Análise do contrato de empreitada por valor global e a teoria da imprevisão no direito civil brasileiro

Resumo: A perceptível sistematização do viver em sociedade independe das previas normas gerais (as leis). Afirma-se que o juiz cria a dita norma concreta, que nada mais é do que a norma a ser usada de maneira que defina a solução do litígio deduzido em juízo, sendo isto, o direito e suas fontes. Sabe que o  acesso aos bens de consumos perpassam por um enfrentamento de conflitos, que para ultrapassá-los é necessário que se admita que é necessário conhecimento por parte da sociedade das leis vigentes e suas alterações, pois como requer algo se, não se sabe de direitos e obrigações, o que as vezes é demonstrado até mesmo entre os juristas. Utilizou-se por metodologia em primeiro momento pesquisa documental bibliográfica. Destarte, prevenção de conflitos, por vezes as partes lançam mãos de contratos firmados a base de acordo de vontades, convictos de que a vida social tem de ser seguida de forma pratica e segura. Objetivou-se Analisar se, existe possibilidade de afastamento do contrato de empreitada por valor global da Teoria da Imprevisão no Direito Civil Brasileiro.[1]

Palavras-chave: Contrato de empreitada. Teoria da imprevisão. Código de Defesa do Consumidor. Novo Código Civil.

Abstract: The perceived systematization of living in society independent of a previous general rules (laws). States that the judge sets it a definite rule, which is nothing more than the standard to be used in a way that defines the dispute deducted in court, it being the law and its sources. Know that access to consumption goods permeate by a confrontation of conflicts that to overcome them is necessary to admit that knowledge is required by the laws of society and its changes, because as it requires something, it is not known rights and obligations, which sometimes is demonstrated even among jurists. Methodology was used by first time documentary research literature. Thus, prevention of conflicts, sometimes parties throw hands of contracts-based meeting of minds, convinced that social life has to be followed so practical and safe. The objective was to analyze whether there is the possibility of removal of the works contract value for global not prevision Theory of Civil Law in Brazil.

Keywords: Works contract. Theory of unpredictability. Code of Consumer Protection. New Civil Code.

Sumário: Introdução.1 Fundamentação. 2 Doutrinária.3 Breve histórico do contrato de empreitada 4  Natureza juridica.5 Regras especificas quanto a empreitada. 6. Extinção do contrato de empreitada 2. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Transformação social ela não acontece da noite para o dia ela é processo e não depende só dos governantes políticos toda a sociedade, todas as organizações, seja publicas, privadas ou de terceiro setor devem participar.

Antes de conhecermos as descrições do presente artigo científico, é conveniente tecer algumas considerações sobre o seu objeto.

Empreitada o que importa, como objeto da relação contratual, certo que é a obra (exemplo, a construção de um prédio residencial ou comercial), para que exista a retribuição alusiva, entendido como o “preço” da empreitada.

Para tal verifica-se no § 2º do art. 610 do Código Civil Brasileiro, ao trazer a seguinte epigrafe “contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução”.

Sendo assim, se na empreitada, em geral, o que interessa é a realização da obra, não há a priori, impedimento legal para sua subcontratação.    

  Em meio a este contexto teve-se por problemática: o contrato de empreitada pode ser afastado do regime da teoria da imprevisão no direito civil brasileiro?

  Destarte, Justifica-se tal problemática, por trata-se de uma inquietação coletiva quanto a possibilidade da existência de teorias que venham promover o afastamento do contrato de empreitada por valor global da Teoria da Imprevisão no Direito Civil Brasileiro.

De início segundo ROPPO[2], afirma que: Há uma forte corrente doutrinária que se opõe ao cabimento da revisão por onerosidade excessiva em face dos contratos aleatórios. Defende-se que o entendimento de que nesses contratos não entra em jogo comutatividade (ou equilíbrio) das prestações, prevalecendo o caráter de especulação. Assim, “ganhar muito”, “perder muito ou tudo” são circunstâncias que pertenceriam à própria função dos contratos de espécie. Não há, segundo Roppo, lugar para tutelar o contratante “contra certo nível de risco, porque as partes anuíram em correr o máximo de risco”.    

