Analisis, estudio y valoración del alcance de la responsabilidad civil del médico

1.- RAZONES PARA UNA MAYOR INCIDENCIA, EN LA ACTUALIDAD, DE LA RESPONSABILIDAD DEL MEDICO

Son diversas las razones atribuibles al contexto social, para que se trasladase de una mera conciencia deontológica de la actividad del Médico, a una resolución de la responsabilidad del mismo.

Con un objetivo simplificador,  las razones en que baso mis argumentos son fundamentalmente las siguientes:

a) El gran desarrollo de las técnicas médicas y una mayor incidencia de sus prácticas en la sociedad.

b) El gran avance del Derecho que posibilita a los sujetos unos mejores y más asequibles cauces a la justicia. Podemos pensar que la evolución del Derecho no ha sido tan rápida como la de la Medicina, pero a pesar de todo, en la actualidad, se han agilizado los cauces de acercamiento a la Justicia, y su procedimiento al ciudadano afectado.

c) La mayor conciencia del usuario frente a la calidad de los servicios públicos.

d) La masificación de la asistencia sanitaria que afecta a la concepción tradicional de la relación médico-paciente.

Estos factores introductorios tomados en conjunto han determinado una gran conciencia en la sociedad que la ha hecho combativa, precisando  el principio de “todo riesgo debe tener un garante y todo daño un responsable”, haciéndose acreedor, el afectado, del debido resarcimiento. Todo ello, hace que esta misma sociedad, por si misma, clame por una mayor incidencia y control de la responsabilidad civil del profesional, que está sometido a un riesgo para con nosotros mismos.

El sujeto en la actualidad aspira a sentirse fuerte y protegido, máxime en un Estado de Derecho, porque pretende que éste abogue por el mal que se le causa. Creo que  hemos de sentirnos orgullosos de haber creado, si es que así lo hemos hecho, cierto sentimiento en la sociedad para que ésta se sienta apelante de la justicia que le corresponde.

Es cierto, por otra parte, que hay una gran tendencia a popularizar el problema de la responsabilidad, esto tiene una parte positiva porque  Instituciones del Derecho tan complejas y a la vez tan usadas, pasan de ser inalcanzables, a ser llanas.

Es la misma sociedad, la que hace que se exija la reparación de los daños y el castigo, si cabe, al que actúe con impericia. Pero el ciudadano se encuentra con una manifiesta resistencia de los peritos médicos forenses a formular juicios contra sus colegas1, a la lentitud de los procedimientos que hacen perder el hilo técnico argumental, no sólo al sujeto que acaba desesperado, sino el propio Letrado que asume su defensa; la escasa cuantía de las indemnizaciones supuestamente reparadoras y sobre todo a el gran retraso en el cobro de las mismas, si es que éstas se producen, después de una resaca de apelaciones y dilaciones indebidas.

Por otro lado, el acercamiento desmesurado aunque lógico de la Medicina y de la profesión médica, dejando de ser un tabú donde pocos accedían, hace que el sujeto esté aún más predispuesto y no se resigne al infortunio como antaño, sino que busca algo más, la reparación del daño causado. Los ciudadanos afectados  ya no se resignan a soportar los errores de profesionales socialmente intocables.

Quizás la referida vulgarización o popularización, como queramos entenderlo, se ha hecho exigente con la ciencia, aunque con frecuencia caemos en el error de pensar que no hay enfermedad que se resista a la Medicina o al profesional de ella y cuando la vida se nos escapa culpamos a quien está dedicado a mantenernos en ella por lo menos con una digna salud, en vez de acusar, si es que esto podemos, a la propia vida que tiene unos límites un poco acotados, hasta para el propio galeno.

En la actualidad la figura de la responsabilidad médica, obtiene una importancia crucial dentro de la responsabilidad civil, sirva de ejemplo ilustrativo los datos que aporta la Administración del Estado, de las mil quinientas quejas que recibe el Defensor del Pueblo al año al respecto y las  600 demandas de responsabilidad civil interpuestas en los juzgados españoles, suponiendo un incremento del siete por ciento respecto al año pasado2.    

No quiero por todo esto que se denote en mí un atisbo de debilidad o de compromiso con esa profesión fuera de lo considerable normal, sino que tendemos, como exceso humano a la generalización de una cuestión que deberíamos particularizar, tanto al caso concreto como al personal afectado, eso es lo que pretendemos, sin más, en este estudio que a continuación desarrollamos.

2.- BREVE RESEÑA HISTORICA DE LA EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD DEL MEDICO.

Tenemos noticias históricas desde la época de UR-NAMNU y como primer texto el propio código de HAMMRABY, rey de la primera dinastía de Babilonia, (2394 a. C.). Dicho Código dedica una serie de preceptos a lo que hoy llamamos responsabilidad, de distintas profesiones, no sólo Médicos, sino arquitectos, constructores, etc.

Extraemos como curioso a la vez que significativo el siguiente artículo:

“218. Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, se le cortará las manos”.

Distinto resultaba cuando el médico practicaba erróneamente a un esclavo, no pagaba con su vida propia o con sus órganos sino con otro esclavo. En esta primera época la responsabilidad médica se relacionaba estrechamente con la responsabilidad religiosa, típica de las sociedades primitivas y del paso del mito al logos.  Ejemplo de ello, el famoso JURAMENTO HIPOCRÁTICO, que nunca fue confeccionado por Hipócrates sino que procedía de círculos pitagóricos y fue escrito por algún médico de las Escuela de Coan, según J. Gafo, pero lo que sí fue un compromiso de carácter ético llevado a cabo ante los dioses; y sigue siendo por fortuna el paradigma de la Deontología médica.

En la Grecia antigua parecía que el médico no poseía la misma responsabilidad, según se desprende en el siguiente texto de Platón en su conocida, para nosotros, obra de “Las Leyes”:

“Un médico debe estar libre de todo castigo ya que alguien es curado por el médico, pero muere por sí mismo”.

Tenemos que tomar en cuenta que en esta época la enfermedad era algo amoral y el médico estaba destinado a realizar actos cargados de fealdad. El contacto con la enfermedad lo apreciaban de esa manera.

Es en Roma, cuando la responsabilidad del médico pasa de ser meras recomendaciones de carácter deontológica a ser verdaderos preceptos jurídicos, tanto rigor jurídico fue aplicado porque en un principio eran los esclavos los que desarrollaban la profesión médica. Suponemos que todo hubiese sido distinto en caso contrario.

En el tiempo de los Visigodos, éstos fueron bastante más drásticos, según el Fuero Juzgo, el Médico negligente o incompetente se ponía a la entera disposición de la familia del pariente muerto para que lo matase o redujese a la esclavitud.

Medida más suave era que el médico no cobraba su minuta en caso del que el resultado no fuera el apetecido. Se producía un contrato bilateral de prestaciones recíprocas, si una de las partes no cumple la otra no está obligada a ello.

En la Edad Media se desarrolla un cierto retroceso, pues en ocasiones se vuelve a relacionar la Deontología con la conciencia religiosa y abandonar el precepto jurídico. Esto no se produciría siempre pues tenemos pruebas de que en “Las Partidas” se establecían penas para aquellos que fingían tener conocimientos médicos o los daños que se causasen por “culpa o mengua del saber” (Partida V título VIII).

De la Edad Media pasamos al siglo XVIII y principios del XIX que es cuando a pesar de que se sigue sin un correcto proceder jurídico,  se colocan los cimientos de las bases deontológicas hacia la responsabilidad médica de nuestros días. Sirva como ejemplo y claro exponente, de la preocupación concentrada en el código de Thomas Percival, que ya reglamentó unos principios de ética médica.

Pero tendremos que esperar a nuestro siglo para que la responsabilidad del Médico comience no sólo a regularse sino a aplicarse por los Tribunales. Quizás el hito histórico decisivo fuera el PROCESO DE NUREMBERG, en el que se juzgaron a veintitrés médicos, siete de ellos fueron condenados por el mismo Tribunal a muerte3.  A pesar de todo nos seguimos planteando si es cierto qué el citado proceso sirve para crear una conciencia universal sobre la actividad del Médico en relación con su ética y la consiguiente responsabilidad.

Parece que lo que si es verdadero es que la Segunda Guerra Mundial despertó las conciencias en muchos terrenos jurídicos incluido el tema que tratamos. Hemos de tener en cuenta que las dos guerras mundiales producen un gran desarrollo en la Medicina y en concreto de la Cirugía, con el uso de la anestesia, rayos X, material quirúrgico sofisticado, etc. En pocas décadas se evoluciona más en la Medicina y en la responsabilidad de sus profesionales que en cientos de años.

Se tardarían muchos años hasta que la evolución fuera reconocible en nuestros días. Es en la actualidad cuando la figura jurídica de la responsabilidad del Médico adquiere cierta importancia, para los tratadistas y para Derecho Positivo. En suma lo que pretende este Estudio es el desarrollo de la actualidad, el cual abordamos a continuación.

