Análise da ordem pública como fundamento da prisão preventiva, violação do sistema acusatório

Resumo: Este artigo tem como principal objetivo demonstrar a insegurança do subjetivismo jurídico para decretação da prisão preventiva como meio de assegurar a garantia da ordem pública. Levantar o conceito doutrinário do que seria ordem pública bem como o entendimento do TJMG – Tribunal de Justiça Minas Gerais. Inclusive, o entendimento dos tribunais superiores – STJ – Superior Tribunal de Justiça – STF – Supremo Tribunal Federal. Destarte, promover uma ampla análise da decretação da prisão preventiva para assegurar a ordem pública. E por fim, demonstrar a possível violação do sistema acusatório e inconstitucionalidade desse instituto.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Ordem pública. Violação do sistema acusatório. Presunção de inocência.

Abstract: This article has as main objective to demonstrate the insecurity of subjectivism for declaration of legal preventive detention as a means to ensure the security of public order. Lift the doctrinal concept of public order as well as the understanding of the MINAS GERAIS APPEAL COURT-Court of Justice of Minas Gerais (TJMG). Even the understanding of superior courts-STJ-Superior Court of Justice – STF – Federal Supreme Court. Thus, foster a broad analysis of the declaration of preventive detention to ensure public order. And finally, demonstrate the possible infringement of the adversarial system and unconstitutionality of this Institute.

Keywords: Pre-trial detention. Public order. Infringement of the adversarial system. Presumption of innocence.

1 Introdução

Em pleno século XXI, nossa legislação processual penal, ainda permanece atrelada à codificação elaborada no distante ano de 1941. Certamente que no decorrer dos anos, várias alterações ocorreram. Não podendo ser de forma diferente. É sabido que o direito precisa evoluir junto com a sociedade para que possa atender aos interesses comuns.

Nosso atual código de processo penal foi inspirado na legislação processual penal italiana, produzida na década de 30, em pleno regime fascista. Destarte, é inequívoco aduzir que a nossa atual legislação penal foi elaborada, sob patente influência de um regime altamente autoritário, a qual tinha por objetivo um tratamento mais severo a aqueles que delinquissem. Isso esta posto na exposição de motivos do CPP – 1941.

Aliás, essa não é uma ideia sem fundamentos, pois, na atualidade, a expressão mais utilizada pela sociedade contemporânea é a de impunidade aos que cometem delitos. Isso fomentado e potencializado por uma falsa sensação de insegurança que tem como maior fonte a mídia. Um veículo de comunicação altamente influenciador e manipulador dos que se rendem as suas matérias sensacionalistas.

Não obstante, o nosso CPP ser tão arcaico como a ideia de impunidade é razoável aduzir que para se submeter às normas constitucionais vigentes, foi necessário passar por inúmeras alterações, o que, infelizmente, ainda não foi o suficiente para alcançar esse objetivo.

2 Da prisão preventiva

Ante a análise da prisão preventiva, fazem-se necessárias algumas considerações constitucionais sobre o tema. A prisão preventiva tem seu limite no princípio da presunção de inocência, até porque o indiciado ou acusado não pode cumprir antes de sentença definitiva condenatória. A exceção a esta regra são as prisões cautelares.

Alexandre de Morais assevera que:

“A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a persecução juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seus status libertatis. Dessa forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado” (DE MORAIS, 2003, p. 120).

Eugênio Pacelli assevera que:

“ Se a prisão em flagrante busca a sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo” (OLIVEIRA, 2013, p. 550).

Como bem esclarecido pelo professor, a prisão possui dupla finalidade. A primeira é a proteção da pessoa que sofreu os efeitos da conduta criminosa. A outra visa impedir que novas condutas praticadas pelo acusado ou terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.

Todavia, é preciso esclarecer esta ultima finalidade. Primeiro, é impossível precisar se um agente irá praticar outra conduta delituosa ou não, a não ser que ele revele tal intenção. Outro ponto é que a prisão deve ser utilizada pelo poder público como exceção, pois é dever do estado a máxima tutela da liberdade. Aqui, se aplica o principio favor libertatis, que estabelece ser dever do estado tutelar a liberdade do cidadão.

