Análise ontológica do direito alternativo

Resumo: No Brasil, o Direito Alternativo mereceu destaque nas discussões de um grupo de magistrados gaúchos, em encontros promovidos pela Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, onde discutiam propostas a serem apresentadas ao Congresso Nacional, visando organizar sugestões ao processo constituinte. O movimento do Direito Alternativo no Brasil surgiu como uma crítica ao direito tradicional, convergindo estudos para um objetivo comum, qual seja, uma sociedade plenamente democrática. Além disso, a formação de uma ideologia única, com objetivos bem definidos, de aplicabilidade prática constante pelos operadores do Direito, são os aspectos relevantes para a fixação e difusão do Direito Alternativo. Portanto, o Direito Alternativo tem como ponto de partida o fato social que originou o litígio, que torna necessária a busca de normas legais aplicáveis. Porém, diante nas leis expostas no ordenamento jurídico pátrio, o julgador deverá as normas melhor satisfaçam ao interesse social e alcance o ideal de justiça, sem descuidar dos limites impostos no próprio ordenamento.

Palavras-chave: Análise. Direito. Alternativo.

Abstract: In Brazil, the Alternative Law was highlighted in the discussions of a group of magistrates in workshops sponsored by the Association of Judges of Rio Grande do Sul, where they discussed proposals to be submitted to Congress, seeking suggestions to organize constituent process. The movement of the Alternative Law in Brazil emerged as a critique of traditional law studies converge towards a common goal, namely, a fully democratic society. Moreover, the formation of a single ideology, with well-defined objectives, the practical applicability of the law contained by operators are relevant for fixing the Alternative Law and dissemination aspects. Therefore, the Alternative Law has as its starting point the social fact that the disagreement arose, which makes it necessary to seek legal standards. However, given the exposed the national laws laws, the judge must meet the best standards for social interest and reach the ideal of justice, without neglecting the limits in order itself.

Keywords: Analysis. Right. Alternative.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Direito Alternativo. 2. A Aplicabilidade do Direito Alternativo. 3. Crítica ao Positivismo Jurídico. Conclusão. Referências.

Introdução

O Direito Alternativo não é um fenômeno genuinamente brasileiro. O movimento que lhe deu origem originou na Europa, mais especificamente na Alemanha, com a Escola do Direito Livre, iniciada por Hermann Kantorowics, com a publicação da “A Luta pela Ciência do Direito”, em 1906.

Tal movimento teve repercussão na Itália, após o fim do regime fascista com o término da Segunda Guerra Mundial, onde surgiu o movimento de “Uso Alternativo do Direito italiano”, tendo repercussão não só na hermenêutica, como também na mudança de instituições jurídicas, buscando construir uma nova sociedade.

Já na Espanha, somente após o fim do regime ditatorial de Franco (1975), no contexto da Constituição Espanhola de 1978, a organização de “Jueces para La Democracia” buscou na Justiça Democrática, sob influência do movimento italiano, uma referência para construir possibilidades de Justiça como dever de um Estado Democrático de Direito. (XAVIER, 2003, p.73)

No Brasil, o Direito Alternativo mereceu destaque nas discussões de um grupo de magistrados gaúchos, em encontros promovidos pela Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, onde discutiam propostas a serem apresentadas ao Congresso Nacional, visando organizar sugestões ao processo constituinte.

Assim, foi de suma importância a criação de um grupo de estudos, organizado por alguns magistrados gaúchos, tanto da Justiça Comum como da Justiça do Trabalho, juntamente com alguns juristas críticos do ordenamento jurídico pátrio da época, influenciados pelo movimento italiano do Uso Alternativo do Direito, para a consolidação do movimento que prima pela aplicação do Direito Alternativo como instrumento para a consecução da justiça.

1. Conceito de Direito Alternativo

O movimento do Direito Alternativo no Brasil surgiu como uma crítica ao direito tradicional, convergindo estudos para um objetivo comum, qual seja, uma sociedade plenamente democrática.

Como um dos principais idealizadores do movimento no Brasil, Amilton Bueno de Carvalho leciona: O movimento se caracteriza pela busca de um instrumental prático e teórico destinado a operadores jurídicos que ambicionam colocar seu saber/atuação na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrática. É a atuação comprometida com a vida, com dignidade para todos, buscando emancipação com abertura de espaços democráticos, tornado-se instrumento de defesa/libertação contra uma dominação injusta. (BUENO, apud. Xavier, 2003, p. 77)

Além disso, a formação de uma ideologia única, com objetivos bem definidos, de aplicabilidade prática constante pelos operadores do Direito, são os aspectos relevantes para a fixação e difusão do Direito Alternativo. Assim, João Baptista Herkenhoff disserta sobre a contextualização histórica do conceito de Direito Alternativo, senão vejamos: Pretende ser um conceito de contradição, dentro de um sistema que se arroga a posse da verdade absoluta, a titularidade do dogma. Em outras palavras: o Direito Alternativo é a soma de concepções teóricas e de práticas jurídicas que se opõem a visão e à maneira corrente de se entender e exercitar o Direito. (HERKENHOFF, apud. Xavier, 2003, p. 79)

Diante das considerações acima alinhavadas, há de se concluir que o Direito Alternativo é um movimento ainda em construção, não tendo como certo e acabado seu conceito, nem mesmo suas bases e teorias que ainda estão em construção. A busca de uma teoria jurídica alternativa que possa, de forma plena e democrática, permitir a integração dos fenômenos sociais ainda é um norte a perseguir, sendo a ideologia estudada pelo Direito Alternativo.

