Maíra dos Santos de Oliveira[1]
Deise Helena Krantz Lora[2]
RESUMO:
O artigo discorre sobre os limites da prisão em flagrante no domicílio, quando lastreadas em imputações anônimas e igualmente, o crime de abuso de autoridade quando da realização de diligências indevidas. As hipóteses de flagrante no domicílio encontram-se respaldadas em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente na Constituição da República (1988). Este artigo evidencia os casos em que o agente público, nas situações de flagrante delito, oriundas de delatio criminis na forma de denúncia anônima, descaracteriza a norma constitucional da infranqueabilidade do domicílio e comete, naturalmente, o crime de abuso de autoridade. Com efeito, a fim de amenizar os riscos trazidos pela denúncia anônima, vê-se a importância da autoridade policial verificar a procedência das informações, antes de realizar qualquer diligênciaob esta ótica, analisam-se outros princípios que norteiam a casa como asilo inviolável, mormente o direito à intimidade e a vida privada do indivíduo ora atacado pelas arbitrariedades da atividade policial. Ao final, por meio dos estudos de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, chega-se à importância de se garantir a tutela dos direitos fundamentais frente a eventuais violações em nome de um determinado resultado outorgado pelo Estado.
Palavras-chave: Flagrante-Domicílio-Anonimato-Abuso de autoridade.
ANONYMITY, FLAGRANT AT HOME AND AUTHORITY` ABUSE: LIMITS AND POSSIBILITIES
ABSTRACT:
The current paper discusses the limits of the arrest in flagrant at home when diffused by anonymous indictment, and the same way, the crime of authority` abuse when performing undue diligence. The hypotheses of flagrant at home are supported in our legal system, more precisely in the Republic Constitution laws (1988). This paper shows the case whereupon the public agent, at the offense flagrant situation, from the delatio criminis in the form of anonymous denunciation, deprive the constitutional law of the inviolable of the domicile and commits, of course, the crime of abuse of authority. In fact, in order to mitigate the risks brought by the anonymous complaint, it is important for the police authority to verify the merits of the information before any action have taken. From this point of view, other principles that guide the house as inviolable asylum, especially the right to intimacy and the private life of the individual or attacked by the arbitrariness of the police activity, have analyzed. In the end, through studies of jurisprudential and doctrinal understandings, it is important to guarantee the protection of fundamental rights against possible violations in the name of a certain result granted by the State
Keywords: Flagrant- Domicile- Anonymity- Authority – abuse.
Sumário: 1. Introdução. 2. Os direitos fundamentais: bases e importância jurídica. 2.1 Os direitos da personalidade no contexto dos direitos fundamentais. 2.1.1 A intimidade e a vida privada. 2.2 Domicílio, vida privada e constituição. 2.3 Violação de domicílio no âmbito do direito criminal. 2.4 Flagrante delito e a exceção à norma constitucional da inviolabilidade de domicílio. 2.5. Denúncia anônima. 2.6 Abuso de autoridade. 2.7 Anonimato, flagrante em domicílio e abuso de autoridade: limites e possibilidades. Conclusão. Referências.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda casos de ilegalidade ou legalidade da invasão de domicílio pela polícia nas situações de flagrante delito, baseadas, especialmente em denúncias anônimas. O problema de pesquisa relaciona-se às invasões realizadas no domicílio pelos agentes policiais em situações de flagrante delito, quando baseadas por si só, em delações anônimas. O objetivo do estudo é analisar quais são os limites da prisão em flagrante no domicílio, lastreado em denúncia anônima e o abuso de autoridade quando de diligências indevidas. Salienta-se, que o assunto é atual e diário na vida dos agentes de polícia. A presente pesquisa é concernente às áreas de Direito Penal, Direito Processual Penal e Constitucional, especialmente no que se refere à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio. A abordagem foi qualitativa, haja vista que realizada por meio de estudos bibliográficos, mormente, livros e artigos de periódicos.
Nesse sentido, a pesquisa procura versar sobre questões relacionadas aos direitos fundamentais, vez que a inviolabilidade do domicílio encontra-se nessa categoria jurídica protetiva, assim como a intimidade e vida privada. Ademais, ressalta-se que o direito penal também oferece tutela ao domicílio. Realizada a abordagem vinculada ao domicílio nas situações de flagrante delito e o crime de abuso de autoridade quando do anonimato daquele que noticia o crime, verifica-se que o agente policial, como toda e qualquer profissão, possui limites para realizar diligências, devendo sempre, obedecer às formalidades legais, sob pena de serem responsabilizados civil, criminal e administrativamente por seus atos.
Além dessa seção introdutória, que apresenta o tema e o problema de pesquisa objeto de análise, este estudo possui seções sequenciais que abordam os objetivos do tema, bem como entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito do referido assunto. Ao final, evidencia-se a conclusão da pesquisa, devidamente justificada e acompanhada das referências.
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: BASES E IMPORTÂNCIA JURÍDICA
Com efeito, os direitos fundamentais surgiram como produto da integração entre as ideias advindas do direito natural, do cristianismo, de antigas tradições, bem como de pensamentos filosófico-jurídicos (MORAES, 2011). Importante consignar que havia um ponto em comum entre essas ideias, qual seja, a necessidade de limitar e controlar as arbitrariedades do Estado e de autoridades, bem como consagrar princípios básicos de igualdade e legalidade (MORAES, 2011). Assim, a função dos direitos fundamentais nada mais é do que um direito de defesa da pessoa humana, mormente a sua dignidade, diante dos poderes do Estado (CANOTILHO, 2002).
De acordo com Paulo e Alexandrino (2014), os direitos fundamentais nasceram com o objetivo de proteger a liberdade do indivíduo, uma vez que exigiam uma abstenção do Estado em respeito à liberdade individual de cada pessoa, naturalmente, um “não fazer do Estado”. Eram, portanto, tidos como direitos negativos ou de defesa, também anuídos como de primeira dimensão. Em derradeiro, somente no século XX, com o reconhecimento de direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais, passaram a exigir uma atuação, também, comissiva por parte do Estado, ou seja, passaram a ter um aspecto positivo (PAULO; ALEXANDRINO, 2014).
