Luiza Catarina Sobreira de Souza[1]
RESUMO: O presente artigo analisa as relações consumeristas no ambiente eletrônico, as quais estão cada vez mais em destaque devido ao crescimento do comércio virtual. Diante disso, surge a figura do contrato eletrônico, que não possui regramento próprio, no entanto, identificadas as dificuldades e os perigos encontrados pelo consumidor neste tipo de contratação, examina-se a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e suas diretrizes protetivas neste, como os princípios da boa-fé, da equidade, da função social do contrato etc. Destarte, investiga-se a possibilidade de aplicação do negócio jurídico processual nos contratos de adesão realizados no comércio eletrônico, para fins de proteger o consumidor em evidente situação de vulnerabilidade e hipossuficiência diante das chamadas cláusulas abusivas. Por fim, destaca-se a figura do Estado intervencionista ante a existência de desigualdade entre as partes contratantes, ou seja, o chamado dirigismo contratual, em que àquele restringe a inicial ampla liberdade para contratar, de modo a estabelecer critérios para que não ocorram mais abusos. Quanto à metodologia aplicada, realizou-se pesquisa bibliográfica através de consulta a livros e artigos científicos já publicados.
Palavras-chave: Comércio Eletrônico. Relação de consumo. Hipossuficiência do Consumidor. Negócio Jurídico Processual.
ABSTRACT: This monograph analyzes the consumer relations in the electronic environment, which are increasingly highlighted by the growth of e-commerce. Thus, there is the figure of the electronic contract, which has no own ordination, however, identified the difficulties and dangers encountered by the consumer in this type of contract, it examines the applicability of the Consumer Protection Code and its protective guidelines in this, the principles of good faith, fairness, social function of the contract etc. Thus, investigating the possibility of application of procedural legal business in the accession agreements made in e-commerce for the purpose of protecting the consumer in a clear situation of vulnerability and weak on call unfair terms. Finally, there is the figure of the interventionist state before the existence of inequality between the contracting parties, namely the so-called contractual dirigisme, which to that restricts the initial wide freedom to contract, to establish criteria to prevent any more abuse. The method in métaliated, os dados pesquisados através da consulta de livros e os artigos científicos já publicados.
Keywords: Electronic Commerce. Consumer relationship. Hipossuficiência Consumer. Business Law Procedure.
SUMÁRIO: Introdução. 1 A Internet e a Evolução do Comércio Eletrônico no Brasil. 1.1 A Publicidade na Internet. 1.2 A Essência do Comércio Eletrônico. 1.3 A Tridimensionalidade do Direito e sua Aplicação ao Comércio Eletrônico. 2 O Contrato Eletrônico à Luz do Código de Defesa do Consumidor e os Princípios Contratuais. 2.1 Sujeitos do Contrato Eletrônico. 2.2 Princípios Fundamentais do Direito Contratual. 2.3 Classificação dos Contratos Eletrônicos. 3 O Negócio Jurídico Processual a o Comércio Eletrônico: (Im)Possibilidade Jurídica de Pacto Procedimental em Contratos de Adesão Decorrentes de Relações de Consumo. 3.1 O Negócio Jurídico Processual. 3.2 O Contrato de Adesão e o Código de Defesa do Consumidor. 3.3 O Negócio Jurídico Processual e os Contratos de Adesão regidos pelo CDC. Conclusão. Referências
Em face do avanço tecnológico, que invadiu o dia a dia das pessoas, modificando a vida e os negócios da população e promovendo a melhoria das relações sociais, observa-se, em igual proporção, o surgimento de problemas que põem o consumidor em situação de vulnerabilidade, exigindo do legislador uma atuação no sentido de combatê-los.
Desse modo, a presente artigo tem por fim analisar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos realizados por meios eletrônicos, em especial, pela internet. Surgindo assim, um novo meio de contratar, qual seja, o comércio eletrônico, em que qualquer pessoa, desde que com acesso a um aparelho eletrônico (smartphones, notebooks, tablets etc.) conectado à rede mundial de computadores, pode efetuar este tipo de contratação à distância. No entanto, não existe regramento específico para tratar do contrato eletrônico de consumo, o que não impede a aplicação dos direitos do consumidor previstos na Lei nº. 8.078/90.
Destarte, além dos referidos contratos, visa-se, também, analisar a figura dos contratos de adesão realizados no comércio eletrônico, que surgiram como forma de propiciar maior agilidade, eficiência, uniformidade e dinamismo a estas relações. Esse tipo de contrato, elaborado de forma unilateral por uma das partes, comumente o fornecedor, produz diversos riscos para o consumidor, que tende a ser a parte hipossuficiente da relação. Dessa forma, não são raros os casos de cláusulas abusivas nesses contratos.
Sendo assim, o principal deste trabalho é investigar a forma como a tutela judicial ocorre nesses casos, de modo a verificar a possibilidade ou não do pacto procedimental, o denominado negócio jurídico processual, inovação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, nos contratos de adesão realizados no comércio eletrônico, que tornaria mais célere e menos custoso o processo como um todo.
Quanto ao procedimento metodológico utilizado na presente pesquisa, tem-se o dedutivo e o indutivo. Isto é, o primeiro, procura analisar de forma global o comércio eletrônico, verificando a aplicabilidade do CDC e de outros institutos jurídicos voltados para a proteção do consumidor. Já o segundo, busca reunir os principais entendimentos, especialmente na doutrina, para fins de definir a posição majoritária adotada, realizando a coleta de dados em diversas obras. Quanto às fontes de dados, realizou-se pesquisa bibliográfica através de consulta a livros e artigos científicos já publicados.
Portanto, diante do exposto, busca-se, através dos métodos até então apresentados, que a presente pesquisa caminhe no sentido de alcançar seus fins desejados, de modo que as expectativas em relação ao tema sejam plenamente observadas e possam servir de base para o engrandecimento do conhecimento profissional.
1 A Internet e a Evolução do Comércio Eletrônico no Brasil
Segundo a PNAD, 11,4% dos domicílios brasileiros tinham um computador com acesso à internet em 2003, ou seja, cerca de sete milhões de domicílios, ou 19,3 milhões de pessoas (IBGE, 2003). No entanto, dados atuais revelam que até o final do ano de 2016, 63,3% do total de casas estavam conectadas, ou seja, cerca de 116 milhões de brasileiros (GOMES, 2018).
Perante todas estas transformações, não tardou para a Internet se tornar uma rede mundial de consumo, especialmente devido à sua facilidade de acesso. Neste sentido, a utilização de meios tecnológicos fomentou a modernização do comércio tradicional, estando entre os principais fatores que influenciaram nesta mudança, a celeridade e a diminuição de custos.