O ilustre professor ainda assevera que a referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.

Além disso, o nosso código de processo penal prevê várias outras medidas cautelares diversas da prisão, as quais devem ser exploradas pelo estado com prioridade absoluta sobre as que restringem a liberdade.

Portanto, além de incumbir ao estado o dever de proteger a liberdade, este também deve se valer do direito abstrato de punição quando alguém infringe as leis penais. Todavia, até mesmo para esse direito de punição, que de abstrato passou a ser concreto, deve ser exercido com razoabilidade, até porque a própria constituição estabelece o principio da limitação das penas. Tal princípio incutido no art. 5°, XLVII, determina que não haja penas:

I) De morte, salvo em caso de guerra declarada;

II) De caráter perpetuo;

III) De trabalhos forçados;

IV) De banimento;

V) Cruéis.

Deste modo, a prisão preventiva deve ser a última opção a ser aplicada pela autoridade judiciária. Isso porque, em nosso sistema processual penal, como já mencionado anteriormente, traz inúmeras outras medidas cautelares, que inclusive, (dependendo do caso concreto) será mais eficaz do que a prisão preventiva. A legislação processual penal traz expressamente as medidas cautelares diversas da prisão, a saber: 1) comparecimento periódico em juízo; 2) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; 3) proibição de manter contato com pessoa determinada; 4) proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência for necessária para investigação ou instrução; 5) recolhimento domiciliar no período diurno e nos dias de folga; 6) suspensão do exercício de função pública; 7) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça; 8) fiança nas infrações que a admitirem, para assegurar o comparecimento a todos os atos processuais; 9) monitoração eletrônica.

O rol à disposição do julgador de medidas alternativas à prisão é extenso, por isso, a prisão dever ser aplicada como última alternativa, porque a regra é a liberdade (princípio favor libertatis).

3 Dos requisitos da prisão preventiva

O professor Eugenio Pacelli preleciona (2013, p. 550) que em razão da gravidade, como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva “por ordem fundamentada da autoridade judiciária competente”, conforme se observa no art. 5°, LXI da lei maior de 1988.

Além da determinação constitucional, existem inúmeros outros requisitos que devem ser observados antes da aplicação da prisão preventiva. A constituição traz expressamente em seu art. 5°, LXVI que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Ademais, prevalece, pelo menos deveria prevalecer, o princípio da presunção de inocência estabelecido no art. 5°, LVII da CF/88 que determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A partir dessa premissa, é possível entender qual o objetivo do legislador em estabelecer a privação da liberdade apenas em última alternativa. Ora, se ficasse a critério do poder judiciária a aplicação da prisão preventiva, toda sociedade estaria vulnerável as arbitrariedades de o juízo aplicar tal medida sempre que entendesse conveniente. O que seria uma ofensa ao princípio marco da nossa legislação penal e processual penal que é o princípio da legalidade. O professor Nestor Távora assevera que:

“Os pressupostos da preventiva materializam o fumus commissi delicti para decretação da medida, dando um mínimo de segurança na decretação da cautelar, com a constatação comprobatória da infração e do infrator (justa causa). Diante dessa premissa, o professor traz dois pressupostos fundamentais para que haja legitimidade na decretação da medida cautelar: 1) prova de existência de crime: a materialidade delitiva deve estar devidamente comprovada para que o cerceamento cautelar seja autorizado; 2) indícios suficientes da autoria: basta que existam indícios, fazendo crer que o agente é autor da infração penal. Ressalva ainda que não seja necessário haver prova robusta para tanto” (TÁVORA, 2013, p. 580).

O que a nosso ver pode trazer imensurável probabilidade de erro com relação ao autor e consequentemente prejuízos irreparáveis, se posteriormente for constatado equívoco.

Posto isso, agora podemos verificar quais os requisitos para aplicação da prisão preventiva.

O doutrinador Eugênio Pacelli assevera que:

“A prisão preventiva apresenta duas características definidas, a saber: (a) ela será autônoma, podendo ser decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; (b) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta. Além dessas características, o ilustre professor, traz três hipóteses cristalinas em que ela poderá ser aplicada, a saber:

1) A qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (arts. 311, 312,313, CPP);

2) Como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP);

3) Em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, par. 4°, CPP)” (DE OLIVEIRA, 2013, p. 551).