A Magna Charta Libertatum de 1215 foi apontada como o primeiro marco jurídico concernente aos direitos fundamentais, muito embora discorresse apenas sobre alguns privilégios estamentais garantidos aos nobres. Verifica-se, portanto, que tal documento mais era provido de “desigualdades” do que direitos, propriamente ditos, porquanto somente beneficiava parte da camada social, quais sejam os mais ricos, rechaçando, assim, o caráter ecumênico fixado pelos direitos fundamentais (SARLET, 2015).
Para Canotilho (2002), a positivação dos direitos fundamentais deu-se a partir da independência dos Estados Americanos em relação à Inglaterra e a Revolução Francesa, respectivamente, com a Virginia Bill of Rights, no ano de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem, em 1789. Sem embargo, os direitos fundamentais se consolidaram, efetivamente, a partir da segunda guerra mundial, uma vez que a dignidade da pessoa humana passou a orientar qualquer exercício de poder (CASADO FILHO, 2012).
Salienta-se que os direitos fundamentais são compreendidos por meio de três “dimensões”. Assim, o primeiro conjunto surgiu no século XVIII, com a Revolução Francesa, profetizado pelo lema de liberdade, igualdade e fraternidade. Em consequência, os direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, oponíveis ao Estado, sendo considerados instrumentos de resistência de oposição ou negativos (BONAVIDES, 2011).
Os direitos de segunda dimensão dominaram o século XX. São de ordem social, cultural e econômica, bem como pertinentes à coletividade. Já os de terceira dimensão, sobrevieram um período em que o mundo se encontrava dividido em países desenvolvidos e subdesenvolvidos. Surgiram baseados em ideais de fraternidade, cristalizados no fim do século XX. Possuem, como destinatário, o gênero humano. São aqueles relacionados ao meio ambiente, patrimônio comum da humanidade e comunicação (BONAVIDES, 2011).
Salienta-se que não há um consenso na doutrina no tocante aos direitos de quarta dimensão, entretanto, para o constitucionalista Bonavides (2011), são aqueles advindos do processo de globalização política. São eles: os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. Corroborando, o autor postula que os direitos de quarta dimensão não surgiram com o intuito de substituir as dimensões antecedentes e sim formar o alicerce da quarta dimensão, cujo ápice é a democracia e os quais visam compendiar o futuro da cidadania e da liberdade dos povos.
Naturalmente, passaram a integrar o ordenamento jurídico constitucional brasileiro com o advento da Constituição de 1988 (CASADO FILHO, 2012). Consoante Canotilho (2002), para que ocorra a positivação dos direitos fundamentais, é necessário incorporar a dimensão de Fundamental Rights, ou seja, no escopo do ordenamento jurídico, qual seja em uma constituição positiva e não apenas na “teoria”. Assim, pode-se afirmar que a Constituição pressupõe uma atuação controlada dos órgãos estatais, de tal modo que os direitos fundamentais somente poderão ansiar sua eficácia por meio de um genuíno Estado constitucional (SARLET, 2015).
A carta magna de 1988 consagra os direitos fundamentais contra eventuais ilegalidades e abusos por parte do governo (MORAES, 2011). Por certo, os direitos e garantias passaram a ser considerados como cláusulas pétreas pelo ordenamento jurídico pátrio, não podendo ser extintos, nem mesmo por meio de emenda constitucional (artigo 60, §4º, inciso IV da Constituição Federal de 1988). Salienta-se que o advento da respectiva Constituição precede um período de ditadura militar no Brasil, o qual foi evidenciado por forte autoritarismo e restrição de direitos, o que pressupõe a reação do Constituinte, bem com das forças sociais e políticas frente à subversão de liberdades substanciais (SARLET, 2015).
Em suma, os direitos fundamentais visam impor limites ao poder público, visto que designam os direitos relacionados às pessoas, constantes em dispositivos legais de cada Estado, com o propósito de emancipar o homem em relação às atividades estatais. Outrossim, cumpre ressaltar que em nosso ordenamento jurídico pátrio, a eficácia quanto a aplicação dos direitos fundamentais possui caráter imediato, ou seja, independe da existência de legislação infraconstitucional, bem como não excluem outros direitos, inclusive, aqueles decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte, conforme disposto no artigo 5º, §1º e 2º da Constituição Federal (1988).
2.1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CONTEXTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Direitos da personalidade são direitos subjetivos do indivíduo, os quais permitem tutela do que lhe é inerente, isto é, à vida, à integridade, à privacidade, dentre outros, uma vez que visam proteger a pessoa humana contra eventuais abusos que pretendem violar a sua dignidade. Assim, representam meios de defesa frente às ingerências do Estado e por esse motivo, são referidos como negativos ou de defesa, fazendo parte do rol de direitos de primeira dimensão. Ademais, são direitos que possuem como titulares qualquer pessoa, haja vista seu cunho universal, compreendendo, inclusive, os estrangeiros residentes ou não no país.
Canotilho (2002) postula que muitas dessas prerrogativas são direitos da personalidade, no entanto, nem todos os direitos fundamentais integram esta categoria, pois referem-se somente àqueles direitos sobre a pessoa, à exemplo de estado, liberdade, privacidade, cidadania, identidade pessoal e expressão. Destarte, verazmente, afastavam-se dos direitos da personalidade, os direitos consubstanciais políticos, vez que não eram inerentes à pessoa (CANOTILHO, 2002). No entanto, hodiernamente, cada vez mais tal núcleo existencial e protetivoende a ser universalizado, face à interdependência entre o estatuto positivo e negativo do cidadão (CANOTILHO, 2002).
A constituição de 1988 não traz em seu rol de direitos, expressamente, o direito à personalidade propriamente dito, no sentido de uma cláusula geral inclusiva, tendo a doutrina e a jurisprudência recorrido ao princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento de um direito (implícito) geral, de tal modo que qualquer forma de violação à personalidade, expressos ou não no escopo do ordenamento jurídico encontram-se respaldados no princípio da dignidade da pessoa humana, vez que os referidos direitos, como já mencionado, não foram contemplados expressamente pelo texto constitucional (SARLET, 2015).