A evolução do comércio eletrônico tem ocorrido de forma acelerada, o comércio em geral está partindo para uma nova era, a era da digitalização, onde pessoas e empresas se comunicam, interagem e transacionam.
Além de provocar mudanças estruturais e profissionais, a internet representa uma revolução cultural dentro das empresas, onde as barreiras geográficas são rompidas, ou seja, o tempo e a distância, através do contato entre diferentes pessoas e diferentes locais, tornaram-se fatores insignificantes, surgindo, assim, uma nova cultura digital (SALGARELI, 2010, p. 50).
Destarte, houve também a revolução no modo de atendimento ao cliente, visto que a internet está vinte e quatro horas no ar, a alcance global, isto é, àquele pode fazer suas compras a qualquer hora, sem precisar enfrentar condições adversas de horários, trânsito e ainda evitar ser mal atendido.
Segundo informações da Price Waterhouse Coopers Auditores Independentes, em 2018 a parcela de consumidores que dizem comprar online regularmente, pelo menos uma vez por mês, chegou a 65%, ou seja, quase 7 a cada 10 brasileiros fazem compras pela internet. (SCRIVANO, 2018).
Para Rogério de Andrade (2001, p.13) o conceito de comércio eletrônico define-se como “a aplicação de tecnologias de comunicação e informação compartilhadas entre as empresas, procurando atingir seus objetivos. No mundo dos negócios, quatro tipos diferentes de comércio eletrônico se combinam e interagem”.
Já para Rob Smith, o Comércio Eletrônico trata-se de:
“Negócios conduzidos exclusivamente através de um formato eletrônico. Sistemas que se comunicam eletronicamente uns com os outros são sistemas de e-commerce, e têm de ser capazes de funcionar normalmente com quaisquer aplicações da Internet que estiver planejando utilizar. Também se refere a quaisquer funções eletrônicas que auxiliam uma empresa na condução de seus negócios”. (SMITH, 2000, p.74)
As modificações provocadas pelo negócio eletrônico (e-business) estão ameaçando os fundam
entos dos negócios tradicionais, em contrapartida, as empresas que reconhecem os benefícios ofertados pela internet já iniciaram o processo de estabelecimento online, buscando um eficiente modelo de negócios para servir de alicerce para elas.
Para Hagel e Armstrong (1999, p. 13), as empresas são desafiadas, na atualidade, a eliminar o abismo que existe entre a administração tradicional e a forma como os negócios são gerenciados na ótica do comércio eletrônico. Boa parte dessas empresas necessitará de uma reformulação de seus conceitos sobre onde é possível criar valor e como captá-lo, especialmente devido ao novo cenário onde o consumidor assume o controle da situação.
Não existem dúvidas de que a Internet é um veículo de comunicação de massa. Isto é, a adoção da publicidade virtual é capaz de promover uma grande exposição, indução e comercialização de produtos. Acerca dessa modalidade de publicidade no mercado, estabelece Marília Mazon:
“Resta claro, então, o poder e a influência que a publicidade pode exercer no setor econômico, pois ao anunciar os produtos […] oferecidos com suas técnicas de persuasão, estimula o consumo e atinge seu objetivo comercial de venda, resultando a relação de consumo. […] Diante desse fenômeno, instrumento de dominação e manipulação de comportamento em massa, e dada sua importância para o mercado consumidor, surge o interesse jurídico pelo tema, pois é imprescindível a delimitação e controle de seus poderes, regulamentando sua prática e utilização e assim protegendo a parte mais vulnerável da relação comercial, o consumidor” (MAZON, 2011, p. 226-227).
Nos últimos anos, a publicidade no mercado virtual ganhou força, ingerindo-se sobremodo no jeito do consumidor comprar, viabilizando a este fazer aquisições sem sair da comodidade de sua casa ou local de trabalho. Neste sentido, conforme a Internet ganha espaço e as empresas postam seus produtos em sites publicitários, ocorre o rompimento com o modelo tradicional de negócio.
Afora o Código do Consumidor, Marília Mazon discorre sobre outras formas legais que regulam e fiscalizam a publicidade:
“É necessário, então mencionar os órgãos responsáveis pela fiscalização, controle e prevenção, tais como o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar), órgão estatal de Proteção do Consumidor (Procon) […] cada qual com seu campo de atuação e competência”. (MAZON, 2011, p. 227)
É incontestável que a publicidade no mercado virtual tem finalidades específicas, quais sejam, atingir o consumidor alvo, influir na aquisição e ao fim, auferir lucro. Consoante (MAZON,2011, 239) “[…] a publicidade tem objetivo comercial, financeiro, econômico, como anteriormente mencionado, torna conhecido dos consumidores um produto […]”.
O Código de Defesa do Consumidor não possui artigos específicos que versem sobre o comércio eletrônico, no entanto, reproduz seus princípios norteadores, ou seja, o equilíbrio e a proteção da relação entre o consumidor e o fornecedor. Inclusive, recebendo a publicidade destaque naquele.
O artigo 36 do CDC dispõe que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor fácil e imediatamente, a identifique como tal.” Assim, tem-se que a publicidade é uma maneira de levar ao conhecimento geral certa ideia ou produto, especialmente ao conhecimento de um público alvo.
Cláudia Lima Marques assevera:
“Concorde-se com Lorenzetti, quando afirma que a prática negocial de ofertar produtos e serviços pela Internet, em seus diversos modos, interativos (online) e estáticos (por e-mail), é oferta de consumo, e o contrato daí resultante, concluído por meio eletrônico e à distância, é um contrato de consumo e será regulado pelo Direito do Consumidor”. (MARQUES, 2004, p. 58).
O fornecedor de produtos pela Internet tem por fim atrair a atenção do consumidor através da publicidade. Por sua vez, deve o consumidor estar atento às propostas consideradas fáceis ou com preço de bagatela, para evitar ser vítima da publicidade enganosa ou abusiva cuja finalidade é exatamente prejudicar.
Cláudia Lima Marques (2004, p. 160) afirma que, “segundo o CDC, estão proibidas – como ilícitas – as publicidades abusivas e enganosas dos arts. 36 a 38, as práticas comerciais listadas no art. 39 e as cláusulas abusivas listadas exemplificativamente nos arts. 51 a 53 […]”.