Diante de tal exposto, objetivou-se: Analisar a possibilidade de afastamento do contrato de empreitada por valor global da Teoria da Imprevisão no Direito Civil Brasileiro, concomitante a isso teve-se os seguintes objetivos específicos: Verificar  doutrinas e jurisprudências; Identificar possibilidades de afastamento no contrato de empreitada na teoria da imprevisão no Direito Civil brasileiro;  Verificar previsões legais nos arts. 610 a 626 do vigente código civil brasileiro (arts. 1.237 a 1.247 do CC-16). Teve-se por metodologia desenho, tipo e enfoque: Esta pesquisa é de desenho não experimental, pois não manipula a realidade nem intenta modificá-la com sua intervenção. Tão pouco busca generalizar os resultados nem provar hipóteses.

Destarte, neste estudo, será utilizado os seguintes métodos, em primeiro momento é compilado leis, doutrinas, jurisprudências, teses, artigos e dissertações, em seguida filtra-se com fins de utilização de informações capazes de fundamentar o trabalho em referência, tratando assim de uma pesquisa do tipo documental bibliográfico, com enfoque descritivo.

2 FUNDAMENTAÇÃO DOUTRINÁRIA

Ao vislumbrarmos o Direito e suas fontes, ainda que no sentido comum, popular, direito e lei são iguais, de forma que subjetivamente diz-se que o direito é definido como “um conjunto de leis que regula a conduta humana”. Pergunta-se quem cria as leis? Contempla-se em países desenvolvidos um Parlamento, órgão estatal soberano responsável pelas leis.   Sabe-se que a organização da vida em sociedade independe de previsões abstratas do legislador. Então, existe este fala de que, “Para que se previnam conflitos, as próprias partes lançam mão de contratos formados á base de acordo de vontades, certos de que a vida social tem de ser guiada de forma pacífica e segura.”

3  BREVE HISTÓRICO DO CONTRATO DE EMPREITADA

O contrato de empreitada (locatio operis) sempre foi conceituado como sendo

uma forma especial ou especial ou espécie de prestação de serviço.Por meio desse negocio jurídico,uma das partes ,empreiteiro ou prestador obriga-se a fazer ou a mandar fazer determinada obra,mediante uma determinada remuneração,a favor de outrem – dono da obra ou tomador.

Mesmo sendo espécie de prestação de serviço, com esse contrato a empreitada não se confunde, principalmente quanto aos efeitos.

Afirma MONTEIRO, 2003, p. 224

a) empreitada sob administração: é aquela em que o empreiteiro apenas administra as pessoas contratadas pelo dono da obra, que também fornece os materiais

b) Empreitada de mão de obra ou de lavor: é aquela em que o empreiteiro fornece mão de obra, contratando as pessoas que irão executar a obra. Os materiais, contudo, são fornecidos pelo dono da obra.

c) Empreitada Mista ou de lavor de materiais: é aquela em que o empreiteiro fornece tanto a mão de obra quanto os materiais,comprometendo-se a executar a obra inteira.Nesse caso, o empreiteiro assume obrigação de resultado perante o dono da obra.Conforme § 1º do art.610 do CC, a obrigação de fornecer materiais não pode ser presumida,resultando da lei ou da vontade das partes.

4 NATUREZA JURIDICA

No que concerne a natureza jurídica do negocio jurídico em questão,trata-se de um contrato bilateral (sinalagmáatico), oneroso, comutativo,consensual e informal.O que se percebe é que as suas características são as mesmas da prestação de serviço,diante da grande similaridade entre os dois negócios jurídicos,eis que a empreitada pode sim ser encarada como uma espécie de prestação de serviço

Não se pode confundir o contrato de empreitada com o de elaboração de um simples projeto de uma obra,assumindo por um engenheiro ou arquiteto.Nesse sentindo,prevê o §2º do art.610 do CC que o contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar a execução. Na pratica portanto , a pessoa que elabora o projeto não é a mesma que desenvolve ou “toca a obra” em regra.Isso reforça a tese que a própria empreitada não pode ser presumida.