Destarte, esses direitos são atributos essenciais da pessoa humana, de maneira que exigem proteção, essencialmente, no âmbito das relações privadas, não obstante encontrarem amparo constitucional (SCHREIBER, 2013). Já os direitos fundamentais, referem-se aos direitos positivados na constituição de determinado Estado (SHREIBER, 2013). Com efeito, trata-se, portanto, de um mesmo fenômeno, embora tenha facetas variadas, vez que o direito tutelado é congênere, ou seja, a dignidade da pessoa humana (SCHREIBER, 2013). Schreiber (2013), afirma que é importante entender que o propósito da incorporação do referido direito ou princípio da dignidade humana em nosso ordenamento, significa proteger a condição humana em seus mais genuínos aspectos, com a finalidade de tornar a pessoa sempre como um fim e nunca como um meio, ou seja, é contrário à dignidade da pessoa humana tudo que possui como intuito reduzir o indivíduo a um objeto.
Em derradeiro, a tutela da pessoa humana consagrou direitos que são inerentes ao ser humano e que se destinam a tutelar, justamente, os direitos individuais ou fundamentais insignes na constituição, os quais representam desdobramentos do referido princípio, sendo que muitos deles constituem os direitos da personalidade (CANTALI, 2009). Para Cantali (2009), o princípio da dignidade humana integra a essência da pessoa, uma vez que se trata de um fundamento da ordem política e social, revelando-se como fonte de direitos. Melhor dizendo, refere-se a um princípio fundamental matriz, instituidor de outros direitos fundamentais, cuja eficácia possui efeito vinculante ao poder público e aos particulares.
2.1.1 A Intimidade e a vida privada
A intimidade e a vida privada fazem parte do sistema normativo de proteção dos direitos da personalidade, isso porque se encontram positivados em nosso ordenamento jurídico constitucional, mais precisamente no artigo 5º, inciso X da Constituição (1988), o qual se refere ao direito à intimidade e a vida privada como prerrogativas invioláveis, sendo assegurada, indenização por danos morais e materiais, cumulativamente, se a situação ensejar, decorrentes de eventual violação. Para Silva (2005), o direito à intimidade é quase sempre tido como sinônimo do direito à privacidade. Essa terminologia do direito anglo-americano “right of privacy”, era muito empregado pelos povos latinos. Ocorre que a própria Lei Maior (1988) distingue os dois termos, como já visto anteriormente.
Bittar (2008) postula que o direito à intimidade possui grande importância sob o aspecto psíquico da pessoa, posto que resguarda a privacidade em seus diversos ângulos: pessoais, familiares, entre outros, consubstanciado aos mecanismos de defesa da personalidade humana contra obrigações, indiscrições e intromissões alheias. Para isso, são considerados certos aspectos da personalidade da pessoa e de sua vida que decide manter reservadamente, limitando, mormente, a inserção de estranhos em sua esfera íntima e privada. Assim, veda-se qualquer interferência arbitrária na vida privada e de confidencialidade, visto que se trata de direito revestido de conotações fundamentais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar sua condição de direito negativo, expresso, exatamente, a não exposição de elementos particulares da esfera reservada ao titular (BITTAR, 2008). Ou seja, existe uma razão ao direito à intimidade: o desenvolvimento da personalidade e da emancipação. É importante para a pessoa, enquanto indivíduo e relevante para a saúde mental e psicológica.
Salienta-se que embora a doutrina e a jurisprudência não diferenciem o conceito de intimidade e vida privada, há entendimento que o direito à intimidade faz parte do direito à privacidade, este último, mais amplo (MENDES, 2009). O direito à intimidade teria por objeto as relações interpessoais que o indivíduo não deseja que cheguem ao conhecimento alheio. Já o direito à privacidade, seria proclamado como a exigência do indivíduo em encontrar a solidão, uma vez que a ausência da privacidade não propicia condições ao homem de desenvolver livremente a sua personalidade (MENDES, 2009).
Nesse sentido, para Masson (2016), o direito à intimidade compreende relações íntimas e pessoais, as quais podem se manter ocultas ao conhecimento de terceiros, representando assim, um direito de possuir uma vida secreta e inacessível a outras pessoas. É, de todo modo, aquela relacionada à identidade da pessoa humana, abrangendo particularidades de cunho moral, sexual, dentre outras. Todavia, a vida privada por ser mais abrangente, contém a intimidade nela entranhada, pois abarca relações familiares, pessoais, afetivas, incluindo, dados pessoais e bancários. Com efeito, Masson (2016) postula que a proteção à vida privada não busca tutelar particularidades confidenciais de nenhuma pessoa, tarefa que fica por conta da tutela da intimidade. Em conformidade com essa questão, ainda, Mendes (2009, p. 423) coloca que:
“No Brasil […] a proteção do indivíduo contra interferências que se estimem indevidas por parte do Estado podem ser atalhadas com a invocação do princípio da proporcionalidade, do princípio da liberdade em geral (que não tolera restrições à autonomia da vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional) e mesmo pelo apelo ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana, que pressupõe o reconhecimento de uma margem de autonomia do indivíduo tão larga quanto possível no quadro dos diversos valores constitucionais.”
Por outro lado, é importante frisar, que o direito à intimidade e vida privada possuem limites a depender do caso concreto, uma vez que a vida em comunidade e suas respectivas interações impedem que se atribua um valor intransigente à privacidade, haja vista que é possível existir inclinações de caráter público ao interesse de recolhimento do indivíduo (MENDES, 2009). Destarte, o direito a privacidade nada mais é do que a pretensão do indivíduo de não ser objeto de intromissões alheias, tampouco ter suas informações pessoais sob a ótica e julgamento de terceiros, vez que a referida pretensão encontra amparo no ordenamento jurídico constitucional.
2.2 DOMICÍLIO, VIDA PRIVADA E CONSTITUIÇÃO
À priori, o conceito de domicílio, advém do latim domiciliu. No dicionário jurídico de Siqueira e Angher (2002), “Domicílio é o local onde a pessoa fixa sua residência com ânimo definitivo.” Mormente, no contexto da legislação privada, qual seja, Lei n. 10.406/2002, o domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece residência com ânimo definitivo, abrangendo também, o local onde a respectiva exerce atividade laborativa concernente à profissão. Com efeito, postula Moraes (2016), à luz da constituição federal de 1988, o conceito de domicílio é mais amplo, uma vez que considera não somente a residência, ou habitação com intenção de ânimo definitivo. Destarte, o domicílio é todo local delimitado e separado, o qual alguém ocupa com exclusividade, mormente, no tocante ao ambiente profissional (MORAES, 2016).