Em decorrência da massificação da Internet e da velocidade que as informações são modificadas, concerne ao consumidor realizar a prova do inadimplemento do fornecedor, tendo em vista que a publicidade enganosa em meio tão fluído pode até passar despercebida.
1.2 A Essência do Comércio Eletrônico
Com a taxa prevista de crescimento do e-commerce em 30% ao ano e a do varejo tradicional de 5%, o Comércio eletrônico, que em 2010 representou aproximados 4% do varejo no Brasil, somará participação de 8% em 2015, ou seja, o dobro da participação atual. Alguns segmentos de mercado como eletrodomésticos, informática, cama-mesa-banho, presentes, livros, CD’s, DVD’s e calçados já mantêm importante participação no e-commerce ou está expandindo rapidamente. (CASTRO, 2011)
A tendência é que o comércio tradicional sofra uma modelagem diferente da atual, principalmente devido às mudanças ocorridas nas relações interpessoais da sociedade que são, essencialmente, via mídia eletrônica, daí a razão de alguns autores adotarem a expressão ciber vida, ou seja, a vida social se transmuda em vida eletrônica.
Sobre o tema, Zygmunt Bauman dispõe que:
“Cada vez mais pessoas preferem comprar em websites do que em lojas. Conveniência (entrega em domicilio) e economia de gasolina compõem a explicação imediata, embora parcial. O conforto espiritual obtido ao se substituir um vendedor pelo monitor é igualmente importante, se não mais. […] É tão mais reconfortante saber que a minha mão, só ela, que segura o mouse e meu dedo, apenas ele, que repousa sob o botão” (BAUMAN, 2008, p. 27).
Neste sentido, entende-se que para o consumidor, que muitas vezes se via pressionado diante do chamado comércio tradicional, sentindo-se compelido, em decorrência do atendimento de certos vendedores, e muitas vezes adquirindo produtos ou serviços que não estava procurando nem precisando, a compra online permitiu que apenas a sua vontade fosse decisiva no momento da realização das referidas transações.
Destacado por vários autores, como Albertin (2004) e Turbam & King (2004), o bom planejamento e implementação de um sistema de comércio eletrônico é capaz de trazer inúmeras vantagens em comparação ao comércio tradicional. Entre as principais vantagens estão, o aumento considerável na negociação de bens e serviços; o aperfeiçoamento das relações com os clientes, em razão da interação destes com as linhas diretas (correio eletrônico, telefone) ou através de propaganda e marketing no próprio site; menor custo na hora de convencer e conquistar um cliente; a melhora do tempo que envolve todo o processo de compra e venda e entrega do produto; a redução de despesas com o transporte, armazenamento e distribuição; maior competitividade com outras empresas e expansão do mercado.
Além das referidas vantagens, ainda há os chamados benefícios à sociedade, bem como melhorias no padrão de vida de determinadas regiões que não têm fácil acesso a certos bens e serviços (TURBAM & KING, 2004, p. 15).
Em relação ao mercado de trabalho, as vantagens são inúmeras, visto que o Comércio Eletrônico tem um custo menor, seu ciclo de vida é longo e sua abrangência é global, além de ter atualização rápida e barata e uma facilidade enorme de pesquisas por parte do candidato, havendo uma maior compatibilização entre oferta e demanda. Havendo, ainda, os benefícios de se trabalhar em casa, ou reduzir consideravelmente a demanda de viagens. (TURBAM & KING, 2004, p. 15)
Contrariamente, apontam ainda Turbam & King (2004) e Albertin (2004), bem como Smith, Speaker e Thompson (2000) e Nakamura (2001), que a implantação de um sistema de comércio eletrônico necessita de alguns requisitos que não são necessários no comércio tradicional. Assim, é desvantagem desse sistema, o fato de que não permitem uma comunicação direta e livre com os vendedores; a diminuição da qualidade dos produtos entregues aos clientes; a perda de mão de obra humana, o que gera várias demissões e um aumento na taxa de desemprego do país; e a sua falta de segurança, uma vez que, apesar de todo esforço realizado, ainda existem problemas em torno da questão, embora recursos como a criptografia, certificação digital e autenticação estejam sendo utilizados para garantir maior segurança em compras online.
Entre os problemas que surgem para as empresas, ressalta-se a desconfiança do comprador em relação ao processo; a argumentação prejudicada do vendedor; os problemas com sites mal desenvolvidos; poucas formas de pagamento; o fato de alguns usuários não aceitarem pagar pelas taxas de entrega; os problemas com proteção intelectual e com pirataria; a facilidade para os clientes mudarem de fornecedores; a presença global restrita a existência de acesso a Internet; entre outros.
Já em relação aos problemas que surgem para os consumidores, salienta-se o fato de estes não poderem tocar ou sentir o produto; a falta de cumprimento de alguns prazos de entrega dos produtos; questões de segurança; a possibilidade de sobrecarga de informação ou sites lentos para carregar as páginas; entre outros.
1.3 A Tridimensionalidade do Direito e sua Aplicação ao Comércio Eletrônico
Segundo a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, o direito não é somente norma, ele é fruto da experiência jurídica e é composto por três dimensões que se integram, quais sejam, fato, valor e norma.
O Direito como parte da vida humana, isto é, como uma experiência, insere-se no chamado Lebenswelt, que segundo definição de Reale (1998, p. 27) é um “complexo de formas de ser, de pensar e de agir não categorizadas (…) que condiciona, como consciência história transcendental, a vida comunitária e a vigência de suas valorações.” Sendo assim, tem-se que o Direito sofre mudanças decorrentes do Lebenswelt, não se reduzindo somente a experiência.
A originalidade da teoria de Reale decorre, em suma, de que fato, valor e norma são dimensões do direito, dependentes entre si e insusceptíveis de serem partidos em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa (REALE, 1998, p. 59). Desse modo, não existe oposição entre essas três esferas em que o Direito se insere, mas sim uma complementaridade.
Destarte, tem-se que o Direito, sob uma visão culturalista de Reale, em oposição ao idealismo jurídico, pressupõe o abandono da antítese entre ser e dever-ser, senão vejamos:
“O nosso culturalismo desenvolve-se no plano realista e assenta-se sobre a consideração de que a pessoa humana é o valor fonte e que são os valores que atribuem força normativa aos fatos. Assim sendo, o Direito é uma ordem de fatos integrada em uma ordem de valores, sendo objeto de estudo ao mesmo tempo da Jurisprudência e da Sociologia Jurídica”. (REALE, p. 28)
Ressalta-se, diante disso, que o conceito de Direito, na visão de Miguel Reale, pressupõe a presença de um Estado que exprime os valores da sociedade, detendo àquele o monopólio da legislação e atuando na vida do cidadão, ditando e exigindo o respeito às regras. Sendo assim, não haveria um direito fora do Estado, que representaria os valores coletivos em detrimento dos individuais, sem, contanto, deixar de considerar o indivíduo.
