (é impossível matar alguém a tiros com uma arma que não atira), a lei considera-o atípico. O que importa, portanto, é o risco objetivo de lesão ínsito na conduta, e não a intenção que tinha o agente, ou o perigo que ficou evidenciado em seu comportamento (CAPEZ, 2004, p. 243).

3. HIPÓTESES DE CRIME IMPOSSÍVEL

Apesar da variedade de situações que pode ensejar o crime impossível, algumas merecem destaque por sua previsão legal. A primeira delas é a ineficácia absoluta do meio, ou seja, o meio empregado ou o instrumento utilizado para a execução do crime jamais o levarão à consumação. Fernando Capez (2004, p. 239) informa como exemplo o seguinte caso: um palito de dente para matar um adulto, uma arma de fogo inapta a efetuar disparos ou uma falsificação grosseira, facilmente perceptível, por exemplo, são meios absolutamente ineficazes. Obs.: a ineficácia do meio, quando relativa, leva à tentativa e não ao crime impossível. Exemplo: um palito é meio relativamente eficaz para matar um recém-nascido, perfurando-lhe a moleira.

Outra hipótese é a impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a coisa sobre que recai a conduta é absolutamente inidônea para a produção de algum resultado lesivo. Exemplo: matar um cadáver, ingerir substância abortiva imaginando-se grávida ou furtar alguém que não tem um único centavo no bolso. No delito de roubo, caso o bem não tenha valor econômico ou a vítima não esteja trazendo consigo qualquer quantia, haverá crime impossível ante a impropriedade absoluta do objeto material; no entanto, subsidiariamente, o agente responderá pelo delito de constrangimento ilegal, funcionando o tipo do art. 146 do Código Penal como soldado de reserva. Obs.: a impropriedade não pode ser relativa, pois nesse caso haverá tentativa. Exemplo: o punguista enfia a mão no bolso errado. Houve circunstância meramente acidental que não torna impossível o crime. No caso, responde por tentativa. Por outro lado, se a vítima não tivesse nada em nenhum de seus bolsos, a impropriedade seria absoluta, inviabilizando totalmente a consumação do delito e tornando-o impossível (CAPEZ, 2004, p. 240).

A aferição da idoneidade deve ser feita no momento em que se realiza a ação ou omissão delituosa, e existem critérios para tal aferição: primeiro se concretamente os meios ou o objeto eram inidôneos para a consecução do resultado já antes de se iniciar a ação executória, o crime é impossível; segundo se os meios ou o objeto tornam-se inidôneos concomitantemente ou após o início da execução, tipifica-se uma tentativa do crime que se pretendia cometer, porque, no momento em que o agente praticou o crime, este tinha possibilidade de consumar-se. Fernando Capez (2004, p. 240) informa como exemplo o seguinte caso: Caio envenena a vítima, que já tinha sido envenenada antes por outra pessoa. Vindo ela, posteriormente, a falecer em decorrência do veneno anterior, não se poderá falar em crime impossível no tocante a Caio, que, assim, responderá por tentativa, porque a vítima ainda estava viva quando ele a envenenou, sendo esse objeto material idôneo para sofrer a agressão homicida. O resultado só não ocorreu em decorrência de conduta anterior, que produziu sozinha o evento morte.

E ainda, com sabedoria ímpar, Fernando Capez (2004, p. 240) explicita acerca do delito putativo por erro de tipo, senão vejamos:

“Delito putativo por erro de tipo: no erro de tipo, o agente não sabe, devido a um erro de apreciação da realidade, que está cometendo um delito (compra cocaína, pensando ser talco; mata uma pessoa, achando que é um animal; etc.); no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal (a mulher acha que está grávida e ingere substância abortiva; o agente atira em um cadáver, supondo-o vivo; etc.). É o contrário, portanto. No primeiro, o autor não quer cometer um crime, enquanto no segundo, sim, mas não consegue. Costuma-se dizer que no delito putativo por erro de tipo o sujeito é um criminoso incompetente. Esse delito constitui crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto. Delito putativo por obra do agente provocador (também chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou experiência): a polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situação, na qual induz o agente a cometer o delito (investigadora grávida pede para médico fazer aborto ilegal e depois o prende em flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o traficante etc.). Nessa situação o autor é o protagonista de uma farsa que, desde o início, não tem a menor chance de dar certo. Por essa razão, a jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver delito ante a atipicidade do fato (Súmula 145 do STF). O crime é impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado, provocada pelo conjunto das circunstâncias exteriores adrede preparadas, que tomam totalmente impossível ao sujeito atingir o momento consumativo. O elemento subjetivo do crime existe, mas, sob o aspecto objetivo, não há, em momento algum, qualquer risco de violação do bem jurídico, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores. O desprevenido sujeito opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância dos agentes policiais toma impraticável a real consumação do crime.”

4. O CRIME IMPOSSÍVEL E A SÚMULA Nº 145 DO STF

De acordo com a súmula nº 145 do STF: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação", ou seja, se a polícia preparar o flagrante de modo a tornar impossível a consumação do delito, tal situação será determinada em crime impossível, não havendo, por conseguinte, qualquer conduta que esteja a merecer a repreensão do Estado. Quando preparado o flagrante pela polícia, a total impossibilidade de se consumar a infração penal almejada pelo agente pode ocorrer tanto no caso de absoluta ineficácia do meio por ele utilizado como no de absoluta impropriedade do objeto.

A distinção entre flagrante preparado e o flagrante esperado é que no primeiro caso o agente é estimulado pela vítima, ou mesmo pela autoridade policial, a cometer a infração penal com o escopo de prendê-Io, e no segundo caso, a vítima e a autoridade policial, e até terceiros que se prestem a esse papel, são conhecidas como agentes provocadores. Já no flagrante esperado não haveria essa estimulação por parte da vítima, da autoridade policial ou mesmo de terceiros, no sentido de induzir o agente à prática do delito. O agente, aqui, não é induzido a cometer delito algum. A autoridade policial tendo assim, prévio conhecimento da intenção do agente em cometer a infração penal, o aguarda, sem estimulá-Io a absolutamente nada, e cuida de todos os detalhes de modo a evitar a consumação do crime. Essa hipótese é conhecida como possibilidade de tentativa.

 Não importa se o flagrante é preparado ou esperado. Desde que o agente não tenha qualquer possibilidade, em hipótese alguma, de chegar à consumação do delito, o caso será o de crime impossível, considerando-se a absoluta ineficácia do meio por ele empregado, ou a absoluta impropriedade do objeto. Se, porventura, restar consumada a infração penal, mesmo que tenham sido tomadas todas as providências para evitá-la, o agente responderá pelo crime, haja vista que, nesse caso, tendo conseguido alcançar o resultado inicialmente pretendido, é sinal de que os meios ou os objetos não eram absolutamente ineficazes ou impróprios. Rogério Greco (2008, p. 292)

5. DIFERENÇA ENTRE CRIME IMPOSSÍVEL E CRIME PUTATIVO

Embora ambos os crimes tanto o impossível como no crime putativo a conduta do agente seja dirigida ao cometimento de uma infração penal, há diferença entre os dois institutos.

No crime impossível, existe previsão em nosso ordenamento jurídico da infração penal que o agente pretende praticar.

Contudo, por absoluta ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Já no crime putativo a situação é diversa, pois que o agente almeja praticar uma infração que não encontra moldura em nossa legislação. O fato por ele praticado é atípico. É considerado, portanto, um indiferente penal. Rogério Greco (2008, p. 293)