Ademais, é importante fazer uma breve análise histórica constitucional a respeito. As constituições federais de 1824, 1891 e 1934, estabeleciam a casa como asilo inviolável, ambiente o qual ninguém poderia adentrar sem o consentimento do morador, senão nos casos prescritos em lei. A constituição de 1937, igualmente remeteu à inviolabilidade do domicílio, embora tenha sido suspensa no ano de 1942, em razão do estado de guerra. Em continuidade, as constituições federais de 1946 e 1967, retomaram a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, levando aos conceitos regulados anteriormente pelas leis maiores.
Em derradeiro, a constituição federal de 1988, embora não tenha avocado o vocábulo “domicílio” e sim “casa”, pressupõe no capítulo das garantias, especialmente no art. 5º, inciso XI, a casa como “asilo inviolável, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Consoante Weingartner Neto e Sarlet (2013), embora a Constituição Federal (1988) não empregue a expressão domicílio, os termos “casa” e “domicílio” são equivalentes, haja vista que o conceito é tomado em sentido amplo e não guarda relação compulsória com a propriedade, contudo com a posse para efeitos de residência, mesmo que não inteiramente para fins residenciais.
Não obstante os preceitos da constituição cidadã de 1988, a legislação internacional, da mesma forma oferece proteção ao domicílio. O Pacto São José da Costa Rica, tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil, chancela em sua redação que “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.” Igualmente, a Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem estabelece que, “art. 8° 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência”.
Para o constitucionalista Mendes (2009), o direito à inviolabilidade do domicílio possui eficácia horizontal, vez que rechaça a atuação estatal e de particulares, tendo como titulares do respectivo direito, tanto pessoas físicas como jurídicas. O principal ponto de questionamento referente à inviolabilidade de domicílio refere-se à permissão para ingressar na casa, precipuamente na hipótese de titularidade múltipla desse direito, como é o caso de repúblicas de estudantes, por exemplo. Mendes (2009) afirma que na ocorrência de conflito no tocante ao consentimento para entrada na casa, deve-se levar em consideração a palavra do “chefe” daquele local.
No que concerne ao consentimento, esse pode ser tácito ou expresso. A Constituição Federal (1988) prevê hipóteses de exceção à inviolabilidade de domicílio, a qual não é absoluta. Assim, torna-se lícito o ingresso em residência, mesmo que sem anuência, em casos de desastre, para prestar socorro ou nos casos de flagrante delito (MENDES, 2009). Ainda, Mendes (2009) “a polícia, dando perseguição ao agente que acabou de cometer um crime, e que se homiziou na sua casa, pode adentrá-la. Quebrado o flagrante, contudo, a invasão é proibida”. Ademais, além desses casos, a transposição dos limites da residência de outrem sem aquiescência do morador, somente podem ocorrer por meio de autorização do Poder Judiciário, a saber, durante o dia. Nesse sentido, Paulo e Alexandrino (2014, p. 140-142), se manifestam:
“Em cumprimento à ordem judicial, só poderá haver ingresso durante o dia; para prestar socorro, diante de desastre ou flagrante delito, pode-se adentrar em qualquer hora do dia ou da noite. Esse dispositivo pôs termo à possibilidade de determinações administrativas de busca e apreensões de documentos, práticas, hoje, absolutamente inconstitucionais. Assim […] se não houver consentimento, as autoridades administrativas somente poderão adentrar nas dependências […] se munidos de ordem judicial autorizativa”.
Verifica-se, portanto, que não se pode ingressar na casa de determinado indivíduo sem o seu consentimento, a não ser nos casos autorizados pela lei, como acima mencionado, uma vez que ao ingressar na residência, toma-se conhecimento de toda a vida do posseiro, quais sejam, sua vida privada e intimidade.
2.3 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NO ÂMBITO DO DIREITO CRIMINAL
O Código Penal, similarmente oferece tutela ao domicílio, sobretudo nos artigos 150 e seguintes do referido dispositivo, ao tipificar a violação de domicílio e estabelecer que todo o indivíduo que adentrar ou permanecer clandestinamente ou contra a vontade expressa ou tácita, em casa alheia, bem como suas dependências, será sancionado à privação de liberdade entre um a três meses ou multa.
Mirabete (2012) postula que entre os direitos às liberdades privadas, está o da inviolabilidade de domicílio, qual seja o direito à tranquilidade doméstica e a intimidade dos moradores, tendo como objeto jurídico do delito, a liberdade individual e o seu interesse em viver livre de intromissões alheias em seu lar. Salienta-se que qualquer pessoa pode cometer o crime de violação de domicílio, inclusive o proprietário do imóvel, desde que a posse esteja legitimamente com terceiro. Já se o agente for funcionário público no exercício de suas atribuições, cometerá o crime em sua forma qualificada ou até mesmo outro ilícito penal. As condutas típicas são, entrar ou permanecer na casa sem o consentimento do morador, sendo que a entrada pode ser franca, ou seja, contra a vontade expressa do íncola, atuando, neste caso, o agente com violência, ou clandestina quando não há vênia do domiciliado (MIRABETE, 2012).
O crime de violação de domicílio é formal, ou seja, ocorre quando há o efetivo ingresso do agente na casa ou dependências do indivíduo, ou no momento da recusa de se retirar-se quando nela havia ingressado licitamente, sendo admissível, inclusive, a sua forma tentada, bem como possui como elemento subjetivo o dolo, direto ou eventual, não tendo sido configurada a modalidade culposa (GRECO, 2016). Salienta-se que o §1º do artigo 150 do Código Penal enumera a modalidade qualificada do referido delito, como por exemplo, quando o crime é cometido durante a noite, com o emprego de violência ou de arma, entre outros. Já o §2º do supracitado artigo dispõe sobre as causas de aumento de pena, sendo, dentre elas, quando o crime é praticado por funcionário público, fora dos casos legais ou com inobservância das formalidades previstas em lei, sendo as respectivas formalidades tidas como premissas de segurança contra eventuais abusos que podem ser praticados pelo Poder Público (GRECO, 2016).