Além dos requisitos ora apresentados, existem outros, que estão expressamente estabelecidos em nosso CPP. Eles se subdividem em fáticos e normativos. Os fáticos estão presentes no art. 312 que institui que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. O paragrafo único ainda determina que a prisão preventiva também possa ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (artigo 282, § 4° CPP).

Todavia, os requisitos fáticos não são suficientes para a decretação da prisão preventiva. Isso porque o princípio da proporcionalidade impõe algumas restrições em matéria de prisão cautelar, de modo a impedir que a medida deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada na ação penal, ao final do processo, isso, conforme Eugenio Pacelli (2013, p. 560).

Tais requisitos estão elencados no art. 313 do CPP, o qual institui, via de regra, a aplicação do cárcere nos crimes dolosos e com pena máxima superior a quatro anos. O que nos parece razoável, pois, assim afasta a possibilidade de punição além do previsto em nossa legislação.

O professou Aury Lopes Junior (2012, p. 824-825) assevera que o fumus commissi delicti é o requisito da prisão preventiva, exigindo-se para sua decretação que existam “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”. Além disso, o professor ainda aduz que a fumaça da existência de um crime não significa certeza, mas de probabilidade razoável.

Diante de todo exposto, fica patente a série de requisitos para a aplicação da prisão preventiva. Isso serve para limitar o poder do juízo no momento em que for aplicar tal medida. Não somente, más também afastar o julgador da influência da visão negativa e singular da sociedade, que no Brasil, as leis beneficiam os que as violam, ou seja, o país da impunidade. O que nos parece uma visão fascista, que afasta os problemas sociais do estado, assim como sua responsabilidade para com eles, e defendem que a única forma de punição é a privação da liberdade.

4 Conceitos doutrinários de ordem pública

Quando nos deparamos com esta expressão, passamos a nos questionar o que realmente significa ordem pública? Qual foi o objetivo do legislador, em pleno século XXI manter uma expressão tão imprecisa, indefinida e subjetiva como essa, ainda mais se tratando de requisito para aplicação de uma pena tão severa ao que supostamente violou a lei penal.

O doutrinador Aury Lopes aduz que:

“Grave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Ainda assevera que sua origem remota à Alemanha na década de 30, período em que o nazifacismo buscava exatamente isso: autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão bem sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do direito para fazer valer seus atos prepotentes” (JÚNIOR, 2012, p. 840).

Como se não bastasse às inúmeras possibilidades para decretação de prisão preventiva, ainda temos que nos deparar com uma aberração jurídica sem qualquer fundamentação, seja legislativa, doutrinária ou até mesmo jurisprudencial, pois, nas duas ultimas áreas, o tema é um tanto quanto controvertido.

O professor Eugenio Pacelli (2013, p. 556) trata tal expressão como esdrúxula. Ainda preleciona que a prisão preventiva para garantia da ordem pública não tem o objetivo de proteção do processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se o contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social.

O doutrinador ainda aduz que a referida expressão é de dificílima definição. Pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente.

Todavia, há quem defenda a aplicação da medica cautelar para manutenção da ordem pública, embora não apresente um conceito claro e preciso para sua justificativa.

Nestor Távora assevera que:

“Também trata do conceito de ordem pública como impreciso e sem um significado semântico, o que tem levado a oscilações doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao seu real significado. Ainda aduz que em seu entendimento a decretação da prisão preventiva para assegurar a ordem pública objetiva evitar que o agente continue delinquindo no transcorrer da persecução criminal. Conclui asseverando que a ordem pública é expressão de tranquilidade e paz social. Em havendo risco demostrado de que o infrator se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória” (TÁVORA, 2012, p. 581).

O doutrinador Paulo Rangel assevera que:

“Por ordem pública, deve-se entender a paz e a tranquilidade social que, devem existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou o acusado em liberdade continuar a praticar ilícitos penais, haverá perturbação da ordem pública, e a medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos legais” (RANGEL, 2012, p. 783).

Diante das elucidações dos professores, cabe-nos, ao menos, tentar esclarecer de quem é a responsabilidade por manter a ordem pública e paz social, se esse é o objetivo desse requisito fático.