3.- FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL MEDICO.

3.1.- Responsabilidad moral y jurídica

La Deontología médica, con la evolución que detallamos anteriormente, y cargada de normas morales ha ido paulatinamente adquiriendo la apariencia jurídica de la actualidad. La responsabilidad del médico se fundamenta en gran medida en dichos principios morales que forman la Deontología profesional.

Es indudable que el tema de la responsabilidad médica nos interesa aún más que la de cualquier otro profesional, no olvidemos que se está tratando con nuestras vidas o simplemente con la calidad de las mismas. La transcendencia de la labor médica y la gravedad de las consecuencias de su actividad hacen que la carga moral y jurídica de responsabilidad sea aún mayor, si cabe.

Esto, respecto al componente de una responsabilidad moral, de conciencia, de disposición profesional ante el problema, pero en referencia a su responsabilidad jurídica el camino y las opciones son distintas. No ha faltado quienes decían que: “El juicio natural del médico era su propia conciencia y que la inmunidad era indispensable para el progreso de la ciencia médica”4.

El que el progreso en la Medicina como en otros campos sea querido y necesario no nos hace olvidar que se juega con valores esenciales de la personalidad, como la vida, la salud y la integridad física o psíquica. No podemos pensar por ningún momento que nuestra digna profesión de Abogados ha progresado gracias a los que habitan en las prisiones o los que permanecen indefensos ante los litigios. Creo, y en esto todos estamos de acuerdo, que el ejercicio del Derecho ha pasado por el estudio científico y la praxis cotidiana reflejada en una abundante Jurisprudencia.

El Derecho no puede permanecer ajeno a estos peligros, ni mantenerse

al margen del proceso de tecnificación médica. Reconocemos que el profesional asume riesgos, a la vez que grandes dosis de responsabilidad, pero ello no conlleva la permisibilidad con que en muchas épocas se ha comportado nuestro Derecho, ignorando el clamor social.

La Judicatura se enfrenta en repetidas ocasiones con grandes dificultades a la hora de dictar sobre los elementos técnicos de la responsabilidad del médico, pero estas circunstancias se produce en diversos campos, y no precisamente relacionados con la Medicina. El juez intentará por todo los medios administrar justicia con equidad, si es necesario se auxiliará de peritos y técnicos pertinentes para sus dictámenes. Pero no creamos que los dictámenes periciales de médicos pueden vincular5, sino que ha de servir de ilustración a las dudas en la comprensión de circunstancias que crearon la responsabilidad.

La responsabilidad ha de transponerse de una mera cuestión de conciencia o deber moral, a una cuestión de alcance jurídico para que aquella pueda ser resarcida en caso de culpa. Lo que  buscamos, en suma, es la aplicación del principio de seguridad jurídica.

3.2.- La Responsabilidad nacida de la propia profesión: los “Deberes del Médico”.

No podemos dejar de plantearnos que todo persona como sujeto de derecho tiene obligaciones y deberes reconocidos por las normas6, máxime, entiendo, cuando los derechos y deberes dimanan del ejercicio de una profesión. Este es nuestro caso. La profesión médica, como tal, está sujeta así misma como modelo de responsabilidad no más o menos que otra, pero sí con la susceptibilidad del trato con la vida, o con la salud, que la entendemos como la calidad de la misma.

Tradicionalmente estos deberes médicos han sido recogidos por ciertos códigos deontológicos, más parecidos a códigos de corte masónico, que ciertos médicos aluden cuando precisan disfrazar argumentos de responsabilidad en la profesión, que verdaderos textos legales.

Denominaremos con Fernández Hierro, J.M. los deberes inmanentes a la profesión como “deberes médicos”. Este autor a su vez hace una clasificación muy personal que vamos a seguir atendiendo al perfil pedagógico que pretendemos aportar a este estudio.

a) Información y Comunicación al paciente

Según Savatier, el deber de informar o comunicar, “Nace de la especial relación de confianza entre médico y paciente comprendiendo como contenido de la información de los extremos de la enfermedad, –de manera que el enfermo pueda entenderlo– un tratamiento y la peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la de una intervención quirúrgica”.

Este deber de informar es recogido en el artículo 25 del código de Deontología Médica7 que aunque no tienen carácter de ley, pudiera tener carácter coercitivo por vía de la costumbre del art. 1 del C.C.

El enfermo tiene que saber a lo que está consintiendo, el motivo, la urgencia, el alcance, la gravedad, los riesgos, la modalidad, las consecuencias y los posibles efectos secundarios de la intervención médica proyectada y las eventuales alternativas del tratamiento.

No podemos desdeñar, tampoco, que el deber de información se contrapone al del secreto profesional médico tema que el citado código Deontológico dedica el capítulo sexto.

Nos limitamos, en este apartado, plantear a grandes rasgos el problema, dejando para más adelante, en el epígrafe del “Consentimiento Informado”, el desarrollo del mismo.

b) Capacitación del Médico para el ejercicio profesional

Podemos definir como capacidad profesional, dentro de la más estricta legalidad: como la aptitud legal para ejercitar una profesión o hacer alguna cosa. Si precisásemos aún más y desarrollamos el término aptitud lo determinaremos como la idoneidad para ejercer un oficio.

A partir de dichas premisas, hemos de establecer, dentro del deber de capacitación profesional, los siguientes elementos que se conforman, a su vez, como requisitos:

– El Título Académico.

– La Idoneidad como aptitud y la cualificación en la materia para ejercer la especialidad que se está ejercitando en el momento que se produce la responsabilidad. De todos es sabido que es en la Medicina donde desde siempre la cualificación o especialización en determinadas materias o ramas es fundamental e imprescindible, sobre todo cuando las exigencias de ciertos tratamientos o intervenciones exigen del facultativo más que un cierto grado de especialidad.

Nos podíamos encontrar con la profesión médica enfrentada ante lo dicho anteriormente, pero no exigimos unos conocimientos de carácter general o absolutos del espectro universal de la Medicina sino todo lo contrario, lo que sí exigimos son unos conocimientos detallados o lo suficientemente cualificados en la especial materia como para poder ser lo suficientemente experto.

El art. 28 del Código Médico Deontológico dice que:

“Cualquier Médico está habilitado para practicar todos los actos de diagnóstico, prevención, prescripción y tratamiento, pero, salvo circunstancias excepcionales, no deberá emprender cuidados, ni formular prescripciones en campos con los que no esté familiarizado”

A nadie ni siquiera a nosotros, los juristas, se nos exige conocimientos absolutos, es más hasta la reforma del Turno de Oficio y asistencia al detenido a principios de 1995 ha insertado la especialización por ramas del Derecho en pos de una mejor atención al detenido o litigante en el turno de pobreza.

En suma, lo que no se puede hoy en día es alegar por parte de un facultativo después de haber diagnosticado, intervenido o simplemente ayudado a un enfermo con resultados desastrosos la falta de especialización en la materia o lo que es lo mismo la falta de pericia que castiga el artículo 565-5 de nuestro C.P.8

c) Deber de Asistencia Facultativa

Debemos de entender por la asistencia facultativa, la obligación que tiene el Médico desde que se ejercita como tal, a realizar las tareas pertinentes con el fin de sanar o curar al enfermo.

Esta obligación es un tema bastante controvertido, pues mientras que unos autores ven en la asistencia o ejercicio de la Medicina una obligación que tiene el sujeto para el enfermo, otros creen, que no basta ser un profesional de la Medicina para estar obligado a ello.

Distinto es el caso que la asistencia surja ante una situación de urgencia o de gravedad inminente, en que no sólo el Médico está obligado por su profesión sino que todo ciudadano también lo está, como tipifica el artículo 489 bis del C. P.: “Ante personas desamparadas y en peligro manifiesto y grave”, aunque en estos casos manifiesto y grave implica aún más al facultativo, como se recoge en la S.T.S. de 2 de noviembre de 1981 (R.J.A. 19814280) en que se condena por omisión de auxilio, quizás por un deber moral innato a su profesión. Y creemos también porque la elección de la profesión médica implica una idea de servicio a los demás, de ser útil a la sociedad.

Este argumento queda reflejado en el art. 9 del Código Deontológico que dice:

“Todo Médico que se encuentre en presencia de un enfermo o de un herido, deberá prestarle su ayuda o asegurarse que reciba los cuidados necesarios”

En contraposición a este precepto y creo que de uso excepcional tenemos el art. 20 del mismo cuerpo legal que dice:

“El Médico podrá negarse a prestar su asistencia, cuando esté convencido de que no existen las relaciones de confianza indispensables entre él y el paciente, a condición de advertir de ello al enfermo o a sus familiares o allegados, y asegurar la continuidad de los cuidados y proporcionar todos los datos útiles al Médico que le  sustituya”9

d) La certificación de la salud del paciente.