Nesse sentido, discorre o jusfilósofo:
“O Estado representa os fins particulares, mas está acima de cada um deles precisamente porque é a expressão de todos. O Estado é um fim e um meio (…) fim; porque age como agiria a sociedade toda se tivesse consciência própria, e não apenas segundo resultante mecânica das vontades individuais, meio; porque é através dele que o homem consegue atuar as forças que tem em potencialidade”. (REALE, p. 132)
Conclui-se, portanto, que o Estado faz mediação entre os valores individuais e o bem comum da sociedade, necessitando, em algumas situações, intervir nas relações de âmbito privado, como é o caso do dirigismo contratual, em que, frente à desigualdade entre as partes, o Estado intervém buscando estabelecer critérios para que não ocorram mais abusos, restringindo a inicial ampla liberdade para contratar.
Neste aspecto, salienta-se que os pilares contratuais modernos estão enraizados numa sociedade pós-moderna, onde inúmeros contratos são elaborados perante a demanda de uma economia capitalista de alta complexidade. Contratos como os de adesão e eletrônico, que surgiram em adaptação às novas necessidades da economia, deixam pouca liberdade para discussão de seu conteúdo, não ocorrendo, em sua maioria, entre partes iguais, o que termina deixando o consumidor em situação de vulnerabilidade.
2 O Contrato Eletrônico à Luz do Código de Defesa do Consumidor e os Princípios Contratuais
Com o crescimento do comércio eletrônico no Brasil, surge a necessidade de uma forma de regulamentar as transações no meio virtual, qual seja, o contrato, que na definição de Fran Martins (2001, p. 62), em posição majoritária, nada mais é que: “o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial”, sendo estabelecidos direitos e obrigações segundo a lei e os princípios que conduzem os contratos em geral.
Na concepção de Pablo Stolze (2003, p. 11) o contrato é como um negócio jurídico no qual as partes declarantes disciplinam os efeitos patrimoniais que anelam atingir, conforme a autonomia de suas vontades e restringidas pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social.
Deste modo, ante o aumento exacerbado do comércio eletrônico, um novo modo de contratar surgiu, qual seja, o contrato eletrônico, que detém particularidades próprias que o diferenciam dos demais contratos, no entanto, possuindo, na sua realização, os mesmos requisitos de admissibilidade no que concerne ao contrato tradicional (SAGARELI, 2010, p. 62), como, por exemplo, estar de acordo com a lei.
Como se verifica os contratos eletrônicos em nada se difere dos tradicionais, distinguindo apenas o instrumento de formação, o meio eletrônico. O contrato eletrônico é considerado válido desde que apresente todos os requisitos para a celebração de um ato jurídico. Como enfatiza Rogério Montai de Lima,
“A principal diferença entre o contrato de consumo tradicional e o eletrônico é a maneira como os produtos e serviços são disponibilizados, uma vez que neste último a disponibilização é realizada por meio de sites ou correio eletrônico. Ressalta-se que deve conter nos contratos eletrônicos os mesmos requisitos de validade dos contratos tradicionais”. (LIMA, 2008, p. 104).
Diante do exposto, conclui-se que os contratos eletrônicos estão se incorporando aos costumes da sociedade, de forma que, nos dias de hoje, há possibilidades de se adquirir qualquer espécie de produto ou serviço através da contratação virtual.
O principal objetivo do Comércio eletrônico é atender as necessidades exigidas pelos negócios. Pode-se realizar de forma completa ou parcialmente, caracterizando por transações negócio a negócio, negócio a consumidor, intra-organizacional, com fácil e livre acesso.
Por fim, destaca-se que ainda não há, no ordenamento jurídico Brasileiro, regulamentação expressa no que concerne a esta modalidade de contratação. O que pode terminar gerando vários conflitos entre as partes, tais como questões pertinentes à proteção do consumidor, a assinatura digital e, principalmente, a privacidade de dados.
2.1 Sujeitos do Contrato Eletrônico
Tendo em vista a dificuldade do conceito, bem como buscando evitar controvérsias, o CDC define consumidor em seu artigo 2º como “[…] toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
No entanto, a definição de consumidor não pode ser tomada apenas com base no referido texto, que discorre acerca do conceito de consumidor padrão ou consumidor destinatário final, haja vista que é um conceito exclusivamente de caráter econômico, isto é, levando em conta apenas o agente que adquire bens e/ou, então, contrata serviços no mercado de consumo como destinatário final, agindo desse modo para fins de atender uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial (FILOMENO, 2001, p. 26/27).
Entre as correntes que discorrem sobre o conceito de consumidor, destacam-se: a corrente maximalista ou objetiva, que interpreta de forma ampla o termo destinatário final, ou seja, consumidor é todo aquele que pratica um ato de consumo (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 60); e a corrente finalista ou subjetiva, que interpreta de maneira restritiva a expressão “destinatário final”, o consumidor é aquele que retira de uma vez por todas o produto ou serviço de circulação do mercado (DENSA, 2009, p. 6).
A corrente adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça (REsp 660.026/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzinni) foi a finalista, que define consumidor como toda pessoa física e jurídica que adquire produtos ou serviços como destinatário final, isto é, sem visar implementar uma atividade econômica ou obter de lucro, mas sim, para fins pessoais ou privados.
No meio disso tudo, a internet surgiu como uma reconfiguração das relações entre as pessoas, revolucionando a economia e possibilitando oportunidades econômicas às empresas, empregados e consumidores de uma maneira nunca vista antes. Neste sentido, Jean Carlos Dias (2001, p. 108), dispõe que “em se tratando de contratos de consumo efetuados em meio virtual, o consumidor, por definição, não somente se apresenta como parte vulnerável, mas também como hipossuficiente, em razão do evidente fator de adversidade decorrente do elemento tecnológico.”
Contrariamente, Fábio Ulhoa Coelho (2006), discorre que tanto no comércio eletrônico quanto no ambiente físico a vulnerabilidade do consumidor é a mesma, ou até menor. Para ele, o consumidor é mais passível de constrangimento no ambiente físico, vez que certamente o vendedor procurará convencê-lo a comprar o produto, enquanto no ambiente virtual ele não é pressionado a adquirir o bem, podendo buscar informações com maior calma.