Nas hipóteses em que um profissional executa esse projeto haverá uma prestação de serviço,que pode ou não ser caracterizada como relação de consumo ou relação de trabalho,oque transfere a competência para apreciação da justiça do trabalho.

5 REGRAS ESPECIFICAS QUANTO A EMPREITADA

Prevê o art.611 do Código Civil em vigor que na hipótese de o empreiteiro fornecer materiais,correrão por sua conta os riscos ate o momento da entrega da obra ,a contento de quem a encomendou,se este não estiver em mora receber.Mas se dono da obra estiver em atraso no recebimento,por sua conta correrão os riscos.Completando,prevê o art.612 do Código Civil que se o empreiteiro so forneceu mão de obra,todos os riscos em que não tiver culpa corerão por conta do dono.

Pela união dos dois artigos,nota-se que a obrigação do empreiteiro é de resultado quando a empreitada for mista.Pòr outro lado,sendo a empreitada de lavor,a obrigação do empreiteiro será de meio ou de diligencia.Isso faz com que a responsabilidade do empreiteiro,em face do dono da obra,seja objetiva,na empreitada mista;e subjetiva ou dependente de culpa,na empreitada de mão de obra.

Na verdade, a responsabilidade do empreiteiro em face do dono da obra já é objetiva pelo que consta do Código de Defesa do Consumidor,que trata da responsabilidade peo vicio e pelo fato do produto e do serviço nos seus arts.18 e 14.Para a subsunção dessas regras,porém,é preciso estar configurada relação de consumo,ou seja,que o empreiteiro seja profissional na sua atividade e o dono da obra destinatário final do serviço.

Na ótica do CDC, se o serviço for prestado por um profissional liberal, a sua responsabilidade é subjetiva no caso de fato do serviço(art.§4º do CDC).Mas,exceção deve ser feita se o empreiteiro assumiu a obrigação de resultado,sendo empreitada mista.Essas conclusões foram reiteradas da aplicação da tese do dialogo das fontes e da incidência da norma consumerista

Em complemento, ainda no que concerne as regras especificas da responsabilidade do empreiteiro em relação ao dono da obra, prevê o artigo 617 do Código Civil em vigor que o empreiteiro é brigado a pagar os materiais que recebeu,se por imperícia ou negligencia os inutilizou.O dispositivo traz hipótese de responsabilização mediante culpa, pelo menção a imperícia e negligência (responsabilidade subjetiva)

Também quanto a responsabilidade do empreiteiro, sendo a empreitada unicamente de lavor, se a coisa perecer antes de ser entregue,sem mora do dono nem culpa do empreiteiro,este perdera a retribuição a que tem direito.No entanto,se o empreiteiro provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamou contra sua quantidade ou qualidade,não perdera a retribuição.

Uma regra que sempre é comentada quanto a responsabilidade do empreiteiro em relação ao dono da obra é a constante no artigo. 618 do atual código civil, a saber

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

O dispositivo traz dois prazos diferentes. No caput esta previsto um prazo de garantia legal, especifico para os casos de empreitada,a ser respeitado pelo empreiteiro.O prazo de cinco anos refere-se a estrutura do prédio,a sua solidez e a segurança do trabalho.(prazo decadencial)

Em relação ao parágrafo único, filiamo-nos a corrente doutrinaria que aponta que o prazo especifico para resolução (redibição) do negocio celebrado é de 180 dias,contados do aparecimento do problema,desde que o direito esteja fundado na presença do vicio mencionado no caput,ou seja, um problema estrutural do prédio.Esse prazo é também decadencial, pois a ação redibitória é essencialmente constitutiva negativa.

Por outra via, para que o dono da obra pleitei perdas e danos em decorrência de alguma conduta lesiva provocada pelo empreiteiro, deve ser aplicado o artigo.206 § 3,V do Código civil(prazo prescrional de 3 anos) ou mesmo o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor ( prazo prescricional de 5 anos),havendo relação jurídica de consumo.Compartilha-se, assim, do entendimento de José Fernando Simão (Aspectos…p.379).No mesmo sentido, prevê o enunciado 181 CJF/STJ, aprovado na III jornada de direito Civil que “ O prazo referido no artigo 618, parágrafo único , do codigo Civil refere-se unicamente a garantia prevista no caput,sem prejuízo de poder o dono da obra,com base no mau cumprimento do contrato de empreitada,demandar perdas e danos.