Corroborando, Capez (2007) postula que a Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4.898/65), no art. 3º, alínea b, considera abuso de autoridade qualquer atendado à inviolabilidade de domicílio, vez que a respectiva lei é especial em relação ao Código Penal, pois regulamenta a responsabilização do agente público nas esferas administrativas, civil e penal. Ademais, importa consignar que há excludentes de ilicitude quanto ao crime de violação de domicílio. O Código Penal dispõe sobre duas hipóteses em seu artigo 150, §3º, incisos I e II. A primeira refere-se à realização de prisão ou diligências incumbidas pelo Poder Judiciário, desde que realizadas durante o dia e obedecidas as formalidades legais. A segunda é a qualquer hora do dia ou da noite quando um crime está na iminência de acontecer ou já esta sendo praticado. Já a constituição federal, como já referido, enumera em seu artigo 5º, inciso XI, outras duas causas de exclusão de ilicitude, que podem ser efetuadas durante o dia e a noite, como nos casos de desastres e para prestar socorro (CAPEZ, 2007).
Frisa-se, ainda, a existência de causas gerais de exclusão de ilicitude, as quais se aplicam igualmente ao crime de violação de domicílio, quais sejam, legítima defesa, estado de necessidade exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal (CAPEZ, 2007).
2.4 FLAGRANTE DELITO E A EXCEÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
De acordo com Bonfim (2012), o termo “prisão” pressupõe a privação da liberdade de alguém, por motivo legal, mediante clausura. Para Lima (2014), a prisão classifica-se em três modalidades: a) prisão extrapenal: possui como subespécies a prisão militar e a prisão civil; b) prisão pena: decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado e somente existe no âmbito do direito penal e c) prisão sem pena: é a que não decorre de sentença penal condenatória, possuindo como subespécies a prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária. Destaca-se que há controvérsias na doutrina a respeito da natureza jurídica da prisão em flagrante (LIMA, 2014).
O art. 5, inciso LXI da constituição federal de 1988, estatui que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime militar próprio, definidos em lei. Corroborando, o Código de Processo Penal, no art. 283, prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Assim, somente pode ocorrer a prisão em casos de flagrante delito e de ordem escrita e fundamentada pelo magistrado competente, decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou processo, em razão de prisão temporária ou preventiva (BONFIM, 2012). Todavia, há exceções à ordem legal, nos casos de estado de defesa e estado de sítio (artigo. 136, parágrafo 3º e inciso I e artigo 139, inciso II, respectivamente).
A prisão poderá ocorrer a qualquer dia e a qualquer momento (BONFIM, 2012). Quando realizada em residência, deve-se ater a garantia de inviolabilidade do domicílio, bem como forçoso é reconhecer que o bem jurídico por ela protegido é a intimidade (art. 5, inciso X) (LIMA, 2014). Etimologicamente, o conceito de “flagrante” advém do latim flagrare (queimar) (BONFIM, 2012). De acordo com Bonfim (2012), “a prisão em flagrante é a detenção do indivíduo no momento da maior certeza visual da prática do crime”. Segundo o artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Não obstante a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, o flagrante, trata-se de exceção à norma pátria, uma vez que a respectiva autoriza a violação de domicílio nos casos de flagrância durante o dia ou a noite, e independente de autorização do juiz competente.
O Código Penal elencou no artigo 150, parágrafo 3°, que não constitui crime de violação ao domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de ser. As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante estão dispostas no artigo 302, incisos I, II, III e IV do Código de Processo Penal. Consoante Lima (2014), o rol previsto no respectivo artigo é taxativo, não admitindo interpretação extensiva. Os artigos 302, incisos I e II tratam sobre o flagrante próprio, também denominado perfeito ou real (LIMA, 2014). Compreende-se flagrante nesta modalidade, como aquele em que o indivíduo é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la, devendo ser interpretado de maneira restrita, uma vez que o agente é encontrado imediatamente após o cometimento do delito, sem que tenha se afastado da vítima (LIMA, 2014).
O flagrante impróprio, imperfeito ou quase-flagrante, ocorre quando o indivíduo é perseguido logo após cometer a infração penal, fazendo-se presumir a autoria delitiva (artigo 302, III do CP) (LIMA, 2014). O flagrante presumido ou ficto, de acordo com Bonfim (2012), é quando o agente é encontrado logo depois do fato delituoso, com instrumentos, armas, objetos que façam presumir ser o autor da infração (art. 302, inciso IV do CPP). Nesse caso, não se exige que o sujeito tenha sido perseguido pela autoridade (BONFIM, 2012). Lima (2014), afirma que a parte da doutrina entende que a única espécie de flagrante delito que autoriza a violação de domicílio é a do flagrante próprio (art. 302, I e II do CPP).
Entretanto, não se pode interpretar que a fuga para a residência seria inviabilizadora da situação flagrancial, uma vez que criaríamos uma situação de imunidade para o criminoso: bastaria que o delinquente notasse a perseguição para entrar em sua casa e eximir-se da prisão (LIMA, 2014). Nesse sentido também entendem Távora e Alencar (2017), se em razão de uma perseguição o indivíduo adentrar o recinto do lar, diante de uma situação de flagrância e ausente a interrupção da perseguição, o agente poderá invadir a casa, independente do horário, vez que o ingresso no domicílio não impede que o flagrante se concretize.
Ademais, importante consignar, que quanto aos crimes permanentes, cuja consumação se prolonga no tempo, como é o caso do crime de tráfico de drogas, enquanto não cessada a permanência, entende-se o flagrante delito (LIMA, 2014). Távora e Alencar (2017) também postulam que se o indivíduo possuir droga estocada em sua residência, enquanto não cessada a permanência, estará caracterizada situação que permite a prisão. Mas Távora e Alencar (2017) compreendem que se os policiais adentrarem na residência e não encontrarem os entorpecentes, em havendo dolo, restará caracterizado o crime de abuso de autoridade (artigo 3°, alínea “b” da Lei n. 4.898/1965).