Desse modo, os negócios jurídicos celebrados de forma eletrônica devem estar pautados pelo princípio da boa-fé, visto que o consumidor e o fornecedor nem ao menos chegam a se encontrar. Portanto, convém estabelecer e verificar os princípios constituídos pelo Código de Defesa do Consumidor visando uma total concordância nos acordos de consumo formalizados pela internet.
Já no que se refere à definição de fornecedor, o artigo 3º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, afirma que ele é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Diferentemente do que ocorre com o conceito jurídico de consumidor, o de fornecedor é bastante amplo, conforme destaca o doutrinador Bruno Miragem:
“Destaca-se a amplitude da definição legal. O legislador não distingue a natureza, regime jurídico ou nacional do fornecedor. São abrangidos, pelo conceito, tanto empresas estrangeiras ou multinacionais, quanto o próprio Estado, diretamente ou por intermédio de seus Órgãos e Entidades, quando realizando atividade de fornecimento de produto ou serviço no mercado de consumo. Da mesma forma, com relação ao elemento dinâmico da definição (desenvolvimento de atividade), o CDC buscou relacionar ampla gama de ações, com relação ao fornecimento de produtos e à prestação de serviços. Neste sentido, é correto indicar que são fornecedores, para os efeitos do CDC, todos os membros da cadeia de fornecimento, o que será relevante ao definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo em matéria de responsabilidade civil”. (MIRAGEM, 2012, p. 135).
Ante o exposto, entende-se por fornecedor, conforme o CDC, todos os membros da cadeia de fornecimento, não havendo, por parte do legislador pátrio, a distinção quanto a sua natureza ou regime jurídico, por exemplo. Desse modo, o conceito de fornecedor é amplo, abrangendo tanto as empresas estrangeiras quanto as multinacionais.
2.2 Princípios Fundamentais do Direito Contratual
Maria Helena Diniz (2002, p. 305/306), sobre princípios, expõe que a liberdade de contratar, ou seja, a autonomia da vontade possibilita que o consumidor contrate da melhor forma que lhe convier, isto é, através do acordo de vontades. Todavia, salienta que a atuação contratual não é absoluta, tendo em vista que está limitada pela função social do contrato, que atende o bem comum e os fins sociais.
Desse modo, tem-se que o princípio da autonomia da vontade consiste no poder de estipular livremente, ante o acordo de vontades, encontrando fundamento na liberdade contratual dos contratantes. Neste sentido, Venosa dispõe que:
“Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos)”. (VENOSA, 2007, p. 343)
Ou seja, as partes têm liberdade para escolher se querem ou não contratar, bem como estabelecer a forma e o conteúdo deste contrato, podendo utilizar modelos já existentes ou criarem sua própria modalidade de contrato, conforme as particularidades do negócio.
A liberdade contratual nunca foi ilimitada, no entanto, o Estado elaborou algumas limitações, como é o caso do já citado artigo 421 do Código Civil vigente, que trata da liberdade de contratar sob o freio da função social. Tais limitações têm por fim resguardar o equilíbrio econômico-contratual e facilitar o reajuste das prestações que, por acaso, sejam declaradas desproporcionais.
Destarte, antes do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, a vontade do fornecedor prevalecia sobre a do consumidor, ou seja, muitos abusos eram cometidos em decorrência de tal arranjo. Todavia, após a elaboração do referido código, bem como do Código Civil de 2002, que estabeleceu em seu artigo 421 que o contrato deve cumprir uma função social, este deixou de preservar exclusivamente os interesses dos fornecedores, passando também a considerar a pessoa do consumidor (ALMEIDA, 2008, p. 145)
Desse modo, em razão da amplitude e imprecisão dos conceitos de função social do contrato, esta será analisada na forma concreta, devendo o interessado apontar e o juiz decidir sobre a adequação social do referido, com muita cautela, de maneira a não colocar em risco a segurança jurídica.
Por fim, destaca-se que, embora exista uma legislação específica, a função social do contrato evidencia a diretriz da “sociabilidade do direito”, isto é, impõe que os valores coletivos se sobreponham aos individuais, de modo a respeitar os direitos fundamentais da pessoa humana, endereçando-se aos intérpretes na aplicação dos contratos.
Ainda sobre princípios, é importante ressaltar o da boa-fé, que, conforme disposto no artigo 422 do Código Civil, já citado, exige que as partes envolvidas na relação de consumo atuem com honestidade sem pregar prejuízo ao outro.
A expressão boa-fé não é uma novidade para nosso ordenamento jurídico, pelo contrário, já figurava em diversos dispositivos do Código Civil de 1916, como é o caso dos artigos 490, 510 e 1.443, que empregavam apenas seu sentido subjetivo, ou seja, indicando a suposição de estar agindo o sujeito de forma correta.
Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho:
“Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o termo boa-fé passou a ser utilizado com uma nova e moderna significação, para indicar valores éticos que estão à base da sociedade organizada e desempenham função de sistematização da ordem jurídica. É a chamada boa-fé objetiva que, desvinculada das intenções intimas do sujeito, indica o comportamento objetivamente adequado aos padrões de ética, lealdade, honestidade e colaboração exigíveis nas relações de consumo”. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 39)
Neste sentido, tem-se que a boa-fé objetiva indica o comportamento adequado a ser utilizado nas relações de consumo, que devem estar pautadas na observância da ética, da lealdade e da honestidade dos contratantes.
Nos dias atuais, com a criação do princípio do equilíbrio contratual, que implica na “equivalência objetiva entre a prestação e contraprestação” (GODOY, 2004, p. 36), o dito princípio não pode mais ser tomado de modo taxativo, segundo estabelece os artigos 317, 478, 479 e o 620 do Código Civil vigente.
Desse modo, observa-se a preocupação do legislador pátrio em promover o equilíbrio contratual, autorizando o juiz, através de provocação da parte, a atuar nas relações em que flagrantemente haja desproporção que cause maior prejuízo a uma das partes, de forma a corrigir e adequar prestações excessivamente onerosas.
Consoante discorre a doutrinadora Cláudia Lima Marques:
“[…] a Lei 8.078/90 reflete sua atenção ao princípio do equilíbrio econômico do contrato. É um direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (art. 6º, V). Constitui prática abusiva “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva” (art. 39, X). Ademais, são nulas as cláusulas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a equidade (art. 51, IV)”.
Isto posto, conclui-se que as relações de consumo devem estar pautadas pelas ideias de lealdade e transparência, de modo que haja equilíbrio e equivalência contratual entre as obrigações assumidas por ambas as partes, resguardando, em especial, o lado mais vulnerável da relação, qual seja, o consumidor.