Diante deste contexto, João Maurício Adeodato propõe a seguinte definição de Direito Alternativo: “Direito Alternativo é um direito paralelo ao direito estatal, um direito que oferece como alternativa diante do direito dogmático – que é o direito estatal contemporâneo por excelência, aquele representado pela lei, pela jurisprudência, pelos contratos lícitos. etc. (ADEODATO, 1996, p. 174)

Uma das críticas ao Movimento do Direito Alternativo é o fato do mesmo não possuir um conceito definitivo, provando assim sua ineficiência. No entanto, numa ótica pragmática, a orientação racionalista na busca de um conceito definitivo e completo, não pode ser obstáculo para a sua aplicação, merecendo destaque os objetivos e propostas do movimento, bem como os resultados alcançados.

2. A Aplicabilidade do Direito Alternativo

O Direito Alternativo brasileiro surgiu em um momento de euforia democrática após a ditadura militar, com uma proposta de uma nova teoria crítica do direito, porém não conseguiu influenciar de forma contundente o cotidiano jurídico do país. A principal influência se deu através da jurisprudência de um grupo de juízes, sem a preocupação de criar uma teoria jurídica inédita, mas acatando as propostas do Direito Alternativo nos casos em concreto.

Num estudo de direito comparado, Edmundo Lima de Arruda Jr. (1993, p.40), diferencia o "uso alternativo do direito" (europeu) do "uso do Direito" (latino-periférico), aduzindo que o primeiro, coloca o juiz como protagonista da justiça diante de uma ordem jurídica estabelecida, enquanto o segundo coloca como protagonista a própria sociedade, dentro da ordem instituída.

A existência prévia de uma teoria solidificada, não significa que os magistrados brasileiros agiam sem propriedade ou critérios doutrinários, pois a teoria jurídica construída pelos italianos, espanhóis e franceses serviram de aporte ao Direito Alternativo brasileiro.

Na ótica de Lédio Rosa: Partiu-se direto para a prática, sem muitas preocupações teóricas, pois a angustia profissional e pessoal somadas ao desespero social circundante não mais permitia esperar, algo havia de ser feito, urgia a necessidade de uma ação-reação. No campo da Teoria do Direito, muitos equívocos foram cometidos, mas no campo da realidade social os acertos ultrapassam, em grande quantidade, os erros. (ROSA, 1996, p. 300-301)

A principal crítica ao movimento do Direito Alternativo era a ausência de um método, ou até mesmo de uma teoria consistente, movendo os defensores de tal ideologia para a construção de um suporte teórico-doutrinário capaz embasá-lo, bem como esclarecer os objetivos pragmáticos que almejavam. Imbuído com tal espírito esclarecedor, Amilton Bueno de Carvalho asseverou: A alternatividade luta para que surjam leis efetivamente justas, comprometidas com os interesses da maioria da população, ou seja, realmente democráticas. E busca instrumental interpretativo que siga a mesma diretiva (radicalidade democrática). O que a alternatividade não reconhece e a identificação do Direito tão-só com a lei, nem que apenas o Estado produz direito, nem tampouco que se de a norma cunho de dogma (verdade absoluta, inquestionável), o que e diverso da negativa a lei. (…) Outros dizem que se estaria outorgando poderes excessivos ao julgador, que decidiria a partir de seu sentimento individual de justiça (tudo consequência da negativa a lei) (…). O que a alternatividade busca e o novo paradigma, com superação do legalismo estreito, mas tendo como limites (ou conteúdo racional) os princípios gerais do Direito, que são conquista da humanidade (…). Ou seja, o compromisso do juiz deve ser a busca incessante de justiça, _ jamais atingida e sempre mutável _ como ensina Andre-Jean Arnaud, tendo como limites, de um lado, o caso concreto, e, de outro, os princípios universais do direto. (BUENO, 1999. p.53-54)

O movimento ganhou destaque a partir da década de 90, ampliando a discussão do tema em mote para congressos internacionais, bem como a publicação de várias obras doutrinárias e artigos jurídicos com tais orientações, numa perspectiva de uma nova visão do Direito.

3. Crítica ao Positivismo Jurídico

O Estado Moderno, tendo como base uma sociedade politicamente organizada, necessita de instrumentalizar de forma técnica e eficiente o controle das relações sociais. Assim, passa a ter o monopólio da solução dos litígios através da jurisdição, levando em consideração o ordenamento jurídico constituído.