El artículo 10.8 de la Ley General de Sanidad  prescribe la obligación del Médico, cuando así lo disponga una ley o reglamento de extender a favor del paciente certificados donde se acredite su estado de salud.

3.3. Breve referencia a la denominada “Lex Artis”.

Este concepto aunque no sea de nuevo cuño, es de uso contemporáneo y repetido hasta la saciedad dentro del contexto de la responsabilidad del profesional.

Podemos entender el término de “Lex Artis” como bien lo define Luis Martínez-Calcerrada y Gómez10, como “aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la Medicina -Ciencia o Arte médica-, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión de la complejidad y trascendencia vital del acto, y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos”11, para calificar dicho acto médico de conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios puestos y en particular, de la posible responsabilidad de su autor por el resultado de la intervención o acto médico ejecutivo. El objeto de la “Lex Artis” será valorar el resultado aproximado o no a la técnica que se considera la normal, entendemos por ella la conducta general entre facultativos ante un caso similar.

Por otra parte, la “Lex Artis”, implica un factor de individualidad del propio Médico. No podemos valorar de la misma manera los actos de un profesional archiconocido en su especialidad con otro que no sobrepasa la denominación de M.I.R. La individualización ha de determinarse como precisa y concreta respecto del Médico y del acto médico. Es por lo que la doctrina piensa que “cada acto, una ley”, pues cada acción de un Médico precisa una  “Lex Artis” que prejuzgue el hecho.

4.- ACTIVIDADES DEL PROFESIONAL SUSCEPTIBLES DE RESPONSABILIDAD

Se nos hace complicada la división sistemática para el estudio de los actos susceptibles de responsabilidad dentro de la actividad del facultativo. Hemos optado por la misma que Llamas Pombo que, en su gran tratado sobre la responsabilidad civil del Médico, establece una división análoga a la que a continuación veremos.

4.1. El diagnóstico y el tratamiento.

a) Diagnóstico

Vamos a entender el diagnóstico como el conjunto de signos que sirven al médico para fijar la naturaleza de la enfermedad.

Es cierto y no olvidamos, que existe una etapa previa al diagnóstico que son los actos de inspección, palpación, auscultación etc., pero no son más que los signos suficientes para emitir el diagnóstico. Por lo tanto los consideramos fundamentales.

Sin duda, respecto a la sanación, esta segunda fase irá seguida de un tratamiento que palie las dolencias halladas en la primera fase.

La responsabilidad del Médico en ésta la hemos de determinar nacida de la culpa. El error en el diagnóstico no es necesariamente constitutivo de culpa, en el caso de que el Médico careciera de los signos suficiente y veraces que propugne el diagnóstico o que los datos aportados y recabados por el Médico no fueran reales.

Entendemos que nace la responsabilidad cuando el diagnóstico es emitido sin la constatación de esos elementos bastantes que perfilen el mismo, así lo califica la S.T.S. de 25 de noviembre de 1980, R.J.A. 19804556. Estaríamos aquí ante lo que se denomina “error inexcusable o vencible”. Ahora bien, el Médico ante un diagnóstico erróneo no puede emplear la argucia que ante la carencia de medios a su alcance le es imposible uno acertado. La responsabilidad nace cuando los medios que se pudieron haber empleado, y no se hicieron, pueden dar un diagnóstico inexacto.

La Jurisprudencia es proclive a negar la culpa a los diagnósticos emitidos con la debida cautela, o sea, utilizando los medios pertinentes con la sintomatología suficiente para emitir el mismo. Esto no quiere decir que no se repare el daño causado por un diagnóstico erróneo, máxime cuando la responsabilidad tiene como efecto la reparación del daño causado ante el error culposo.

Entonces hemos de determinar que la responsabilidad ante un diagnóstico es más civil (reparatoria del daño causado por el error) que penal ( a todas vistas y jurisprudencialmente la culpa es excusable)

b) Tratamiento

En el tratamiento se produce un efecto distinto, pues es más palpable el error o la responsabilidad ante un tratamiento incorrecto.

Creemos con Anne Meinerthagen-Limpens, en su obra “Le Responsabilité Civile des Médicins”, que “ante el tratamiento hemos de ser comprensivos siempre con el contexto del mismo”. De todos es sabido que la investigación médica avance más lentamente que la enfermedad y lo que ahora se considera el tratamiento más adecuado, seguramente no lo será dentro de un año o quizás menos.

Entonces nos planteamos, si es responsable civilmente, el Médico que tras un diagnóstico cierto y su ulterior tratamiento, produce un efecto colateral desconocido por la ciencia y descubierto posteriormente al tratamiento. Está claro que nuestra jurisprudencia no considera responsable al Médico que ha empleado su “lex Artis” y ha sido fiel a los conocimientos preponderantes en la época en cuestión, teoría que ratifica la S.T.S. de 13 de julio de 1987 con R.J.A. 19875488 en que se establece que la responsabilidad del Médico es subjetiva y no objetiva. Sentencia que se basa entre otros preceptos en el artículo 1105 del C.C. que dice

“… nadie responderá de aquellos sucesos que no hubiera podido prever o que previstos, fueran inevitables”.

Artículo que apoyan numerosas sentencias, pero que para el presente estudio interesan las siguientes:

“La esencia del caso fortuito es que el hecho ha de ser considerado imprevisible, insuperable o irresistible y que no se deba a la voluntad del autor del acto, haciendo imposible el incumplimiento de la prestación y que haya relación entre el evento y el resultado…” (S.T.S. de 10 de mayo de 1986 R.J.A. 19862677).

“Corrobora la desestimación del motivo la circunstancia de que si bien el nexo o relación de causalidad entre culpa y daño es un vínculo jurídico que puede ser apreciado en casación, sin embargo la doctrina científica ha considerado como el acontecer causal procedente del hombre se haya en relación con su voluntad y su responsabilidad, ésta, en el curso causal solamente llega hasta donde llegue su imputabilidad. De ahí que a la mera relación causal material haya de añadirse ese elemento intencional sin el cual no existe responsabilidad, y ahí se ha declarado que en el nexo causal y la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo. Y en este caso aunque la operación de amígdalas fue la causa material de la situación de gravedad del paciente, sin embargo ello no es suficiente para imputarla a los demandados, cirujano ni anestesista, máxime cuando según las diversas versiones técnicas ella pudo ser debida a distintas causas, también a factores emocionales sin que resulte que pudieran ser previsible  por los demandados, muy avezados en esta clase de operaciones. Por todo ello no puede acusárseles de la falta de diligencia y exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar12, ni de falta de previsibilidad en situaciones de normalidad, medida aquella en función de la capacidad intelectual y preparación profesional de los demandados, cuya actuación según resultó probado fue correcta en todo momento. En definitiva las desafortunadas consecuencias de la operación sufridas por el hijo del recurrente ha de estimarse fuera de toda previsión, imprevistas desde un principio, y, como se ha demostrado por los cuidados posteriores no evitables en el estado actual de la ciencia médica, por lo que al aplicarse el artículo 1105 para exonerar de responsabilidad a los demandados no se ha cometido ninguna infracción (S.T.S. de 13 de julio de 1987. R.J.A. 19875488)

4.2. El consentimiento del paciente al tratamiento y el acto de información del Médico al mismo.

4.2.1. “El CONSENTIMIENTO INFORMADO”.  

Coincidimos con Romeo Casabona, Carlos M. que: “Las cartas de derechos de los pacientes han concedido especial importancia al consentimiento de aquellos, como reflejo del reconocimiento de su autonomía de decisión, a su autonomía moral como seres responsables”.

Nos sirve el párrafo anterior para introducirnos en la postura del paciente ante el hecho Médico, como fruto de una relación susceptible de “negocio jurídico” y de responsabilidad civil.

El paciente adopta su decisión al tratamiento mediante el consentimiento, éste será informado o formado suficientemente, para emitir su voluntad, por el profesional. Es lo que llamaremos a partir de ahora “CONSENTIMIENTO INFORMADO“, término acuñado por  autores modernos como Romeo Casabona, Jorge Barrero, entre otros. Lo que pretende el término es detallar que el consentimiento que expresa el paciente, por la forma que más adelante se determinará, y que supone la pieza básica de la expresión de la voluntad, ha de ser formado o informado por un técnico. Ante el estímulo explicativo el paciente consiente o no.

Ahora nos planteamos cuáles serán los requisitos necesarios para que el consentimiento del paciente sea válido y se inicie la responsabilidad civil.

Pienso junto a Barreiro, en su trabajo de “Consentimiento informado y autonomía del paciente“13, que la validez del consentimiento del paciente nos lleva a bordar los aspectos siguientes:

– ¿Quién debe consentir?

– ¿Cuándo se debe formular el consentimiento?