2.3 Classificação dos Contratos Eletrônicos
O contrato eletrônico é um contrato como qualquer outro, no entanto, diferencia-se dos demais por sua formação se dar virtualmente, considerando-se que é nele onde os contratantes se vinculam com o objetivo de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos.
Dando andamento ao presente tópico, salienta-se a importância da classificação dos contratos eletrônicos, que tem por fim estabelecer o momento e o local em que o contrato se formou, bem como determinar a legislação a ser aplicada ao contrato e o foro competente para a instauração de ação etc.
De acordo com Mariza Delapieve Rossi, os contratos eletrônicos se classificam em três categorias, quais sejam: intersistêmicos, interpessoais e interativos, classificação referendada por Érica Brandini Barbagalo (2001, p. 51-58) e, também, por José Wilson Boiago Júnior (2005, p. 87-94).
Nos contratos eletrônicos intersistêmicos, o computador serve apenas como um meio de comunicação entre as partes, uma vez que o contrato é celebrado da forma tradicional (LIMA, 2008, p. 121-122). Diferentemente dos contratos intersistêmicos, o computador, nos contratos eletrônicos interpessoais, não serve apenas como meio de comunicação entre as partes, pelo contrário, ingere-se diretamente na formação da vontade dos contratantes (LIMA, 2008, p. 122).
O aludido contrato pode ser formado de modo simultâneo, estando as partes conectadas à rede ao mesmo tempo, ou, ainda, não-simultâneo, como nas hipóteses onde existe um espaço de tempo entre a declaração e a recepção da manifestação de vontade do contratante.
Por último, mas não menos importante, tem-se os contratos eletrônicos interativos, concebidos entre um sistema eletrônico de informações e uma pessoa, a exemplo dos contratos firmados na internet através de web sites, onde produtos ou serviços são disponibilizados ao consumidor, possuindo, o contrato, cláusulas unilateralmente preestabelecidas pelo fornecedor (LIMA, 2008, p. 122-123).
O referido contrato se assemelha ao chamado contrato de adesão, que conforme disposto no artigo 54 do CDC, tem suas cláusulas estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Desse modo, é importante que o consumidor, ao aceitar ou recusar as cláusulas contratuais que se encontram postas, consulte-as previamente na própria homepage do fornecedor (BOIAGO JÚNIOR, 2005, p.92-93), não podendo àquele ignorar que o contrato eletrônico interativo é largamente utilizado na realização dos contratos virtuais.
Por fim, seja o contrato eletrônico intersistêmico, interpessoal ou, ainda, interativo, continua sendo um contrato como qualquer outro, diferenciando-se dos demais, como já mencionado, por sua formação e execução ocorrer no mundo virtual, ou seja, na Internet. Isto posto, tem-se que os contratos eletrônicos representam uma das maiores evoluções do crescimento e desenvolvimento da Internet, tendo em vista que a rede é mundial.
3 O Negócio Jurídico Processual a o Comércio Eletrônico: (Im)Possibilidade Jurídica de Pacto Procedimental em Contratos de Adesão Decorrentes de Relações de Consumo
A inexistência de requisitos legais quanto à forma do ato processual, bem como do próprio procedimento, pode provocar desordem, maculando os escopos do processo. Em contrapartida, nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque (1990, p. 94), “o formalismo cego e desmedido acaba levando às mesmas consequências, pois impede o desenvolvimento normal da atividade jurisdicional”.
Sendo assim, deve o sistema da legalidade das formas ser visto em conformidade com a instrumentalidade, para fins de suavizar a sua rigidez, em especial quando o objetivo do ato é alcançado. Em consequência, não pode a atividade do intérprete, a exemplo do juiz, reduzir-se a simples explicações, pelo contrário, deve ele buscar uma contínua reformulação da norma, de modo que a regra seja individualizada e aplicada no caso concreto, sendo fruto, no entanto, de uma escolha que o juiz desenvolve na interpretação ou aplicação da norma. (PICARDI, 2008, p. 15)
Isto posto, em relação à forma dos atos processuais, haverá, em razão do modelo convencionado entre as partes, uma maior ou menor flexibilização na aplicação do regramento ao caso concreto, havendo possibilidade daquelas, ou do juiz, modificarem as regras estabelecidas de forma prévia.
3.1 O Negócio Jurídico Processual
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, primeira legislação codificada no Brasil dentro do regime democrático pós 1988, admitiu-se a celebração dos chamados negócios jurídicos processuais, possibilitando que tanto o julgador quanto as partes modulem o procedimento à realidade do caso concreto.
Neste sentido, merece destaque a redação do art. 190, caput, do novo diploma, que prevê: “é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”.
Diferentemente do atual diploma, as legislações anteriores versavam sobre um processo civil exageradamente publicista[2], onde o magistrado era o grande protagonista e as partes eram neutras, sendo inconcebível que o autor ou o réu pudessem criar as próprias regras processuais para o caso concreto.
Destarte, embora tenha surgido o debate a respeito da possibilidade do negócio jurídico processual típico com o Código anterior, apenas o Novo Código de Processo Civil (2015) possibilitou a efetiva expansão desse instituto jurídico, originando-se, entre os processualistas, o princípio do autorregramento da vontade no processo, decorrente do princípio da liberdade.
De acordo com Fredie Didier Junior:
“O princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo visa, enfim, à obtenção de um ambiente processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou injustificadas. De modo mais simples, esse princípio visa tornar o processo jurisdicional um espaço propício para o exercício da liberdade. O direito de a parte, ora sozinha, ora com a outra, ora com a outra e com o órgão jurisdicional, disciplinar juridicamente as suas condutas processuais é garantido por um conjunto de normas, subprincípios ou regras, espalhadas ao longo de todo o Código de Processo Civil”. (JUNIOR, 2015)
Dessa maneira, tem-se que a vontade das partes é relevante e merece respeito. Existindo um verdadeiro microssistema de proteção do exercício livre da vontade no processo. No entanto, de acordo com Leonardo Carneiro Cunha (2015, p. 59), este não pode atingir normas processuais voltadas à proteção de direitos indisponíveis, como, por exemplo, afastar o reexame necessário.
Contudo, é evidente que a negociação processual sofre uma maior limitação por ocorrer na esfera pública, ou melhor, na atividade jurisdicional. Embora isso não impeça que os modelos clássicos de organização do processo deem espaço para o modelo cooperativo, que vem ganhando força com o texto do NCPC.