No tocante ao prazo prescricional oriundo dessas situações, deve-se entender que, em regra no caso da relação civil,o seu inicio se dará a partir de ocorrência do evento danoso o seja a partir da violação do direito subjetivo.

No caso de relação de consumo, o prazo terá justamente inicio da ocorrência do fato ou do conhecimento de sua autoria  (artigo 27 do CDC), uma vez que a lei 8.078/1990 adotou a teoria actio nata.A titulo de exemplo,imagine-se o caso de um acidente decorrente da obra, que causou danos físicos ao seu dono.

Se eventualmente, o empreiteiro ou um do seus prepostos causar dano a terceiros, o dono da obra poderá ser responsabilizado e comprovada a culpa do empregado ou preposto ( artigo 932, III, e 933 do código Civil), assegurado direito de regresso daquele que arcou com o prejuízo em face do culpado ( artigo .934 do CC)

Alem disso, o construtor ou o dono do prédio responde pela sua ruína, que causar danos a terceiros, quando restar patente a necessidade de reparos urgentes (Artigo 937 do código civil). A responsabilidade é objetiva também pela aplicação do CDC.

Eventualmente, poderá o dono da obra requerer abatimento proporcional no preço,caso o serviço não tenha sido prestado a contento pelo empreiteiro. (artigo 616 Código civil). A norma tem relação direta com a vedação do enriquecimento sem causa (artigo 884 do Código civil)

O preço da empreitada também pode ser estipulado para a obra inteira,ou seja, por preço global,não se levando em conta o fracionamento da atividade desenvolvida pelo empreiteiro ou o resultado da mesma.Em casos tais,esta presente a empreitada marche á forfait.ensina Caio Mario da Silva Pereira que “ não é incompatível com o parcelamento dessas prestações, nem deixa de ser global ou forfaitáro o preço pelo fato de ficar ajustado que determinado em função da obra como um conjunto” (Instituições, 2004p.317)

O contrato, assim como a lei, deve ser cumprido, visto que o acordo de vontade nele exposto é exigível, assim como a norma feita pelo legislador. Por meio do contrato, a propriedade e o crédito passam, de forma civilizada e segura, prevenindo-se a guerra egoística do acesso aos bens da vida força individual dos conviventes.

Na autonomia de vontades e força obrigatória dos contratos, vem de plena liberdade de contratar, pois nesse sentido  o atual Código Civil brasileiro dispõe:

a) “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421).

b) “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (art. 422).

c) “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (art. 113).

d) Previu-se, entre outros casos de intervenção judicial e além das anulações por vícios de consentimento, a resolução ou revisão do contrato para sanar o superveniente desequilíbrio econômico do ajuste, nas hipóteses enquadráveis na teoria da imprevisão (arts. 317 e 478), ou seja, quando confligurada, na fase de cumprimento da obrigação, sua “onerosidade excessiva” para o devedor, com “extrema vantagem” para o credor.

e) Por fim, consta das “Disposições Finais e Transitórias” do novo Código que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos “(CC, art. 2.035, parágrafo único). 

“A teoria da imprevisão desde a Idade Média aos tempos atuais, o tratamento jurídico das mutações do estado fático-econômico superveniente á pactuação do contrato esteve quase sempre presente nas preocupações do legislador e do jurista. A teoria mais antiga e que, desde a Idade Média, desfrutou da simpatia do direito intermediário e do direito canônico atéo os princípios do século XX, para justificar o restabelecimento do equilíbrio inicial do contrato, foi a denominada cláusula rebus sic stantibu” (BORGES. 2002, p. 80).