– La forma del consentimiento

– El objeto del consentimiento y el deber de información del Médico

Pasemos ahora a analizar cada uno de los puntos anteriores:

a.-) ¿Quién debe consentir?

Entendemos que sólo podrá emitir el consentimiento quienes están afectado directamente por el mismo. Por lo tanto, será un acto personalísimo y como tal estará sujeto a las reglas y condiciones del consentimiento, como son:

– Capacidad para consentir: Con lo que conlleva de posibilidad de discernir de una manera real y eficaz y no en un estado casi agónico en el que el oxígeno falte a las células. Ello no nos hace olvidar que ante la urgencia y ante la posibilidad de pérdida de la vida, el Médico podrá actuar lícitamente amparado en el estado de necesidad.

En el caso de que el paciente sufra una incapacidad de hecho (momentánea o circunstancial) y el paciente no pueda tomar decisiones, por razones de urgencia se posibilita a los familiares o personas allegadas para que den dicho consentimiento (art.10. 6 b) de la L.G.S.)

– Que el consentimiento no esté viciado con coacción, amenaza, engaño o error

b.-) ¿Cuándo se debe prestar el consentimiento?

Creo que el momento más adecuado será cualquiera antes de que se inicie el acto al que se va a acometer, es indeterminable que se produzca diez segundos o tres días antes, el caso es que se efectúe antes y que se mantenga la decisión de consentimiento. De todas maneras éste podrá ser revocado en cualquier momento, pero se requerirá también que sea previo al tratamiento o intervención.

c.-) La forma de consentimiento

Podríamos entender que este acto debe ser de desde cualquier punto de vista informal, como así se expresa en determinadas Legislaciones como la Ley de 27 de octubre de 1979 sobre Extracción y Trasplante de Organos, que dice que:     

“El donante puede revocar su consentimiento en cualquier momento antes de la intervención sin sujeción a formalidad alguna…”

Vemos pues, que para la revocación del consentimiento no se exige formalidad, ahora bien, si se exigirá para otorgar el consentimiento, como así lo determina la misma Ley en su artículo 4 c) requiere que:

“El donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestar, por escrito, ante la Autoridad Pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del Médico que ha de efectuar la extracción obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano. En ningún caso podrá efectuarse la extracción sin la firma previa del documento”.

También se exige el consentimiento escrito en el caso de extracción de órganos a sujetos vivos (art. 4.1 del R.D. de 22 febrero de 1980), así mismo el art. 10.6 de la L.G.S. de 25 abril de 1986 prescribe con carácter general la forma escrita del consentimiento del usuario.

Hemos de determinar con carácter global la necesidad de la forma escrita, pero siempre que se precise el consentimiento a su intervención quirúrgica, o también cuando el tratamiento que se va imponer al paciente pueda contener algún riesgo lesivo para el mismo.

Por último no podemos olvidar que el consentimiento ha de ser concreto. Como dice Bueno Arús, ha de ser “concreto y determinado”. No vale las autorizaciones genéricas o indeterminadas. Ni vale por tanto la delegación del consentimiento.

d.-) El objeto del consentimiento y el deber de información del Médico.

El objeto del consentimiento no será otro que la aceptación al tratamiento –lesivo o no, o quirúrgico– después de haber sido informado del alcance y riesgos del mismo.

Recordemos que según Savatier es un deber del Médico la información al paciente. ésta nace de la confianza que ha de haber entre ellos dos14.

Ahondando más en este tema; la responsabilidad va a nacer de esta relación contractual del “consentimiento informado”, ya que, una vez producido el incumplimiento hace nacer la responsabilidad civil y su correspondiente reparación.Estamos con Barreiro que el que denominamos ya deber de información plantea tres cuestiones fundamentales, a saber:

– El objeto de la información: con fines aclaratorios y hasta tranquilizadores que sin duda hace más estrecha la relación de confianza entre Médico y paciente.

– El contenido de la información: ya que supone un acortamiento a la responsabilidad, pues “el consentimiento del paciente se extenderá hasta donde éste sea informado”.

Por otro lado el consentimiento de la información se traspasará con términos comprensibles. Aunque del desarrollo del contenido tratamos más arriba en la “información y comunicación al paciente”

– Los límites de la información: nos remitimos al artículo 25 del Código de Deontología Médica que determina que puede ser legítimo no comunicar al enfermo un pronóstico grave o fatal

4.2.2. Especial referencia al “CONTRATO TIPO”.

Parece cada vez más frecuente que los Centros Hospitalarios se da a  firmar al paciente un documento por el que se “consiente a que se le practique la intervención que se tenga por conveniente y con los medios de anestesia que se estimen más adecuados”. Nada más dolosamente fraudulento que hacer firmar a un paciente que no se le precisa, ni se le explica de manera concreta, del alcance, magnitud y riesgos de la intervención.

Entendemos que existe Fraude de Ley porque en si es un acto que amparándose  en un símil jurídico pretende conseguir lo contrario a lo que la Ley determina, pues contradice el art. 1265 del C.C. que dice:

“Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”

Avalado por la S.T.S. de 15 de febrero de 1977 que nos dice:      

“El consentimiento prestado por error, provoca la nulidad del acto o negocio jurídico de que se trate, siempre que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del mismo o sobre aquellas condiciones del objeto que hubieran dado lugar a la celebración”.

Es manifiesto no sólo el dolo, sino la intimidación a que se somete a una persona que pendiente y tensionada por la alea de una intervención se le hace firmar un documento sin concretarse el riesgo y ni la responsabilidad  en que se pueda incurrir15.

Creo que el Contrato Tipo sería contra-legem por los dos siguientes motivos:

1.- Porque “La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de los contratantes”16.

2.- Porque el acto contractual se supone personalísimo, concreto e indelegable.

La parte médica alega que lo que se pretende es la firma de un mero contrato de adhesión, de amplio uso mercantil y que sus cláusulas pertenecen a lo que se denomina “Condiciones Generales de Contratación”  . Nos parece de todo punto desestimable la opción, pues no se puede someter  la salud del paciente  a la inhibición de la responsabilidad del Médico.

Entendemos que el Consentimiento Informado por medio de un documento se puede realizar siempre que se exculpe al facultativo que haya cumplido con la “Lex Artis”, después de ser apreciada ésta por los Tribunales y los Peritos, pero lo que jamás podrá pretender ese documento es una exculpación general previa y aún menos una renuncia al derecho a litigar, y al de percibir reparación indemnizatoria.

4.3. La obligación de medios: diligencia-prudencia; y la obligación de resultados.

La obligación del Médico consiste en aplicar todos los conocimientos que la ciencia pone a su alcance y todas las posibilidades de curación17, con independencia del resultado final que se consiga. Dicho de otra forma, es una obligación de medios, no de resultado.

Aunque en esta distinción la doctrina se divida. Pues mientras que algunos dicen que es necesaria la puesta de medios18 para conseguir un resultado, otros creen que a los medios le va sustancial e inseparadamente el mismo.

Yo me inclino por la primera teoría diferenciadora, pues no por emplear los medios adecuados con prudencia y diligencia se ha de obtener resultados satisfactorios, aunque sí creo que esperados.

La aleatoriedad y la incertidumbre de la actividad médica, “la complejidad del cuerpo humano y su inevitable influencia de agentes externos a la misma actividad hace que se produzca a veces un resultado poco apetecible.” Al respecto la S.T.S. de 26 de mayo de 1986 declara que

“la obligación contractual del Médico no es en todo caso la recuperación de la salud del enfermo –obligación de resultado– sino una obligación de medios…” (R.J.A. 19862824).

Coincidimos con Mazaud que: “resulta evidente que aunque la intención del Médico sea curar al enfermo, a lo único que puede comprometerse es a utilizar todos los medios de que intelectualmente disponga y todos los instrumentos que resulten adecuados para el logro de esa curación”.

Ahora bien ante un fracaso de los medios, el Médico ha de demostrar que su empleo fue el adecuado, en contra de lo que la doctrina italiana piensa, pues dice que “es muy difícil demostrar el empleo óptimo de los citados medios”. Opino que si no es fácil, si ha de ser necesario que el facultativo demuestre que obró diligentemente, pues recordando el art. 1104 del C.C.,:

“La culpa o negligencia del deudor (Médico) consiste en la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación y corresponde a la circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar…”

La carga de la prueba no ha de corresponder al paciente, sino al facultativo, pues se supone que éste obró diligentemente, en caso de que alguien piense lo contrario, ha de corresponder al facultativo demostrar cual ha sido su proceder. La falta de diligencia es considerado un error inexcusable y ha de ser el Médico quien ha de probar que se ha producido en su caso como caso fortuito o fuerza mayor.