A constituição, em seu capitulo III do título V, que institui a segurança pública, estabelece em seu art. 144 que esta é, dever do estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

Pois bem, é sabido que a segurança pública, dever do estado, tem o objetivo de assegurar a paz social. Ainda assim, com a imprecisão do que seria ordem pública, acentua-se elástica dificuldade em asseverar sobre o tema.

Posto isso, nos cabe o questionamento se a decretação da prisão preventiva para assegurar a ordem pública teria fundamentação legal? Ora, se é dever do estado assegurar a segurança e ordem públicas, como poderia atribuir o contrário ao cidadão que em tese, violou a regra penal?

Conforme assevera o professor Eugênio Pacelli:

“O clamor público não seria suficiente para a decretação de prisão cautelar, mas apenas um referencial a mais para o seu exame, observar-se que, para a sua afetiva aferição, o julgador deverá levar em consideração os deletérios efeitos da manipulação da opinião pública, normalmente frequente em tais situações, quando o assunto diz respeito aos males da criminalidade, cujas razões nunca são tratadas seriamente em tais “reportagens” (DE OLIVEIRA, 2013, p. 560).

No mesmo sentido assevera o Professor Aury Lopes Júnior:

“O “clamor público”, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba se confundindo com a opinião pública, ou melhor, com a opinião “publicada”. Assevera ainda que há que se atentar para uma interessante manobra feita rotineiramente: explora-se midiaticamente, um determinado fato (uma das muitas operações com nomes sedutores, o que não deixa de ser uma interessante manobra de marketing policial), muitas vezes com proposital vazamento de informações, gravações telefônicas e outras provas colhidas, para colocar o fato na pauta pública de discussão (a conhecida teoria do agendamento). Explora-se midiaticamente, o pedido de prisão vem na continuação, sob o argumento da necessidade de tutela da ordem pública, pois existe um “clamor social” diante dos fatos. Isso é, constrói-se midiaticamente o pressuposto da posterior prisão cautelar. Na verdade, conclui o professor, a situação fática apontada nunca existiu; trata-se de argumento forjado” (JÚNIOR, 2012, p. 840-841).

Diante do exposto, não nos resta alguma dúvida que a prisão preventiva para assegurar a garantia da ordem pública não possui um objetivo claro e determinado, muito pelo contrário. O seu objetivo é obscuro e indeterminado, pois, tal medida cautelar é totalmente diversa do objetivo das cautelares. Isto é, estas têm como condão a proteção da instrução criminal e aplicação da regra material, preservando assim, a liberdade do sujeito, que é direito fundamental constitucional. Todavia, aquela, trata de transformar uma medida processual em atividade tipicamente policial, utilizando-as indevidamente como medidas de segurança pública.

5 A ordem pública nos tribunais, STJ E STF

A jurisprudência, ainda embrionária no que tange a ordem pública para aplicação da prisão preventiva, não sustenta um conceito claro e fundamentado do real significado dessa expressão esdrúxula, conforme assevera o professor Eugenio Pacelli.

No julgamento do HC 0109019-87.20138.26.0000 – TJSP – 11° Câmara Criminal – Ementa: Paciente denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 35, caput da lei 11.343/2006 – preleciona que “ademais disso, considerando a gravidade do delito, as circunstancias de fato e as condições pessoais do acusado, a manutenção da prisão preventiva se mostra necessária, no caso em tela, como garantia da ordem pública a fim de prevenir a reprodução de novos delitos, bem como para assegurar a aplicação da lei penal, a teor do disposto no art. 312, CPP”.

Todavia, existe uma visível omissão com relação ao conceito de ordem pública. Como se percebe, nem mesmo os tribunais sabem o real significado da ordem pública, contudo, se valem dela para fundamentar a necessidade (no caso em pauta) de manter o individuo em cárcere.

O Tribunal de Justiça mineiro decidiu no dia 10/09/2013 o HC – Habeas Corpus 0532922-49.2013.8.130000 – TJMG – 1° Câmara criminal – Ementa: Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico. Alegação de não envolvimento no delito. Matéria fática relegada ao feito principal. Presença dos requisitos do art. 312, CPP. Revogação preventiva inviável. Ordem denegada.