Ainda para Borges, Na teoria da Imprevisão no Direito Brasileiro, criada pelo  direito europeu para modernizar a velha tese medieval da “cláusula rebus sic stantibus”, foi largamente adotada, ora por lei, ora por jurisprudência, sob amplo patrocínio doutrinário, nos primórdios do século XX. Nela se retratava um remédio jurídico a ser empregado em situações de anormalidade contratual para corrigir efeitos indesejáveis de acontecimentos imprevisíveis ao tempo da formação do ajuste, e que não tivessem sido provocados pelo contratante, mas que houvessem ocasionado “profunda alteração” na base de contrato. Para que esse remédio jurídico emergencial fosse aplicável era necessário que da inovação do quadro circunstancial de execução da obrigação decorresse “uma dificuldade excessiva de adimplemento” ou uma modificação depreciativa considerável da prestação, de sorte a fazer nascer uma lesão virtual” em prejuízo daquele que houvesse de cumprir a obrigação na forma originalmente avençada.

A teoria da Imprevisão como princípio aplicável á generalidade dos contratos comutativos, de vitima vinculação com o fenômeno da constitucionalização do direito privado, foi concebida no direito civil moderno como uma construção de equidade derivada do princípio da função social e do princípio da boa-fé objetiva, contribuindo, também na formação do princípio do equilíbrio econômico. Com esse movimento evolutivo, de alto significado ético-jurídico, não se revogaram os velhos princípios forjados ao tempo do predomínio absoluto das ideias liberalistas-autonomia da vontade e froça obrigatória dos contratos-, mas se promoveu sua relativação, impondo restituições e limitações que os compatibilizavam com os valores e desígnios éticos do moderno Estado Democrático de Direito.

Boa-fé é função social não se referem a um ou outro contrato. São figuras integrantes da parte geral de todo o sistema, que, dentro do direito das obrigações, se destina a organizar, em plano principiológico, todo o capítulo do direito dos contratos. Desse modo, quando o Código Civil diz que “ a liberdade de contratar” será exercida “nos limites da função social” (art. 421), e que os contratantes são obrigados a guardar (…) os princípios de probidade e boa-fé (art.422), está dispondo que nenhum contrato, no estado Democrático de Direito, será válido e eficaz, senão quando praticado e executado com observância dos referidos princípios. É que são eles um reflexo imediato e necessário da intervenção estatal no domínio econômico, que o constitucionalismo atual reclama para implementar o projeto de justiça, bem-estar, desenvolvimento fraternidade e solidariedade social como valores fundantes da República Federativa do Brasil (CF, Preâmbulo  e art.1º), a qual, entre seus objetivos fundamentais destaca o de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (CF, art. 3º).

6. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA

Conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira (Instituições.. 2004, P. 325), o contrato de empreitada poderá ser extinto das seguintes formas: a) pelo seu cumprimento; b) pela morte do empreiteiro; c) pela resilição bilateral; d) pela resolução; e) pela falência do empreiteiro; f) pela rescisão contratual, por parte do dono da obra; g) pela onerosidade excessiva diante de fatos imprevisíveis ou não; h) diante da desproprocionalidade entre o vulto e a natureza da obra.   

CONCLUSAO

Ao atendimento o do objetivo do presente artigo que fora, analisar a possibilidade de afastamento do contrato de empreitada por valor global da Teoria da Imprevisão no Direito Civil Brasileiro, fundamenta-se tal análise na fala de RUBINO (1951, p. 280) que diz, convincentemente, que a empreitada, do ponto de vista jurídico, não pode deixar de ser vista como um contrato comutativo, com prestações certas para ambas as partes.

Responde a este objetivo afirmando que O contrato de empreitada, portanto, não pode ser afastado do regime da teoria da imprevisão, porquanto, em verdade, “é sempre um contrato comutativo”, Nele “a entidade objetiva das prestações de ambas as partes é sempre determinada, ou pelo menos determinável por força de critérios objetivos preestabelecidos e não em função de fatos futuros e incertos”

Em meio a este contexto teve-se por problemática: o contrato de empreitada pode ser afastado do regime da teoria da imprevisão no direito civil brasileiro? Sendo assim, é respondido que não pode ser afastado.

Sendo pertinente descrever que na vigência do Código Civil e 1916, e peranteseu art. 1.246, os tribunais majoritariamente opõem-se á qualificação da empreitada como contrato aleatório e firmaram o entendimento de ser ela, afirma RUBINO (1951) “um contrato comutativo, em que deve ser preservado, sob certa medida, o equilíbrio entre as prestações”