Volviendo a la teoría de la responsabilidad subjetiva. si creemos en ella hemos de admitir que si se cumple con la obligación de medios –con el interés de un resultado satisfactorio– y a pesar de ello se produce un resultado contrario al deseado, no nace la responsabilidad, pues el Médico no puede dominar todas las situaciones de  la relación causa-efecto.

Aunque considero necesario y hasta plausible cuando Avecone, P. sostiene como forma pedagógica de establecer la diferencia, “que cuando la prestación es de naturaleza exclusivamente técnica”, y por tanto, no se complica con la relación orgánica del paciente la obligación de resultado, mientras que cuando el éxito de la intervención depende de la buena respuesta orgánica, la obligación será de medios, asimismo la Jurisprudencia francesa establece que cuando se trata de mecánica y no de medicina la obligación es de resultado.

Podríamos establecer a modo de esquema como obligación de resultado las siguientes actividades médicas:

– Emisión de dictámenes y certificados: considerado como deber por el art. 52 del Código de Deontología médica19 y en la Ley General de Sanidad.

– Análisis Clínico: pues no interviene la incertidumbre o aleatoriedad.

– El Contrato de Hospitalización: Por la obligación de proporcionar seguridad al enfermo. Al cual haremos referencia más abajo.

– Cirugía Estética: Es aquí donde se establece la dicotomía, pues por un lado hay una obligación de medios, aunque las circunstancias de que el Médico haya sopesado riesgos y ventajas, no debe hacernos pensar que sea un mera obligación de medios, sino más bien que, en el caso de que no se pueda garantizar un resultado, y como el bien que se pretenda conseguir no es de necesidad perentoria para la salud del paciente, tal vez deba desistir de realizar la intervención. Yo me inclino con Ramírez, J.A. y Casabona que la Cirugía Estética es una obligación de resultado.

5.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO. NATURALEZA CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL.

Nos encontramos con el primer escollo y quizás el más polémico y doctrinal. Se hace compleja la delimitación del campo contractual o extracontractual de la citada relación, nos convencen teorías a favor y en contra del postulado. Intentaremos por tanto clarificar la situación adoptando por nuestra parte una postura ecléctica y más casuística que genérica.

En contra de que la relación Médico paciente sea contractual, como señala Ferrara, están los que creen que: “El cuerpo humano no es objeto de comercio20,  y que cualquier contrato sobre éste es ilícito”, este mismo autor cree que los conocimientos intelectuales del facultativo no son susceptibles de ser recogidos en un contrato.

La postura, a mi parecer, cae por su propio peso, debido a un mal planteamiento de base, sobre la comprensión o asimilación conceptual del contrato. Si seguimos el art. 1089 del C.C.21, deberíamos decir más que relación contractual, relación obligacional, cuando existen entre dos personas o más, una obligación particular, concreta y delimitada, de cumplir alguna cosa.

Estaríamos ante una obligación extracontractual cuando las partes susceptibles de obligarse no han determinado la obligación concreta y particular. Lo que se pretende en este último caso es de no perjudicar a otro22.  A nuestro modo de entender la responsabilidad que se produce, es tanto una responsabilidad contractual u obligacional, –como terminología más precisa, en nuestro estudio-, pues se produce la existencia de una relación jurídica crediticia entre paciente y Médico que conlleva el cumplimiento. El Médico en este caso responderá por su incumplimiento. Existe una  relación obligacional en el momento que el paciente arrienda los servicios del facultativo. Ahora bien, en el caso en que no hay ciertamente una relación contractual, pero de los hechos del Médico, se puede determinar que se han lesionado los derechos del paciente, en la falta de curas urgentes o la falta de asistencia sanitaria en caso de necesidad. Y que estos hechos estén basados en la falta de diligencia proporcional al riesgo implícito del daño causado culposa o dolosamente.

En suma, para que se dé la responsabilidad extracontractual o aquiliana es preciso una relación de causa-efecto entre el acto ilícito civil y del daño causado.

Todo ello no quita que el Tribunal Supremo haya aplicado normas de responsabilidad extracontractual en casos de clara existencia de contrato23.

Por último, hemos de destacar a modo de introducción y como forma de no estrechar el lazo a estas dos únicas formas de responsabilidad a lo que en la actualidad denominamos el incumplimiento de la “Lex Artis”, que ya hemos desarrollado.

6.- LA PERSPECTIVA ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO.

6.1. Introducción.

La responsabilidad médica vista desde un punto contractual o extracontractual es algo que empezamos a superar siguiendo la referida doctrina unificadora de nuestro Tribunal Supremo24.

Dicha cuestión no nos hace abandonar la dicotomía del todo, pero la evolución hace que se busque una responsabilidad con otros condicionantes, como veremos posteriormente.

Pasemos ahora a analizar la actualidad de la responsabilidad médica. En ella se abre el campo aún más y sobre todo en tres frentes delimitados:

1.- La responsabilidad individual del Médico como profesional ejerciente.

2.- La responsabilidad de dicho profesional dentro de la Institución Hospitalaria ya sea privada o pública. Y la responsabilidad directa o subsidiaria de ellas.

3.- La responsabilidad de la Administración como garante subsidiario  en el caso de Institución dependiente de la Administración Pública.

Es muy difícil hoy en día acotar el marco de responsabilidad a uno de los anteriores frentes, pues la praxis procesal nos lleva pensar que todos están estrechamente interrelacionados, como veremos más adelante.

Creo que mantenerse en la idea un poco arcaica de proseguir en la dicotomía de responsabilidad contractual-extracontractual es un retroceso para el mundo jurídico actual.

La responsabilidad se trifurca no sólo en el elemento subjetivo de la relación paciente-Médico sino que en la mayoría de los casos esa relación está auspiciada, hasta me atrevería decir avalada, por una institución pública como es la del INSALUD, o en el caso de esta comunidad el Servicio Canario de la Salud.

Los efectos de la culpa transciende del plano subjetivo a ser algo más complejo y derivativo que hace que la Medicina se despersonalice bastante, sin olvidar que elementos de la relación subjetiva Médico-paciente es pieza básica para entender lo demás. El problema se produce dentro del la Institución pública al tener que determinarse un responsable en el interior de esa tela de araña articulada y jerarquizada.  

6.2. La Responsabilidad Individual.

Cuando nos planteamos desarrollar la responsabilidad atinente a la esfera individual del facultativo precisamos establecer, fuera de la dicotomía contractual o extracontractual, la responsabilidad por culpa o por riesgo.

Si aceptásemos la responsabilidad del Médico por el estricto riesgo que se produce por la mera actividad técnica estaríamos, a mi entender, asintiendo a que la responsabilidad tiene un carácter objetivo, aunque reconocemos que la responsabilidad por riesgo es una parcela de la objetiva, quizás su fuente más importante.

Creo que lo que más nos separa a los Juristas es este punto: cómo fundamentar la responsabilidad individual como meramente culposa y subjetiva o en cambio objetiva, o sea, cualquier resultado no querido y lesivo para el perjudicado es objetivamente responsable.

Ni siquiera la Jurisprudencia nos ayuda pues tenemos sentencias en las dos direcciones. A favor de la responsabilidad subjetiva tenemos, entre otras, las S.T.S. de 29 de noviembre de 1967, de 11 de mayo y 13 de diciembre de 1971 y la última, más reciente, de 27 de diciembre de 1979 (R.J.A. 19794588). Las citadas sentencias se basan en el sentido culpabilístico del art. 1902 C.C. que dice:

“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”

Ahora bien, no podemos eludir una nueva corriente que se permite dudar del mero sentido culpabilístico del art. 1902 del C.C. y así establece en su cuarto fundamento las S.T.S. de 2 de Abril de 1986 (R.J.A. 19861788), lo siguiente:

“Si bien el art. 1902 del C.C. descansa en un básico principio culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las convenciones y los cuidados reglamentarios sino además todos los que la imprudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con la inversión de la carga probatoria operante en este ámbito y, por tanto, sentado la presunción de que ha concurrido conducta culposa en el agente en tanto no se demuestre lo contrario, y la aplicación complementaria dentro de prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo aunque sin erijirla en fundamento único de la obligación de resarcir”.

A esto ayuda Santos Briz, como cita Llamas Pombo que “Los elementos de esta responsabilidad por riesgo pueden resumirse: En primer lugar, el obligado a indemnizar viene determinado por el titular de la esfera de riegos en que tenga lugar el daño, riego que ha de ser excepcional, y no el peligro general de cualquier actividad humana. Además, la coacción que somete al riesgo en cuestión al perjudicado, debe ser ineludible. Por último, el daño necesita ser consecuencia de la realización del riesgo por el que se imputa la responsabilidad”.

Corrobora el sentido objetivista del art. 1905 del C.C.:

“El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que se causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido”.

Aún así no parece que se conforme la actual legislación en una responsabilidad meramente objetiva sino que la propia legislación es tendente a una subjetivización de la responsabilidad, con ciertas excepciones.