A decisão foi a seguinte: “o envolvimento ou não do paciente nos delitos que lhes são imputados, constitui matéria cuja análise é relegada ao feito principal, bastando indícios de autoria para que a prisão cautelar seja justificada. Não configura constrangimento ilegal a manutenção da prisão do paciente suspeito da prática dos delitos de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, notadamente como garantia da ordem pública, estando presente prova de materialidade e indícios suficientes de autoria. Ordem denegada”.

Como demostrado pelos professores citados acima, não se tem um conceito preciso de ordem pública, contudo, na decisão prolatada pelo tribunal mineiro, é patente o uso da prisão preventiva para assegurar a manutenção da ordem pública. Ora, se não é possível precisar o real significado de um instituto, razoável seria que seu uso fosse inviável ou, caso contrário, que fosse realizado fundamentação lógico – jurídica para justificar a aplicação da medida.

No Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul a situação não se difere do tribunal mineiro, pois, ao julgar o HC – Habeas Corpus 700557775593 – TJRS – 4° Câmara Criminal – 05/09/20136 – Ementa: trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Márcio Almeida de Andrade, preso em flagrante. Homologado com posterior decretação de preventiva, pela prática em tese do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e de armas de fogo de uso restrito.

Assim foi a decisão: “assim, o único caminho possível é a manutenção do paciente no cárcere, longe de constituir qualquer ofensa à presunção de inocência, pois adequada e necessária à espécie. Até porque, ainda que, no final, o paciente cumpra pena em regime menos gravoso, não devesse ser esse o estopim a motivar sua soltura, menosprezando-se a proximidade que a autoridade coatora tem dos fatos e a sua percepção acerca da medida necessária para a efetividade cautela à ordem pública”.

Percebe–se que os tribunais em nosso país ainda não entenderam o real significado da expressão ordem pública, um dos requisitos para decretação da preventiva, encontrado no art. 312, CPP. Ora, se os tribunais, que representam o poder judiciário, não conseguem definir o que de fato significa ordem pública, assim como seu fundamento jurídico, nos parecer ser razoável que não se valham dela para fundamentar a preventiva, a qual, uma medida de alto grau de censura, que a nosso ver, deveria ser utilizada em última instância.

Em igual pensamento está o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ao julgar o HC – Habeas Corpus 0047308-76.2013.8.19.0000 – TJRJ – 8° Câmara Criminal – Ementa: Habeas Corpus – Ementa – Extorsão majorada e bando em cúmulo material. Alegação de ilegalidade do deciso que decretou a prisão cautelar da paciente. Modalidade prisão preventiva seja pela ausência de prova do fumus commissi delicti, seja pela ausência de motivação no deciso constritor.

Assim foi a decisão: A decisão que decretou a prisão preventiva da paciente esta devidamente motivada no trinômio previsto no art. 312, CPP, notadamente na garantia da ordem pública, fundamentada em base empírica constante dos autos, restando presente também o periculum in libertatis. A jurisprudência é uníssona ao asseverar que não se exige fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos ensejadores da prisão cautelar.

Quando se percebe decisões com esse teor, asseverando veemente que não há necessidade de exaustiva fundamentação para decreto da prisão preventiva em pleno século XXI, que é um imperativo o estado democrático de direito como forma de governo, fica patente a violação do princípio constitucional da fundamentação das decisões.

Pois bem, se nossos tribunais não nos traz o conceito de ordem pública, então, que recorramos aos tribunais superiores, pois cabe a estes a uniformização da aplicabilidade das regras processuais penais que estiverem cobertas por obscuridade.

O STJ – Superior Tribunal de Justiça julgou o HC – Habeas Corpus 249050 – 30/08/2013 – Ementa: Penal. Agravo Regimental. Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio. Descabimento. Roubo. Violência efetiva e ameaça de morte. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Fundamentação idônea. Ausência de flagrante ilegalidade. Agravo a que se nega provimento.