Para a consecução do objetivo acima, o Direito passa a ser idealizado em um sistema racionalista e sistemático, com função meramente instrumental, numa aplicação de mera subsunção da norma idealizada ao fato em concreto. Na verdade, quando um fato litigioso é apresentado, o magistrado apenas busca a norma idealizada em uma regra para, numa operação de mera correspondência, aplicar o direito. Por esse motivo, Warat (1996, p. 16) aduz que: "nessa perspectiva, o Direito foi sendo limitado à condição de um simples meio de organização e aplicação das normas, distanciando-se das ações legítimas relacionadas com a Justiça e seu caráter genuíno de Direito".

No processo de formação, elaboração e promulgação da lei, o Estado exerce importante papel, pois se identifica e representa a sociedade atuando como órgão de origem, por excelência, do Direito e, portanto, formulador do arcabouço jurídico a reger e disciplinar a conduta de determinado grupo social. (XAVIER, 2003, p.48-49)

Como bem aduz Antônio Carlos Wolkmer: A lei, em sua conceptualização moderna, distingue-se em um aspecto por demais relevante: autêntico instrumento ideológico de compromisso político. O exame dos fatos mostra, seguindo o raciocínio de Belaid, que, 'longe de ser a expressão da razão pura, a lei moderna tornou-se a expressão de lutas políticas e de compromissos de interesses'. (…) Condenada a ser e permanecer como instrumento do poder, a lei não existe como realidade, senão como forma pura de ideologia. (WOLKMER, 2000, p. 178)

No regime democrático, a representatividade da maioria dos cidadãos nos órgãos legislativos, constitui instrumento de legitimidade do interesse popular, visando à garantia de direitos fundamentais, visando à realização plena da cidadania. Logo, também na prestação jurisdicional deverá incidir mecanismos democráticos, pois a justiça não se distancia dessa legitimidade, pois também coincidente com a vontade popular.

A mera construção racionalista e ideológica do ordenamento jurídico pátrio não configura instrumento hábil a garantir a aplicação democrática do Direito, pois as regras são construídas em termos gerais, sem uma fiel correspondência a um fato concreto. A atividade hermenêutica de extração da norma diante de uma regra, aplicável ao fato concreto, apresentado ao magistrado, resulta no ato final da prestação jurisdicional, não podendo destoar com a homilia democrática apresentada inicialmente, quando da construção da lei.

Para os defensores do Direito Alternativo, quem tiver uma concepção positivista do direito nada mais vera no direito do que a lei cause bem ou mal-estar social sua aplicação. Tudo isto será irrelevante ao mecanismo a presidir o raciocínio do intérprete. E desta forma, exime-se o juiz de toda sua responsabilidade, pois imagina que aplicando a lei, julgara ter cumprido seu dever. Tal postura poderá evita o incômodo da duvida, mas aos destinatários ver-se-ão frustrados em suas expectativas. (AZEVEDO, 1999, p. 30)

Conclusão

Compreendido como um movimento que procura desmistificar a ordem jurídica conservadora, o Direito Alternativo pretende dar nova forma a sociedade e tornar real a democracia material e a justiça social, previstas na Lei Maior. Na construção deste ideal utópico dá-se o caráter dinâmico aos novos paradigmas ao saber jurídico e o suporte teórico capaz de sustentar uma ação pratica que já ocorre no espaço jurisdicional por parte de alguns juízes, e de advogados partidário aos movimentos populares. (XAVIER, 2003, p.83)

Procurando alinhavar os pontos comuns entre os defensores do Direito Alternativo, Lédio Rosa de Andrade aponta: 1) buscar transformações na Ciência do Direito; 2) lutar contra a miséria e toda forma de segregação; 3) interpretação crítica das leis, uso alternativo das normas vigentes; 4) buscar construir uma sociedade democrática; 5) fazer do Direito uma ciência comprometida com a parte desfavorecida da sociedade civil, com a maioria da população, para permitir o fim dos privilégios e das discriminações sociais impostas; 5) resgatar as diferenças, com reconhecimento e respeito ao diverso (ROSA, 1996, p. 187)

Para Horacio Wanderlei Rodrigues (apud. Rosa, 1996, p.156) "o movimento 'Direito Alternativo' traz de novo e a fixação de critérios (deve ser a opção pelos pobres, pelos oprimidos, pelas classes e grupos marginalizados) básicos a serem adotados, em cada caso, na escolha da decisão a ser tomada.”

O Direito Alternativo tem como ponto de partida o fato social que originou o litígio, que torna necessária a busca de normas legais aplicáveis. Porém, diante nas leis expostas no ordenamento jurídico pátrio, o julgador deverá as normas melhor satisfaçam ao interesse social e alcance o ideal de justiça, sem descuidar dos limites impostos no próprio ordenamento.