Podemos determinar que el Médico en su esfera individual no ha de responder a todo acto lesivo para el enfermo objetivamente25, pues no podemos dejar pensar en la responsabilidad contractual de art. 1101 del Código Civil26 y la extracontractual del art. 1902 del mismo Texto, al que antes hemos hecho referencia.

En conclusión hemos de tener presente las siguientes observaciones:

1º.- El Médico siempre responde por culpa -subjetiva-,  y así lo determina la sentencia de 13 de julio de 1987 (R.J.A. 548887), que dice en sus Considerandos, lo siguiente:

“En la conducta de los profesionales sanitarios, queda, en general, descartada en su actuación personal toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, situándose en el concepto clásico de la culpa en sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en cada caso, sin que se les pueda atribuir cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de imputación, máxime cuando en los tratamientos u operaciones quirúrgicas, aunque se persigue el resultado de la curación del paciente, el Médico no se obliga a obtener en todo caso esa curación, sino a poner en su actuación toda la tensión y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica.

Si se pretende deducir consecuencias perjudiciales para el enfermo de un tratamiento facultativo, para que dichas consecuencias puedan estimarse derivadas del tratamiento, a falta de pruebas directas la utilización de la de presunciones exigirá una relación concorde entre el efecto dañoso y el tratamiento anterior, de manera que dicho efecto no pueda aplicarse a varias circunstancias”.

Aunque reconozcamos personalmente que la culpa es tendente a la objetivización.

2º.- La actividad que realiza el Médico entraña siempre un riesgo que en ciertas intervenciones puede ser enorme. No sólo la complicación y el peligro de las técnicas que utiliza sino que existe lo que denominamos factor humano  del Médico que desde luego no es una máquina perfecta rellena de chips. El Médico debe responder cuando haya faltado a la “Lex Artis” y cuando el riesgo en la actuación se produzca con impericia o negligencia.

6.3. La responsabilidad colectiva ante la concurrencia de varios facultativos.

Lo que aquí vamos a estudiar es la cuota de responsabilidad en el caso de que intervengan en el acto o actos médico, diversos facultativos.

Al respecto el “Código Deontológico Médico”, establece en el capítulo XIV, la “Medicina en Equipo”. Determinando en primer lugar la asociación médica como forma administrativa:

Art. 99º.- Los Médicos pueden asociarse con el fin de facilitar el ejercicio de su profesión, poniendo en común los medios necesarios. La asociación entre Médicos no puede dar lugar a la explotación comercial de la Medicina.

Art. 100º.- Cualquier acuerdo de asociación entre Médicos deberá constituirse por escrito.

Art 101º.- Todo proyecto de contrato, estatuto, reglamento de orden interior, de Medicina en Equipo, o cualquier modificación de los mismos, debe presentarse antes de su firma al Colegio Provincial de Médicos donde van a ejercer los futuros asociados, quien examinará y velará porque sus cláusulas sean compatibles con los principios deontológicos.

Y en segundo lugar la asociación o concurrencia Médica respecto a la responsabilidad personal o colectiva:

Art. 102º.- La responsabilidad personal del Médico no desaparece ni se diluye por el hecho de trabajar en equipo. Sea cual sea la modalidad asistencial, la responsabilidad del Médico antes sus pacientes, debe permanecer individual, invariable y completa, sin perjuicio de la responsabilidad colectiva y subsidiaria

En este último artículo se destaca que la responsabilidad es:

– Individual.

– Invariable.

– Completa.

Entendemos con este Código que la responsabilidad del Médico es individual, porque cada facultativo ejerce su cuota de trabajo en su especialidad, delimitada y diferenciada previamente. Aunque se pude dar, entonces, el caso como señala Fernández Hierro, J.M.27, que la actividad del Médico o grupo de ellos sea:

– Simultanea.

– Sucesiva.

En términos generales y a modo de introducción en el primer caso -simultanea- estaríamos ante una responsabilidad de carácter solidario de todos los facultativos. Resarciéndose al perjudicado en proporción a la intervención en el acto médico28. En el segundo, cada uno responderá de los actos realizados.

El tema se complica a la hora de repercutir la responsabilidad dentro del equipo, ya que se hace difícil delimitarla e individualizarla. En este último caso nos encontraríamos dos posturas doctrinales:

a) Los que creen que el responsable ha de ser el jefe del equipo médico, “como responsable de la coordinación y control de todo el conjunto de profesionales”.

b) Por otro lado los que abogan por una posición más colectiva y solidaria29. Pero aún a pesar de ser solidaria, sería: “in solidum, consorcial, en mano común, conjunta o colectiva”.

No hemos de olvidar, en primer lugar,  el art. 1144 del C.C.:

“El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán un obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra las demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”

Y en segundo lugar las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1981 y 28 de mayo de 1982.

Ahora bien, y a modo de conclusión, cuando el grado de confusión en la averiguación de la responsabilidad es tal que no podemos delimitar la responsabilidad individual y en pos de que el perjudicado no lo quede aún más por causa de inseguridad jurídica, “serán responsables todos los componentes de un grupo determinado cuando el agente forma parte de él y se ignora concretamente a cuál de los sujetos en concreto ha de atribuirse la autoría del hecho agresivo”30. 

6.4. La Responsabilidad dentro de una Institución Hospitalaria.

El ejercicio de la actividad del Médico se produce casi siempre dentro de un ámbito superior a la mera esfera personal o individual. El profesional ejerce su profesión dentro de un hospital, clínica, sanatorio o ambulatorio.

Todo ésto conlleva a que el Médico esté sujeto a nuevas relaciones por encima de aquella primitiva entre él y el paciente:

– Relación Laboral: contrato de trabajo con una institución privada o pública.

– Disciplina: dimanante de la relación laboral a una estructura administrativa.

Estas relaciones hacen que se regule la responsabilidad desde un punto de vista más diverso. Para ello nos vamos a introducir en el análisis de la relación Médico-institución y lo que ello conlleva de responsabilidad a nuestro estudio. Analizaremos primero la relación con el mundo de la institución privada para luego pasar a esa relación con el público.

6.4.1 El Médico en la relación laboral privada.

Savatier establece una diferenciación a nuestro juicio irrelevante y gratuito, entre hospital como institución pública y clínica como institución privada31. Nosotros en este trabajo llamaremos indistintamente clínica u hospital como términos análogos.

Partimos de la base que el centro hospitalario precisa personalidad jurídica y para que ésta se obtenga, será necesario como prescribe el art. 29 de L.G.S.:

“Los centros y establecimientos sanitarios cualquiera que sea su nivel y categoría o título, precisará autorización administrativa previa para su instalación y funcionamiento, así como para las modificaciones que respecto de su estructura y régimen inicial pueda establecerse”.

Por otra parte el siguiente art. 30 de la misma Ley establece que:

“Todos los centros de establecimiento sanitario, así como las actividades de promoción y publicidad estarán sometidos a la inspección y control por las administraciones sanitarias competentes”.

La intervención pública en este terreno es evidente y por una vez creemos que hasta plausible.

Respecto a la responsabilidad se conforma la relación en un triángulo compuesto por la clínica, el Médico y el paciente. La relación entre los dos primeros nos parece más clara y sencilla que la del tercer elemento, paciente, con los demás. Si seguimos a Fernández Hierro, J.M., parece deducirse “que el paciente contrata alternativamente con la institución o con el facultativo y nunca con ambos simultáneamente” con lo que el triángulo de relaciones se rompería. Aparece entonces sólo dos relaciones:

– Médico-institución: como relación fija y constante.

– Paciente con Médico o con institución: como relación alternante.

a.-) La relación Médico-clínica.

La manifestación de esa relación entre el facultativo y el centro donde desarrolla su actividad se trifurca de la siguiente manera:

– Relación de contrato trabajo.

– Relación arrendaticia de servicios profesionales.

– Relación por el que el facultativo a cambio de remuneración utiliza las instalaciones del establecimiento hospitalario.

Sólo la primera relación, la de contrato de trabajo, parece lo suficientemente interesante a este estudio por diversas razones que analizamos seguidamente.

En principio la relación de contrato de trabajo es una relación contractual, así lo declara en la S.T.S. de 20 de junio de 1980.

Se cumple el art. 1.1. del estatuto de los trabajadores cuando dice que:

“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

Por otro lado el art. 8.1. del mismo texto dice que:

“… se presumirá existente (el contrato de trabajo) entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel”

Aunque en este último artículo encontramos cierta incongruencia, pues éste proclama una verdadera relación de dependencia, sumisa a una organización, mientras que si leemos el art.15 del Código Deontológico que dice “el Médico no podrá ejercer en ningún caso su profesión en entidades u organismos donde no estén plenamente garantizados el cumplimiento de las normas deontológicas y la independencia del ejercicio médico. El Médico no podrá participar en ninguna forma de ejercicio donde el control terapéutico sea responsabilidad de personas ajenas a la profesión médica”.