Destarte, a corte superior assim decidiu: “a segregação cautelar do paciente encontra-se devidamente fundamentada pelas instancias ordinárias, tendo sido demonstrada a exigência de provas da materialidade delitiva e de indícios seguros extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta, revelada pela forma como foi praticado o crime, no qual houve o emprego de efetiva violência física contra a vítima, acrescida a ameaça de morte circunstancia que denotam a periculosidade social do acusado e justificam a imposição da custódia cautelar para garantir a ordem pública.”.

Não de forma diversa dos tribunais estaduais, a corte superior também decidiu por manter a segregação do acusado para acautelar a ordem pública, contudo, não houve pronunciamento do que seria e qual seria sua abrangência, muito menos a sua forma de interpretação e aplicabilidade.

Pelo que consta, a ordem pública apenas serve para fundamentar o cárcere do acusado, buscando subsídios em outras circunstancias, como a gravidade da conduta delitiva, o histórico do acusado, se o delito foi cometido mediante violência ou grave ameaça. Destarte, se formula uma indução de que é necessária a segregação deste, para que a posteriori não cometa mais ilícitos penais. Como poderemos ter certeza de eventos futuros e incertos? A indução possui possibilidades significativas de erro, o que pode causar o cárcere de pessoas que cometeram apenas um simples deslize. Como consequência, será afastado o principio da não culpabilidade, e o acusado, desde logo já começa a cumprir pena.

Isso demonstra a fragilidade do nosso poder judiciário e estado como um todo. Ora, se precisamos afastar direitos e garantias fundamentais, sob a fundamentação de prováveis hipóteses de pratica de delito, ficam visíveis que não somente a sociedade vive momentos de insegurança e terror, como também aqueles que aplicam a lei. Pois, está claro, pelas decisões aqui apresentadas, que a fundamentação única e exclusiva para segregação do acusado, é para que ele não pratique mais crimes. Diante do exposto, é inequívoco afirmar, com propriedade que vivemos sob forte influência de um sistema ditatorial, no qual quando o estado tem o interesse de manter um individuo preso, não se é mensurado esforços para tal.

Assim, cometendo uma aberração contra o estado democrático de direito, não obstante, mas também cometendo crimes contra os direitos humanos.

A 6° turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o HC – Habeas Corpus 36158 – Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Negativa de direito em recorrer em liberdade. Decisão fundamentada. Gravidade em concreto do delito. Periculosidade do réu. Garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. Presença dos pressupostos do art. 312, CPP. Parecer acolhido. Decisão: “a cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de não culpabilidade, sendo certo, ainda, que, ao contrário do alegado pela impetrante, condições pessoais eventualmente favoráveis ao paciente não tem – por si só – força suficiente para garantir- lhe à liberdade quando presente os pressupostos e alguns dos motivos no art. 312, CPP. O cárcere preventivo encontra-se devidamente fundamentado na garantia da ordem pública e na aplicação da lei penal, tendo em vista, essencialmente, a periculosidade do agente e a gravidade concreta do delito de homicídio – tiros disparados em um bar. Recurso de Habeas Corpus improvido”.

Pois bem, seria infrutífero terminar este capítulo sem antes mencionar qual a posição da Suprema Corte de Justiça, tendo em vista, que somente ela pode sumular e vincular a aplicabilidade das regras, assim, como assegurar a supremacia da constituição e a não violação de quaisquer direitos e garantias fundamentais.

O STF – Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus 116409 – publicado 27/02/2013 – Ementa: Habeas Corpus. Constitucional. Penal. Roubo. Prisão preventiva. Alegação de motivação idônea para fundamentar a prisão preventiva do paciente. Indeferida.  – Decisão: “A necessidade da prisão preventiva se consubstancia no resguardo da ordem pública, violada pela gravidade do delito em questão, impondo-se resposta eficaz à sociedade e preservando-se a credibilidade do poder judiciário. Note-se que se trata, pelo menos em tese, de forte grupo criminoso armado, responsável pelo cometimento de inúmeros delitos neste Estado e com a ramificação em outras unidades da federação. Imperiosa, assim, a decretação da prisão preventiva dos acusados pela garantia da ordem pública”.