2.5. DENÚNCIA ANÔNIMA
Inicialmente, convém salientar que é indispensável que haja identificação daquele que procede à delatio criminis. Embora a delatio criminis seja facultativa, deve ser exercida de maneira ponderada, vez que a lei dispõe sobre crime de denunciação caluniosa (artigo 339, caput, parágrafo primeiro e segundo do Código Penal) a conduta daquele que der causa à instauração de inquérito policial ou processo judicial em desfavor de alguém, que sabe ser inocente com pena de reclusão de dois a oito anos e multa, sendo a pena aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. Ademais, a provocação de autoridade comunicando a ocorrência de delito que sabe não ter ocorrido, também constitui infração, qual seja, comunicação falsa de crime, previsto no artigo 340 do Código Penal, com pena de detenção de um a seis meses e multa.
Diante disso, é que se tem repelido a exteriorização da delatio criminis na forma de denúncia anônima. Contudo, a denúncia anônima não é defesa, mas há inegável perigo de que se laive à honra alheia, ficando aquele que foi investido incapaz de responsabilizar o autor da referida denúncia, vez que desconhecido. Com efeito, a fim de amenizar os riscos trazidos pela denúncia anônima, a autoridade policial, antes mesmo de realizar a instauração de inquérito policial, deve verificar a procedência das informações (MUCCIO, 2011). Ainda refere Muccio (2011, p. 137-138):
“Forçoso concluir que o risco de se macular a honra alheia está mais na afoiteza ou leviandade da ação da autoridade policial, do que na denúncia anônima, em sí mesma […] por isso, exige-se que, em tais circunstâncias, os agentes policiais procedam à preliminar investigação para que se constate o fumus boni juris [3]da informação. Colhidos esses elementos que amparam e dão à denúncia anônima algum respaldo de veracidade é que a autoridade policial deve determinar a instauração de inquérito policial […].”
De acordo com Rosa (2016), depois de recebida a denúncia anônima e se houver consistência na respectiva, deverá o delegado de polícia lavrar o inquérito policial, vez que somente formalizando o procedimento é que poderão tomar as providências próprias da persecução penal. Ocorre que diligências baseadas somente em denúncias anônimas são nulas, contaminando toda e qualquer prova decorrente delas, muito embora haja situações em que tão logo surjam elementos ínfimos, como é o caso de violência contra crianças, por exemplo, a instauração de inquérito policial é obrigatória. Ademais, a denúncia anônima não autoriza nenhuma medida direta pela autoridade, senão a investigação preliminar. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (2010) entende que é vedada a persecução penal iniciada, exclusivamente, em denúncia anônima, devendo a autoridade policial averiguar a verossimilhança das informações contidas na denúncia.
2.6 ABUSO DE AUTORIDADE
A Lei de Abuso de Autoridade (4.898/1965) dispõe, em seu artigo 1º, o direito de representação e o processo de responsabilidade penal, civil e administrativa, em desfavor de autoridades, sempre que, no exercício de suas funções, cometerem abusos. Assim, trata-se de dispositivo legal especial que prevê a responsabilização de agentes em três esferas, como já mencionado anteriormente. Igualmente, a Constituição Federal (1988) assegura a qualquer pessoa a possibilidade de pleitear em face de autoridade, punição por eventuais abusos, por meio do direito de petição[4] (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”). De acordo com Maciel (2010), a Lei de abuso de autoridade pretende tutelar a probidade dos serviços públicos, tendo em vista que o ato de abuso constitui meio de desvio dos referidos serviços, além de garantir às pessoas a não violação de direitos e garantias fundamentais.
De acordo com o Código Penal (1940) e a Lei de Abuso de Autoridade (1965), considera-se funcionário público quem exerce cargo emprego ou função pública ainda que transitoriamente, sem remuneração ou equiparadamente (em entidade estatal, conveniada ou prestadora de serviços públicos).
Capez (2010) postula que a Lei de Abuso de autoridade contém apenas crimes próprios, ou seja, cometidos por autoridade. Os crimes de abuso de autoridade somente admitem a modalidade dolosa, ou seja, a existência da intenção de cometer abuso, não se admitindo punição em razão de culpa. Importante ressaltar que os crimes previstos no artigo 3º do referido dispositivo, também não admitem tentativa, vez que qualquer atentado é punido como crime consumado, dentre eles, está o atentado à inviolabilidade de domicílio (art. 3º, alínea “b” da Lei n. 4.898) (CAPEZ, 2010). Como visto anteriormente, tanto a constituição federal (1988) quanto a legislação infraconstitucional oferece proteção ao domicílio, desde um humilde casebre a uma mansão, vez que é o recôndito mais íntimo dos indivíduos, além de ser o refugio do indivíduo ao direito de estar só (MACIEL, 2010).
Com o intuito de respeitar o que está disposto no texto constitucional, é que as autoridades devem respeitar a casa como asilo inviolável. Nucci (2013) afirma que o ingresso na residência somente deve ocorrer se a autoridade estiver munida de mandado judicial, sem prejuízo de incorrer em crime de abuso de autoridade. Na falta de mandado, a autoridade deve obedecer à norma constitucional, como já mencionado em tópicos anteriores. Dessa forma, ocorrendo o flagrante, este deve ser próprio, não parecendo certo ampliar a possibilidade de invasão de domicílio nas hipóteses de flagrante impróprio ou presumido. Em contrapartida, sobrevindo crime permanente, considera-se viável a invasão, mesmo que desprovida de mandado judicial (exemplo: traficante com depósito de drogas em casa). Ocorre que para ser legítimo o ingresso no domicílio nessas situações, é necessário que haja a certeza do delito (NUCCI, 2013).
Ressalta-se que o estrito cumprimento do dever legal (artigo 23, III do Código Penal), constitui exclusão da ilicitude, que consiste na prática de fato típico, mas em decorrência de uma obrigação imposta por lei. Nessa perspectiva, qualquer excesso cometido pelos agentes policiais poderá constituir crime de abuso de autoridade (CAPEZ, 2010). Ademais, o artigo 319, caput, do Código Penal expressa que constitui crime de prevaricação, aquele que “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Por esse ângulo, o agente público pode prevaricar se agir fora da autorização legal, mas também pode prevaricar se, em situação de flagrante, deixar de fazê-lo, é ambíguo e difícil.