Aunque sobre esta disputa Gitrama González, M. nos aclara que “en la actividad estrictamente profesional del Médico, en su papel de terapeuta frente al enfermo, debe gozar de una autonomía absoluta. Pero esta autonomía no debe confundirse con una independencia de orden jurídico”. Nos parece una interpretación contraria al propio art. 15, máxime cuando el art. 92 del mismo código nos dice que:

“Ninguna norma estatutaria, contractual o reglamentaria podrá limitar la libertad del Médico en la elección de medios, diagnósticos y de tratamiento de que disponga”.

En suma, a pesar de la relación de pseudodependencia no impide al Médico el ejercicio libre de la profesión. Aún más cuando la dependencia se entiende orgánica y administrativa y no técnica, que es la que alude el art. 15 y 92 del Código Deontológico.

Adentrándonos en los efectos de la responsabilidad en esta relación, extraemos del art. 1.903 del C.C. que dice:

“La obligación… es exigible, no sólo por los actos u omisiones propias, sino por los de aquellas personas de quienes se deba responder… lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuviera empleados, o con ocasión de sus funciones…”.

Ahora bien aclarado el precepto tenemos repetidas sentencias entre otras la de 3 de abril de 1984 (R.J.A. 19841924), que requiere que:

“La aplicación del art.1.903 inexcusablemente ha de producirse dentro del ámbito de la actividad médica sometida al régimen de dependencia orgánica”, -al que antes hicimos alusión-.

Aquí nos planteamos quien ha de ser responsable en la actividad del profesional, pues si creemos que la actividad de éste es técnicamente independiente está sometida orgánicamente y administrativamente a una independencia del centro hospitalario.

Gitrama, nuevamente aclararando piensa: “hay que acudir una vez más al respecto, a la distinción entre la esfera de sujeción del Médico en virtud de su contrato laboral y la esfera de su libre actuación, de su independencia frente al enfermo en su papel de terapeuta. Mientras la falta cometida por el Médico se produzca en el ámbito organizativo del la clínica, o como consecuencia del incumplimiento de obligaciones contractuales del facultativo que la institución debe controlar, la responsabilidad de éste parece indudable. Sin embargo, y se mantiene a toda costa la independencia del Médico en su actividad técnica, no es lógico hacer responder a la clínica, la que nada tiene que ver con tal actividad, de los daños que en el seno de la mismas se irroguen”.

Distinto sería que la responsabilidad naciera por defecto de funcionamiento en las instalaciones o instrumentos quirúrgicos o terapéuticos. Entonces, creemos, que la responsabilidad tendría carácter mancomunado de la parte proporcional al daño causado y su intervención en el mismo32.

b.-) La relación entre el paciente-Médico y el paciente con institución hospitalaria.

Vamos a analizar las dos premisas por separado.

b.a.) Relación paciente-Médico:

Se da lo que entendemos por arrendamiento de servicios profesionales, cuando independientemente del centro hospitalario el paciente contrata con el facultativo sus servicios con un fin concreto33 Cumplido este contrato se perfecciona el de hospitalización que veremos seguidamente.

b.b.) Relación paciente-clínica (contrato de hospitalización)

Pasada la fase de diagnóstico sobreviene la de hospitalización. Es aquí donde se produce el referido contrato de hospitalización.

Ahora bien en esta fase y en esta relación paciente-clínica los dos contratos superviven juntos, es más, la relación se puede superponer por otra de paciente-clínica, pues con ella es con quien se contrata los servicios de hospitalización, atención médica, así como el tratamiento. Independientemente para que exista esta relación tiene que haber una entremedia entre el Médico y clínica, pero éstas se le escapa del ámbito al paciente, que contrata directamente a la clínica.

Al respecto, Llamas Pombo hace referencia a la doctrina francesa expresando que “además, cualquiera que sea la relación existente entre Médico y clínica contrato de trabajo o arrendamiento de servicios, cuando el facultativo presta su asistencia a un paciente que previamente contrató con el hospital, no hace otra cosa que cumplir su contrato, cuyo contenido es principalmente ése: asistir a los sujetos que la clínica señale”. Y, como ha reflejado la doctrina francesa, tampoco el paciente tiene intención de prestar su consentimiento para concluir un nuevo contrato sino que su deseo es que el Médico verifique los servicios y cuidados para los cuales ya prestó su consentimiento al contratar con la clínica, dándose así cumplimiento a este contrato, única relación contractual (enfermo-clínica), que ésta cumple sirviéndose de su personal sanitario.

No entendemos que pueda haber relación de contrato a favor de tercero, en el triángulo más arriba mencionado, pues el paciente en la fase de hospitalización, contrata, como hemos dicho, de manera directa con la clínica, que a su vez y ajena al paciente ha contratado con el Médico previamente.

Como dice el mismo autor no se dan los elementos de los contratos a favor de terceros:

– Relación de cobertura (entre estipulante y promitente)

– Relación de voluntad (entre estipulante y beneficiario)

– Aceptación por el tercero (beneficiario y concreción del mismo).

Distinto sería si la clínica se limita hacer parte contratante que a su vez contrata a favor de un tercero con un Médico, al que paga en lugar del paciente. Es lo que podemos llamar la novación impropia34. Este sería el caso de la Seguridad Social o de las clínicas dependientes de mutualidades del seguro privado35.

Aquí si que estaríamos ante un verdadero contrato a favor de tercero, pero cualificado en la figura jurídica con la referida novación, de tal manera que el beneficiario adquiere la obligación de pagar los servicios de la clínica. Estaríamos ante ese contrato, pero cualificado con la novación.

6.4.2 El Médico en la relación público funcionarial.

En el subepígrafe anterior hemos aludido el triángulo entre Médico paciente y clínica. Ahora pasamos a analizar los efectos de dicha relación en el foro público de la administración sanitaria del Estado y de sus instituciones dependientes.

Si partimos de la base del texto refundido de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 en sus arts. 98 y 99 dicen que:

“La asistencia sanitaria del régimen general de la Seguridad Social tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar y restablecer la salud de los beneficiarios de dicho régimen, así como su aptitud para el trabajo”

Y en tal sentido como el art. 99 del mismo texto señala que:

“En la extensión y términos que se fijan en esta ley la contingencias cubiertas por las prestaciones de la asistencia sanitaria serán la enfermedad común o profesional, las lesiones derivadas de accidentes, cualquiera que sea su causa así como el embarazo, el parto y el puerperio”.

Estas son lo que podíamos denominar las prestaciones a las que el usuario tiene derecho. Pero lo que respecta a la responsabilidad civil dentro de la institución hemos de partir de la base de la existencia de una relación contractual entre Médico y paciente, pues como vimos en el apartado anterior la relación se supone entre la administración y su dependiente, el Médico, ya que éste actúa como funcionario o como personal laboral contratado por ella.

No existe por razones obvias una relación directa, respecto de la elección, consentimiento y conocimiento entre el Médico y el paciente. Normalmente se obvian estas cuestiones por razones de “economía sanitaria”.

Estamos ante una responsabilidad administrativa de la institución pública. Los beneficiarios de la Seguridad Social se relacionan con la institución a través de la residencia o ambulatorio y no con el Médico que la mayoría de las veces no lo ha elegido libremente y casi siempre resulta un desconocido36. El Médico parece un instrumento dentro de la institución sanitaria.

Llegado a este punto nos planteamos lo siguiente:

1.- Ante el acto lesivo ¿Quién es el responsable, el Médico o la institución sanitaria?.

2.- ¿Cómo calificamos el hecho susceptible de responsabilidad a la hora de elegir la jurisdicción civil, penal o administrativa?.

De un lado tenemos los que creen que la responsabilidad es netamente administrativa. Si partimos del art. 106.2 de la Constitución Española:

“Los particulares, en los términos establecidos por la Ley tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor siempre que la lesión sea a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Por otro, dentro de los presupuestos de la responsabilidad de la administración se establece que la responsabilidad de la misma que configura la Ley es una responsabilidad de tipo directo y objetivo, siguiendo la pauta iniciada por el art. 121 de la Ley de Expropiación forzosa de 1954. Responsabilidad directa, en cuanto a la administración responde de los daños cometidos por sus agentes de modo directo y no subsidiario, sin perjuicio que en algunos casos la administración pueda repetir contra el agente culpable. Esta es la idea que expresa el art. 139 de la Ley que comentamos, al señalar que

“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas correspondientes…”,

Idea que luego se explicita en el art. 145:

“Los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones…”.