O professor Eugênio Pacelli assevera que:

“Reconhecendo a complexidade do tema, assevera que é necessária cautela na análise da situação. Contudo, não é por isso que a autoridade judicial deve recusar, peremptoriamente, qualquer possibilidade de decretação de prisão para garantia de ordem pública. Infelizmente, a realidade dos dias que voam está a comprovar que o nível de intolerância humana atingiu patamares estratosféricos, tenham eles as cores que tiverem (religiosa, étnica, sexual, moral, etc…). Não bastasse, o desejo incontrolável por sucesso pessoal e de exposição midiática caminha para um verdadeiro abismo no desrespeito à humanidade intrínseca do outro” (DE OLIVEIRA, 2013, p. 558).

É importante que fique esclarecido, que não estamos defendendo que aqueles que cometeram delitos de auto potencial, não devem ser afastados do convívio social para que seja assegurada a aplicabilidade da lei penal, como a persecução penal. Queremos dizer que a simples fundamentação para assegurar a defesa da ordem pública, não possui base sólida alguma para segregar o individuo que cometeu ilícito penal. Se o estado tem por objetivo de ressocialização através do cárcere, que institua na legislação expressões claras e de comum entendimento, principalmente para os operadores do direito. Pois, para esse mundo da ciência, validade alguma possui a intenção, mas sim como ela é manifestada.

Por fim, como ainda não temos uma decisão que vincula e que tampouco conceitue de forma precisa o que significa ordem pública, nos resta à expectativa de uma decisão da suprema corte para sumular o tema, ou, mesmo sendo remota a possibilidade, que o legislador possa extinguir essa expressão esdruxula ou retifica- lá. Portanto, nos cabe apenas aguardar nova decisão.

7 A ordem pública como fundamento da prisão preventiva, sua análise constitucional e violação do sistema acusatório.

Conforme leciona o professor Eugênio Pacelli:

“Toda cautela é pouca. A prisão preventiva para garantia da ordem pública somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer quanto a pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja novo risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade” (DE OLIVEIRA, 2013, p. 559).

Todavia, opinião diversa é apresentada pelo professor Aury Lopes Júnior, o qual assevera que:

“Esse instituto ora em estudo assume contorno de verdadeira pena antecipada, violando o devido processo legal e presunção de inocência. A prisão preventiva para garantia da ordem pública acaba sendo utilizada com uma função de “prevenção geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade, porém, deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir” (JÚNIOR, 2012, p. 841).

Diante de todo exposto que ora foi asseverado sobre o tema, mesmo que inesgotáveis nossas forças, é necessário que fique estabelecido, que a decretação da prisão preventiva tendo como simples fundamento assegurar a garantia da ordem pública se torna irremediavelmente inviável. Portanto, cabe ao juízo, em cada situação, fazer análise minuciosa, antes de segregar o indivíduo.

Ainda não temos posição da suprema corte nesse sentido. O que, em contra partida, causa insegurança nos operadores do direito, uma vez que, atualmente a ordem pública tem servido como fundamento absoluto para decretação da prisão preventiva.

Tal posicionamento precisa com urgência ser alterado, pois a ordem jurídica corre iminentes riscos se assim permanecer. Imagine, por exemplo, um cidadão, que até então não havia cometido crime algum, manteve idoneidade moral durante todos os anos de sua vida, contudo, influenciado por violenta emoção pratica um delito, que este seja de natureza grave. Seria razoável que fosse decretada prisão preventiva desse cidadão em virtude da gravidade do delito com base na garantia da ordem pública?

Uma questão de tão elevada importância deve ter prioridade máxima na pauta da nossa suprema corte, para que se possa estabelecer um correto entendimento ou até mesmo, banir essa esdruxula expressão de nossa legislação processual penal.

Todavia, a melhor doutrina não poderia em hipótese algum ignorar um tema de tamanha importância como este.

O ilustre professor Aury Lopes Júnior assevera que:

“É implacável ao discorrer sobre o tema. As medidas cautelares não se destinam a “fazer justiça”, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo. Enfatiza ainda que só é cautelar aquela medida que se destina a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional” (JÚNIOR, 2012, p. 839).

Destarte, fica patente a inconstitucionalidade dessa medida cautelar. O mais grave é que nossos tribunais, tem se valido desse instituto para fundamentar suas decisões desprovidas de coerência logico-jurídico. Logo, os que sofrem os efeitos dessas decisões estão sujeitos a erros e consequentemente prejuízos irreparáveis.