Outrossim, importante consignar que a Lei de Abuso de Autoridade prevalece sobre o Código Penal, ante o princípio da especialidade, sendo que qualquer do povo que não seja autoridade ao invadir o domicílio comete o delito disposto no artigo 150 do Código Penal.
2.7 ANONIMATO, FLAGRANTE EM DOMICÍLIO E ABUSO DE AUTORIDADE: LIMITES E POSSIBILIDADES
O art. 150, paragrafo 3°, inciso II do Código Penal dispõe que, “Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.” Assim, vê-se que a entrada na casa em situações de flagrante delito não requer ordem judicial, podendo ser feita durante o dia ou à noite, uma vez também, que se trata de causa de exclusão de ilicitude, por força do artigo 5°, inciso XI da Carta da República (1988).
De acordo com Lima (2014), para que a polícia possa adentrar a casa, sem autorização judicial, exige-se aquilo que chamamos de “causa provável”, ou seja, fatos, circunstâncias, suspeitas e elementos concretos, que um delito está ocorrendo no interior da residência. Entretanto, no caso da inviolabilidade de domicílio, a lei exige, em regra, controle prévio, ou seja, expedição de mandado judicial, onde o juiz analisa a justa causa da medida e se necessário, expede mandado judicial. Ocorre que a própria constituição (1988) elenca as hipóteses de dispensa da autorização judicial. Assim, nas demais hipóteses restam o controle à posteriori.
Todavia, há situações baseadas em denúncias anônimas, como é o caso da droga mantida em depósito em residência. Nesse caso, por exemplo, o policial não poderia solicitar mandado judicial, vez que nenhum indivíduo se responsabilizou pela denúncia (artigo 5º, IV, da Constituição). Entretanto, caso realizada a entrada forçada no domicílio e igualmente, a prisão em flagrante, se questionado, o policial poderia informar que soube do fato em razão de informações de inteligência. Sucede que nesses casos, a solidez das informações prestadas não é analisada (BRASIL, 2016).
Com efeito, essa não parece ser a medida mais adequada. Em consequência, exige-se da atividade policial controle posterior, ou seja, o policial deve demonstrar que adentrou a residência mediante fundadas razões, ou justa causa, mesmo modelo probatório da busca e apreensão (BRASIL, 2016). Apesar disso, são vastos os elementos que podem ser utilizados, inclusive o testemunho do próprio policial. Nessa situação, é necessário fazer um juízo de admissibilidade no tocante às fundadas razões, uma vez que ao ouvir gritos de socorro e brigas oriundas de uma residência, o policial possui indicativos de que um crime de violência doméstica pode estar ocorrendo em seu interior, não se exigindo informações adicionais que confirmem o fato (BRASIL, 2016). Por outro lado, denúncias anônimas e delações de informantes policiais, em geral, não possuem força probatória em juízo para demonstrar justa causa, sendo estes elementos desprovidos de valor probatório, inexigindo-se medidas invasivas (BRASIL, 2016). Destarte, a denúncia anônima, por si só, não constitui fundamento suficiente, devendo ser complementada de elemento adicional, a fim de que o policial não constitua crime de invasão de domicílio. Registra-se, ainda, que nem mesmo o inquérito policial pode ser iniciado baseado somente em denúncias anônimas, como firmado em tópicos anteriores. Com efeito, agentes da segurança pública que demonstrem “fundadas razões” para a adoção da medida, deixam de praticar crime de abuso de autoridade, mesmo que do insucesso da diligência (BRASIL, 2016).
Não obstante o entendimento do Supremo Tribunal Federal no que concerne a força probatória da denúncia anônima há que se abrir um parêntese ao juízo de proporcionalidade e ponderação. Segundo Branco (2008), a colisão de princípios da mesma forma que colisão de preceitos refere-se à situação em que a aplicação de ambas as normas ao caso concreto gera consequências divergentes entre sí. Por exemplo, embora o Supremo Tribunal Federal (2015) tenha se posicionado contrário à força probatória da denúncia anônima que viabilize a violação da garantia constitucional do domicílio, discorre-se sobre uma situação em que um policial recebe dezenas de denúncias anônimas de que um determinado crime está ocorrendo no interior de uma residência, ausentes as respectivas denúncias de “força probatória”, deve então o policial, nessa hipótese, deixar de adentrar a residência. Sobre o mérito, o policial deve, a partir das denúncias, investigar e somente após encontrar novos elementos, poderá proceder ao ato.
Silva (2010) entende que apenas a certeza visual do crime autoriza a entrada em residência sem ordem judicial. Sem essa hipótese, somente com ordem judicial a polícia pode ingressar no imóvel, sob pena da norma que tutela a inviolabilidade do domicílio se tornar inócua. Nessa lógica, se não há qualquer suspeita de crime em relação ao domicílio, não há que se falar em pedido de busca pela polícia. Por conseguinte, o texto constitucional exige a ordem judicial justamente nos casos de suspeita do crime, concebidas, inclusive, nas situações de delações anônimas, a fim de se evitar o que acontecia outrora, nos períodos de ditatura militar, por exemplo, em que ocorria a entrada indiscriminada em residências, baseadas em suspeitas sustentadas em imputações anônimas (SILVA, 2010).
Ainda, Silva (2010), nos casos de crimes permanentes, postula que comumente ocorre confusão quanto a “existência do delito permanente” e “obtenção de prova ilícita por crime permanente” em razão de afronte ao domicílio. Se a entrada em domicílio ocorreu sem ordem judicial e sem a certeza visual do crime, tão somente lastreadas em suspeitas advindas de denúncias anônimas, há hipótese de obtenção de prova por meios inidôneos. Desta maneira, mera suspeita de crime, portanto, não autoriza a entrada forçada em domicílio desprovido de ordem judicial, podendo, conforme hipótese, estar configurado crime de abuso de autoridade, sem prejuízo de ilicitude da prova lograda (SILVA, 2010). Embora nos crimes permanentes o artigo 303 do Código de Processo Penal [5] autorize a prisão em flagrante enquanto não cessada a permanência, importante salientar que a permanência deve anteceder à violação de direitos, haja vista que não basta apenas que a autoridade informe que recebeu uma denúncia sem ninguém ter se responsabilizado por ela, tampouco informações de que havia droga em determinada casa. É necessário que haja evidência ex ante que autorize a entrada forçada (ROSA, 2017).