O processo cooperativo, terceiro modelo de estruturação do processo, depois do adversarial e o inquisitorial, está previsto no artigo 6º do novo diploma, estabelecendo que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Conforme Fredie Diddier Jr. (2011, p. 212),
“Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse válida”.
O princípio da cooperação atua de modo a imputar deveres aos sujeitos do processo, para fins de tornar ilícitas as condutas que vão de encontro à obtenção do “estado de coisas” (comunidade processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca promover.
Neste sentido, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), num encontro realizado em agosto de 2015, editou 62 enunciados de interpretação às novas regras. Cita-se, consoante ao caso em tela, o Enunciado 37 que estabelece que,
“[…] são nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b) limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o dever de motivação”. (ENFAM, 2005).
Quanto à hipótese específica de contrato de adesão ou, ainda, naquelas situações em que a parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade, discorre o parágrafo único do art. 190 que o juiz aferirá, de ofício ou a requerimento da parte prejudicada, a validade das convenções estabelecidas, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva.
3.2 O Contrato de Adesão e o Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor discorre acerca do contrato de adesão nos seus artigos 18, §§ 1º e 2º, e 54, definindo o dito como àquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo, podendo, no entanto, as partes alterarem o prazo legal para saneamento do vício do produto no contrato de adesão, desde que o consumidor faça expressa e inequívoca manifestação.
De modo geral, os contratos de adesão são escritos, realizados por meio de formulários, podendo também ser orais, sendo utilizados para garantir o rápido acesso a serviços essenciais, como, por exemplo, água, luz e telefonia, de grande número de pessoas.
Destarte, o objetivo do contrato de adesão seria exatamente proporcionar uma maior eficácia e agilidade às relações contratuais, especialmente às de consumo, visto ser inviável que todos os contratos no mundo globalizado sejam paritários. (UMENO, 2006, p. 18)
De acordo com o doutrinador Custodio da Piedade Ubaldino Miranda, entende-se contrato de adesão:
“[…] como aquela forma de contratar em que, emitida pelo predisponente uma declaração dirigida ao público, contendo uma promessa irrevogável para esse efeito, mediante clausulas uniformes, formuladas unilateralmente, o contrato (individual, singular) se forma, com o conteúdo assim prefixado, no momento em que uma pessoa, aceitando essas cláusulas na sua totalidade, ainda que com eventuais aditamentos, adere a tal conteúdo”. (MIRANDA, 2002, p.27)
Desse modo, o referido contrato possui cláusulas pré-determinadas por um dos contratantes, ou seja, não existe convenção entre as partes, devendo as primeiras ser aceitas pelo outro polo da relação, para fins de agilizar as práticas comerciais.
Neste sentido, a jurista Maria Helena Diniz (2009, p. 367), define o contrato de adesão como “aquele em que a manifestação da vontade de uma das partes se reduz a mera anuência a uma proposta da outra”, isto é, são contratos puramente compostos por vontade unilateral de um dos lados, que, comumente, anseia obter lucros.
Sendo assim, apesar de toda a facilidade e economia de tempo, tal modalidade representa um perigo para o equilíbrio das relações contratuais, uma vez que transfere muito poder para um dos lados da relação, resumindo-se a vontade do consumidor em aceitar ou não as cláusulas impostas no contrato.
A natureza jurídica do aludido contrato é contratual, tendo em vista que, embora o fornecedor de produtos ou serviços estabeleça de forma unilateral as cláusulas deste, deve a outra parte concordar e aderir a ele, de modo que o negócio jurídico seja aperfeiçoado. Inclusive, em caso de dúvida, deve as cláusulas contratuais ser interpretadas em favor do consumidor. (UMENO, 2006, p. 21)
Salienta-se a divergência que existe no que concerne à bilateralidade do contrato de adesão. Segundo Orlando Gomes (1995, p. 122), representando a corrente anti-contratualista, o contrato de adesão não seria um contrato, pelo contrário, seria um ato jurídico unilateral, consagrando a restrita participação do aderente (GOMES, 1995, p. 115). Em contrapartida, Josimar Santos Rosa, contratualista, doutrina majoritária no ordenamento jurídico brasileiro, defende a existência da manifestação de vontade, ainda que de forma restrita, nos contratos de adesão (ROSA, 1994, p.45).
Conclui-se, desse modo, que haja vista a existência de acordo de vontades no contrato de adesão, por mais que uma delas se restrinja ao aceite, a natureza jurídica deste é contratual, possuindo quatro características, de acordo com Luana Rodrigues Umeno (2006, p. 23), a saber: predisposição (cláusulas previamente preparadas), uniformidade, abstração (cláusulas elaboradas para regularem relações futuras) e rigidez (o futuro contratante não pode alterar ou discutir as cláusulas apresentadas).
No que se refere à última característica, a rigidez, tem-se que ela é um desdobramento das demais, uma vez que as cláusulas contratuais se destinam à coletividade e só se efetivam quando há a adesão, ou seja, as cláusulas são rígidas porque devem ser uniformes e se forem flexíveis desfiguraria a predeterminação e a forma contratual. No entanto, caso o aderente não esteja satisfeito com as cláusulas, nada impede que peça sua modificação ou mesmo extinção, fincando a critério do estipulante aceitar ou não.
3.3 O Negócio Jurídico Processual e os Contratos de Adesão regidos pelo CDC
Com as inovações trazidas pelo novo código de processo civil, para fins de tornar mais célere a resolução de conflitos pela via judicial, especialmente na esfera contratual, surge o chamado negócio jurídico processual, que possibilita a ampliação da autonomia da vontade das partes na pactuação das cláusulas dos contratos.
Desse modo, o presente tópico tem por objetivo analisar o impacto desse novo instituto diante dos contratos de adesão, cada vez mais utilizados nas relações jurídicas brasileiras.
Tal regramento tem previsão nos artigos 190 e 191 do novo CPC, que preveem a possibilidade das partes estipularem mudanças no procedimento de modo a ajustá-lo às especificidades da causa, convencionando sobre diversos aspectos do processo, antes ou durante este; e estabelecendo, em consonância com o juiz do caso, o calendário para a prática dos atos processuais.