Conclui o professor Aury Lopes (2012, p. 839) que se trata de grave degeneração transformar uma medida processual em atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente, como medidas de segurança pública. Logo, evidencia-se que as prisões preventivas para garantia da ordem pública não são cautelares e, portanto, são substancialmente inconstitucionais.

O sistema acusatório possui características peculiares e diversas do sistema inquisitório e ainda do misto.

Naquele, prevalece o principio da ampla defesa, do contraditório, devido processo legal, presunção de inocência, principio do favor rei, entre outros. Todavia, tais princípios são ignorados pelos sistemas inquisitório e misto.

Para melhor reflexão sobre o tema, é necessário entendermos o contexto histórico de cada um.

O sistema inquisitório, com características fascistas, inspirado no código processual penal italiano, possui um caráter mais rigoroso, onde o sujeito é apenas um objeto do processo, sendo-lhe vedados direitos e garantias. Assim como um julgamento imparcial e desprovido de parcialidade. Além disso, é privado do exercício do direito de defesa, inclusive, na maioria dos casos, é o ultimo a ter conhecimento sobre as acusações que lhe são imputadas.

O instituto da ordem pública como fundamento para decretação da prisão preventiva se assemelha ao sistema inquisitivo, uma vez que limita o direito de defesa do acusado, e o próprio estado tem o poder de segregar a sua liberdade, sem uma fundamentação sólida e constitucional.

Tal modelo, esta longe de amoldar-se em nossa sociedade contemporânea, uma vez que é assegurado ao individuo direitos e garantias fundamentais, não obstante, como também princípios que estabelecem como deverá correr o curso de uma instrução criminal.

Além disso, vivemos em uma sociedade cada dia mais exigente e explorador do conhecimento e suas infinitas áreas, o que tem como consequência lógica, respostas fundamentadas e objetivas, que tenham resultados eficientes e eficazes para os problemas sociais. O que não ocorre nessa situação em estudo.

Portanto, aguardamos, com positiva expectativa que o a suprema corte, possa dirimir essa situação, e assim, diminuir nossa sensação de insegurança jurídica.

8 Conclusão

Não conseguimos vislumbrar diferença significativa em nossa atualidade. O poder judiciário aplica o direito conforme sua consciência, ignorando os princípios constitucionais e até mesmo as normas infraconstitucionais. Medidas das quais, sequer tem um significado jurídico pré-estabelecido e ausente de requisitos objetivos para sua aplicabilidade. Ora, se o estado tem o poder de segregar aquele que julga trazer perigo para paz social, sem ao menos pormenorizada fundamentação, não evoluímos do absolutismo para a democracia.

O direito penal e processual penal, na atualidade, tem sido utilizado de maneira arbitrária e equivocado. Eles têm servido para muitos, como política pública, objetivando resolver as mazelas sociais dos menos favorecidos e não alcançados pelas quase invisíveis políticas socioeconômicas.

Assim, se sabe que o advogado é um instrumentalizador privilegiado do Estado Democrático de Direito, a quem se confia à defesa da ordem jurídica, da soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais maiores e ideais de Justiça.

Portanto, cabe a mim e a você, caro leitor, a defesa daqueles que são obrigados a fazer o que a lei não obriga os torturados, os submetidos a tratamento desumano ou degradante, os que são ilegitimamente calados, os que são privados de seus direitos por qualquer motivo, ou censurados, e as vítimas de inúmeras violações.

Sabe-se que existem aqueles não poupam críticas aos advogados (operadores do direito), indistintamente, imputando-lhe todos os pecados de poucos, no entanto, sempre poderão contar se precisarem, com o denodo daqueles que, ocupando a função de defensor, posicionam-se como lutadores a serviço do império da Justiça.

A manutenção da ordem pública, seja qual for o seu real significado, sendo o seu objetivo a paz social, é dever de todos e obrigação do estado. É sabido que a segregação ou quaisquer outras formas de punição não foram e jamais serão eficazes para pacificação social. O que traz longínqua esperança para tal é a inclusão e reintegração social daqueles que estão à margem da sociedade.