Rosa (2017), ainda, postula que embora seja uma prática rotineira adentrar as residências de pessoas pobres, já que de pessoas ricas isso não ocorre, não se pode tolerar arbitrariedades em meio policial, independente da classe social do indivíduo, vez que não é permitida a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, salvo nas hipóteses de flagrante próprio, o qual não existe lastreado em delações anônimas e nem mesmo, nas hipóteses que se diga que o flagrante se verificou posteriormente. Com efeito, não se pode admitir que haja violação de direitos fundamentais em nome do resultado, se não chegaríamos, de acordo com Rosa (2017) em uma tremenda falácia: “Há direito ao asilo inviolável, mas o Estado pode entrar quando quiser, mesmo que para averiguar.”
A fim de operacionalizar o devido processo legal, costuma-se recorrer ao princípio da proporcionalidade, o qual deve ser conjecturado em face do desenvolvimento das esferas individuais da vida, propriedade ou liberdade. Logo, não se pode invocar a proporcionalidade contra o sujeito em nome da coletividade ou de intervenções dispensáveis, isso porque no processo penal e de acordo com o princípio da legalidade, deve-se levar em consideração a aplicação mais favorável ao acusado, principalmente em matéria probatória e de restrição de direitos fundamentais, proibindo assim, o excesso e privilegiando a possibilidade menos gravosa e que menos violará os direitos fundamentais, especialmente, a liberdade e intimidade (ROSA, 2017).
Assim, a ponderação de princípios é inadequada para resolver essa questão, pois o direito à inviolabilidade do domicílio é uma norma de direito fundamental de caráter negativo, a qual visa limitar o poder do Estado frente às ingerências arbitrárias. De fato, a ponderação de direitos não pode ser utilizada para legitimar a intervenção do Estado no âmbito daquilo que foi instaurado para limitar o seu poderio. Se assim feito, pode-se concluir que é, em todo caso, desproporcional. Por tais razões, comete crime de abuso de autoridade o agente que adentrar residência, sem mandado judicial, nas hipóteses baseadas tão somente em imputações anônimas, vez que por si só não caracterizam o flagrante e a atividade policial estaria contaminada pela lesão da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio.
3 CONCLUSÃO
Os direitos fundamentais visam impor limites ao poder público, visto que designam os direitos relacionados às pessoas, constantes em dispositivos legais de cada Estado, com o propósito de emancipar o homem em relação às atividades estatais. Dentre os direitos concernentes ao ser humano, há aqueles relacionados à personalidade do indivíduo, os quais permitem a tutela do que lhe é inerente, isto é, à privacidade e intimidade, por exemplo, uma vez que visam também, proteger a pessoa humana contra eventuais abusos que pretendem violar a sua dignidade. Com efeito, o direito a privacidade nada mais é do que a pretensão do sujeito de não ser objeto de intromissões alheias, tampouco ter suas informações pessoais sob a ótica e julgamento de terceiros, já que a referida pretensão encontra amparo no ordenamento jurídico constitucional. Logo, existe uma razão ao direito à intimidade: o desenvolvimento da personalidade e da emancipação. É importante para a pessoa, enquanto indivíduo e relevante para a saúde mental e psicológica.
Ademais, verifica-se que o Direito Criminal oferece tutela à inviolabilidade do domicílio, tendo em vista que prevê em seu rol de fatos típicos, antijurídicos e culpáveis, o crime de violação ao domicílio. Vê-se, portanto, que é um direito do indivíduo viver na sua tranquilidade doméstica, sem a invasão de terceiros em seu lar, sendo que aquele que adentrar ao ambiente domiciliar poderá ser responsabilizado civil, criminal e administrativamente, haja vista que não se pode ingressar na casa de determinado sujeito sem a sua anuência, a não ser nos casos autorizados pela lei.
O direito à inviolabilidade do domicílio encontra-se respaldado em nosso ordenamento jurídico pátrio, sendo uma norma de caráter negativo, ou seja, existe para limitar a atuação do poder estatal. Ocorre que há situações em que a própria Constituição admite a sua infranqueabilidade, como nas situações de flagrante delito. Entretanto, há circunstâncias em que se exige um determinado cuidado por parte do agente público ao ingressar no domicílio, como nas situações lastreadas unicamente por delações anônimas, dado que desprovidas de evidências ex ante que autorizem a entrada forçada, vindo o agente policial, nesses casos, a incorrer em crime de abuso de autoridade.
Por tais razões, comete crime de abuso de autoridade o agente que adentrar residência, sem mandado judicial, nas hipóteses baseadas tão somente em imputações anônimas, vez que por si só não caracterizam o flagrante e, mormente, a atividade policial estaria contaminada pela lesão da norma constitucional da inviolabilidade do domicílio. Importante ressaltar que há situações que o agente policial ao receber uma denúncia anônima que determinado crime está ocorrendo no interior de uma residência e ao diligenciar até o local, constate que há gritos de socorro, tal situação, portanto, autorizaria o agente a ingressar na residência, posto que possui “fundadas razões” de que determinado crime esta sendo ali cometido.
Assim, não há que se falar que imputações anônimas devam ser utilizadas como fundamento para ingresso em domicílio, mesmo nas contingências em que o flagrante se confirme posteriormente. Em síntese, a atividade policial não decide pelo flagrante apenas em razão da delação anônima. Trata-se de uma maior prudência no exercício da atividade, justamente para que sejam evitadas arbitrariedades.
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[1] Possui graduação em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (2018). Assistente de promotoria de justiça no Ministério Público do Estado de Santa Catarina. E-mail: [email protected].
² Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1999). Doutorado em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2018). É docente titular do Curso de Graduação em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina (desde 2016).
[3] Fumus boni juris é a presunção de legalidade, possibilidade da existência de um direito.
[4] O direito de petição consiste no poder de dirigir à autoridade um pedido de providências, face aos interesses individuais, coletivos, próprios ou de terceiros, que estejam sendo violados por ato ilegal ou de abuso de poder […] (BULOS, 2001).
[5] Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