La responsabilidad es objetiva en cuanto no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la responsabilidad subjetiva propia del derecho civil37. En este sentido hay que entender la referencia legal al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, como dicen varios autores entre ellos García de Enterría, “quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la administración o de sus agentes… sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita… lo cual supone la inclusión dentro del ámbito de la cobertura patrimonial de los daños causados involuntariamente o, al menos, con una voluntad meramente incidental, no directamente dirigida a producirlos y, en definitiva, los resultantes del riesgo creado por la existencia misma de ciertos servicios”.

La jurisprudencia es en la actualidad absolutamente pacífica sobre estas características de la responsabilidad de la administración, y así lo demuestra, entre otras muchas, las S.T.S. de 23 septiembre de 1982 (R.J.A. 19824955), 31 de mayo de 1985, (R.J.A. 19854813) y 5 de junio de 1989 (R.J.A. 19894338). Como acertadamente sostiene la S.T.S. de 18 de diciembre de 1985, (R.J.A. 19856538):

“La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas es una pieza fundamental del estado de derecho, que se encuentra actualmente consagrada en el art.106.2 de la Constitución Española, en el que se culmina y se consolida un proceso de progresiva objetivización que estructura dicha institución como principio general conforme al cual el Estado, en sus distintos niveles organizativos, asume la responsabilidad de indemnizar todos los daños y perjuicios que se deriven del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos al margen de cualquier tipo de dolo o culpa de sus gestores o servidores”.

También tenemos a los contrarios a la función administrativa de la responsabilidad como González Moran que creen que el daño causado por el Médico dentro de la Institución pública sanitaria habrá de hacerse por medio del art. 1.903 del C.C., pues según él, “el acto médico escapa de ser un acto disciplinado por las normas administrativas, para caer en el imperio de la – Lex Artis -“, y se trata de un acto, difícilmente de carácter administrativo.

Nosotros creemos a pesar de lo que piensa González Morán, que el Médico ejerce su labor dentro de la institución pública y que ésta puede y debe actuar en acción de regreso contra el mismo.

Por otra parte no podemos hacer una diferencia tan grande con ese tipo de funcionario cualificado quien es el Médico, pues si la Administración Pública responde por todos sus funcionarios como hemos visto, también lo tendrá que hacer por éstos.

Respecto al débil de la relación (el paciente afectado) tendrá una mayor seguridad si es la Administración la que responde por sus dependientes.  

Notas:

1. Ojalá nuestra profesión adoptara actitudes semejantes.

2. Datos estadísticos extraídos del Canarias 7 y publicados el 18 de noviembre de 1994.

3. No sabemos si se le reconoció a dichos facultativos el derecho a una defensa legal y eficaz.

4. Pobre propuesta que camina por encima de los cadáveres.

5. Según el art. 632 de la L.E.C. : “Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos”, teoría que es ratificicada por S.T.S. de 19 de octubre de 1982, R.J.A. 19826399.

6. Hecho que pertenece a la propia naturaleza y condición humana.

7. “En principio deberá revelarse al paciente el diagnóstico no obstante puede ser legítimo no comunicar al enfermo un pronóstico grave o fatal en cualquier caso el médico actuará en esta materia con gran delicadeza circunspección y sentido de la responsabilidad. Es el deber del médico decir la verdad siempre a los familiares del paciente, a menos que éste haya prohibido previamente esta revelación o haya designado a las personas a las que deba hacerse.”

8. Se entiende  anterior al de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre.

9. Afortunadamente para la relación Médico-paciente el hecho no es repetitivo.

10. En su obra “La responsabilidad civil médico-sanitaria” de la colección Jurisprudencia Práctica de la Editorial TECNOS.

11. Estado o intervención del enfermo, de sus familiares, o de la Organización Sanitaria.

12. Artículo 1104 del C.C.

13. Publicado en JANO en marzo de 1995, en el volumen XLVIII nº 1114.

14. Ver la responsabilidad nacida de la propia profesión: los “deberes del Médico”, información y comunicación al paciente.

15. Al respecto existe una sentencia bastante interesante: “Se requiere para que la intimidación se produzca, a tenor de la Jurisprudencia -sentencias de 25 de mayo de 1944 y 4 de julio de 1947- : primero, que exista la amenaza de una mal inminente y grave; segundo que dicha coacción sea la que determine su voluntad y tercero, que aquella revista matiz antijurídico” . (S.T.S. de 28 de marzo de 1957).

16. Art. 1256 del C.C.

17. En cumplimiento de lo hemos denominado “Lex Artis”.

18. Medios generales de prudencia y diligencia.

19. “Art.52.- : El médico está obligado a expedir al paciente que se lo solicite, certificación oficial relativa a su estado de salud o tratamiento a que ha sido sometido, dentro de las normas contractuales establecidas al efecto, dando prueba de prudencia y discreción en la redacción del mismo…”

20. “Res extra commercium”.

21. “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos en que intervengan cualquier género de culpa o negligencia”.

22. “Alterun non laedere”.

23. En claro afán unificador de la doctrina del Tribunal Supremo existen las siguientes sentencias clarificadoras: la de 3 de octubre y la de 22 de diciembre de 1967 y la última más actual en consonancia por el referido criterio unificador la de 5 de octubre de 1979, R.J.A. 19793467 y 19793416.

24. Encontramos la misma tendencia en Derecho comparado.

25. A no ser que así se haya contratado, con las condiciones ya vistas.

26. “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”.

27. “Responsabilidad civil médico-sanitaria”. Aranzadi, 1984.

28. Sentencia del T.S. de 24 de mayo de 1968.

29. Arts. 1144 y 1145 del C.C. 

30. S.T.S. de 8 de febrero de 1983.

31. El diccionario que estuvo a nuestra disposición fue el Julio Casares quien tampoco hace una diferencia relevante.

32. Arts. 1.137 , 1.138 y 1.903 del C.C.

33. Pertenece este contrato a lo que podíamos denominar fase diagnóstico.

34. Art. 1.203.2 del C.C.

35. MAPFRE, ASEPEYO.

36. En el caso que se honre alzar la cabeza para reconocer el enfermo.

37. Esta última mermada por la tendencia objetivadora a la que ya hemos hecho referencia.  

Bibliografía:

Albaladejo, Manuel. “Derecho Civil”. Tomo II, vóls. 1 y 2. Edit. BOSH. Barcelona, 1980 y 1982.

Alonso Olea, Manuel. “Derecho del trabajo”. Edit. FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIV. COMPLUTENSE. Madrid, 1987.

Alzaga, Oscar. “La Constitución Española de 1978”. Madrid, 1978.

Carrasco Gómez, Juan J.. “Responsabilidad Médica y Psiquiatra”, Edit. COLEX, Madrid, 1990.

Llamas Pombo, Eugenio. “La Responsabilidad Civil del Médico, aspectos tradicionales y modernos”, Edit. TRIVIUM, Madrid, 1988.

Castán Tobeñas, J. “Derecho Civil Español Común y Foral”, Tomos I, II, III y IV. Edit. REUS. Madrid, 1984, 1983, 1983, y 1985 respectivamente.

“Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” (Ley 30/1992 de 26 de noviembre), Edit. CARPERI, Madrid, 1993.

“Diccionario de Derecho”. Edit. BOSH, Barcelona, 1987

Diez Picazo, L. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, Vól. 1. Edit. TECNOS. Madrid, 1983

Fernández Hierro, J.M. “Responsabilidad Civil Médico-Sanitaria”. Edit. ARANZADI, 1984.

Gitrama González, M. “Configuración Jurídica de los servicios médicos”, Valladolid, 1986.

Hernández Gil, A. “Derecho de Obligaciones”, Madrid, 1983.

Izquierdo Tolsada, Mariano. “La responsabilidad civil del profesional lberal”. Edit. REUS. Madrid, 1989.

La Cruz Berdejo, J.L. “Elementos de Derecho Civil”. Vóls. 1 y 2. Edito. BOSH. Barcelona, 1985.

Lasarte, Carlos. “Curso de Derecho Civil Patrimonial”. Edit. TECNOS. Madrid, 1990.

“Legislación Civil Comentada”. Vól. 2. Edit. LEX NOVA, Madrid, 1995

Martínez-Calcerrada y Gómez, Luis. “La responsabilidad civil médico-sanitaria”. Edit. TECNOS.  Madrid, 1992.

Mazeaud, M.C. “Los contratos sobre el cuerpo humano”. A.D.C., 1953.

Mosset Itarraspe, J. “Responsabilidad Civil del Médico”. Edit. Astrea. Buenos Aires, 1979.

Parada Vázquez, J.R.. “Derecho Administrativo, Organización y Empleo Público”. Edit. PONS. Madrid, 1988.

Puig Brutau. “Fundamentos de Derecho Civil”. Edit. BOSH, 1982.

Romeo Casabona, C.M. “El Médico y el Derecho Penal, I la actividad curativa (licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981.

Santos Briz, J. “Derecho de Daños”. Edit. R.D.P. 1983.

Savatier, R. “Responsibilité medicién”, Paris, 1956.