Neste sentido é o entendimento de Daniel M. Boulos e Sergio Costa:
“Alguns pontos merecem ser destacados: (i) como negócio jurídico, o acordo entre as partes está sujeito às normas de direito material (artigos 104-184 do Código Civil); (ii) demais disso, o acordo só é possível nos processos “sobre direitos que admitam autocomposição”, excluindo-se, assim, a possibilidade de ele vir a ser celebrado em detrimento de normas de ordem pública; (iii) é possível se convencionar sobre ônus (como o ônus da prova, por exemplo), poderes, faculdades e deveres de natureza processual, respeitando-se, no entanto, as normas de ordem pública (não se pode transigir sobre a observância da boa-fé processual, por exemplo); (iv) diferentemente do que ocorre com os negócios jurídicos de direito material (um contrato de compra e venda, por exemplo), o negócio jurídico celebrado entre as partes há de ser chancelado pelo juiz a quem cabe ‘controlar’ a sua validade; (v) o direito de as partes ajustarem os seus interesses para determinada demanda, customizando o procedimento e ampliando, limitando ou condicionando o exercício de poderes, ônus, faculdades e o cumprimento de deveres processuais encontra limite na nulidade, quando haja inserção abusiva em contrato “de adesão” ou, ainda, quando alguma parte se encontre em “manifesta situação de vulnerabilidade”. (BOULOS; COSTA, 2015, Online) GRIFO NOSSO
Neste sentido, ressalta-se a importância, na negociação das regras processuais entre as partes, da adequada identificação das vulnerabilidades passíveis de proteção, visto o controle que deverá ser feito pelo juiz. Dessa forma, além dos casos de nulidade, há também as hipóteses de “inserção abusiva em contrato de adesão”, exatamente em razão da ausência de negociação prévia entre as partes, já que uma delas (consumidor) simplesmente adere ao esquema contratual predisposto pela outra (fornecedor).
Ante o exposto, consiste em considerável inovação do CPC, a possibilidade de as partes realizarem negócio jurídico processual para amoldar o processo, nos limites da lei, às necessidades do caso concreto, enfatizando tanto o dever de cooperação (art. 6º), como parte do primado da boa-fé processual (art. 5º), quanto priorizando a interação entre as partes, de modo a assegurar a estas uma participação efetiva na compreensão e proteção dos seus direitos.
À exemplo da dita participação, o NCPC traz em seu texto algumas hipóteses, quais sejam, art. 225 (renúncia de prazo em favor próprio), art. 313, II (suspensão convencional do processo) e o art. 357, § 2º (delimitação consensual das questões sobre as quais recairá a pesquisa probatória), que permitem as partes determinar o andamento processual da demanda, desburocratizando e tornando mais objetiva e econômica a atuação do judiciário.
Uma das maiores discussões que permeiam este tema é a que envolve as denominadas cláusulas abusivas dos contratos, que se destinam a tolher direitos dos consumidores e onerar de modo considerável àqueles, não possuindo, os aderentes, nenhuma solução que não seja procurar a ajuda do judiciário.
No entanto, nos poucos casos em que as partes prejudicadas demandam a discussão dos contratos de adesão, o trâmite das ações é vagaroso, gerando inúmeras despesas e tornando ínfima a indenização a ser paga ao consumidor diante dos danos sofridos. Foi pensando nisso que o NCPC criou o instituto do negócio jurídico processual, de forma a “tornar mais célere e menos custoso o processo como um todo, especialmente frente às demandas que tem como objeto a discussão de contrato de adesão baseadas em tal negócio”. (LARA, 2015)
Salienta-se, por fim, que o juiz do caso terá competência para determinar se a cláusula no contrato de adesão, embasada no instituto do negócio jurídico processual, terá validade ou não no caso concreto, devendo tal definição ser feita pela jurisprudência, uma vez se tratar de matéria inovadora trazida pelo NCPC, não possuindo critérios pré-definidos de aplicação, nem um modelo a ser seguido, bem como carece de estudos individualizados sobre o tópico.
Portanto, é essencial que a aplicação do referido instituto esteja em conformidade com as normas constitucionais, de forma que tanto o devido processo legal seja obedecido quanto à vulnerabilidade do consumidor seja levada em consideração, tendo em vista que o objetivo do legislador, ao possibilitar o controle daquele pelo juiz, foi exatamente salvaguardar os direitos da parte hipossuficiente.
A sociedade evolui de forma dinâmica, e a depender da época e da localidade onde ocorre o fenômeno, este pode gerar transformações nos mais variados setores, impulsionando o surgimento de novas situações até então não reguladas pelo Direito, bem como provocando mudanças no comportamento das pessoas.
Com o surgimento da internet no Brasil, no início da década de 1990, com posterior liberação da operação comercial da referida em 1995, o comércio tradicional, ante estas transformações e facilidade, passou a se utilizar de meios tecnológicos, dando origem ao denominado comércio eletrônico, sendo o consumidor a parte vulnerável da relação e devendo prestar bastante atenção no momento da contratação, tendo as cautelas necessárias para que não haja problemas futuros.
Desse modo, tem-se que a contratação eletrônica é uma realidade, e embora não possua regramento próprio, requer do Direito a criação de mecanismos aptos a regular esta situação, para fins de adaptá-lo a nova realidade e promover a efetividade da proteção do consumidor no comércio eletrônico.
Com a criação do Código de Defesa do Consumidor em 1990, uma nova visão de contrato surge, consagrando o princípio da função social do contrato e garantindo aos consumidores proteção, mostrando-se plenamente capaz de regular as relações de consumo eletrônicas, conforme argumentos expostos no presente trabalho.
Destarte, salienta-se a figura dos contratos de adesão celebrados no comércio eletrônico, questionando-se a possibilidade de aplicação do negócio jurídico processual nestas relações consumeristas.
O contrato de adesão é aquele em que o fornecedor de produtos ou serviços estabelece de forma unilateral as cláusulas do contrato, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Surgindo muitas vezes, em decorrência do interesse por lucro do fornecedor, as chamadas cláusulas abusivas, que colocam o consumidor em situação de vulnerabilidade e revelam o desequilíbrio da relação.
Tem-se que é pacífico na doutrina que o contrato não representa apenas a manifestação da vontade naquele momento, mas, sim, considera a condição social e econômica das partes nele envolvidas, para que com isso o equilíbrio, a equidade e a justiça sejam preservadas.
Sendo assim, é necessário um direito que insira nas relações contratuais normas mais justas e coerentes que possibilitem a nulidade das cláusulas abusivas, especialmente nos contratos de adesão, de maneira a reestabelecer a equidade e justiça nas relações contratuais.
Foi exatamente em face disso que o novo Código de Processo Civil instituiu o negócio jurídico processual, como forma de as partes adequarem o procedimento judicial às particularidades de cada caso, por meio de convenção, para fins de agilizar e facilitar a resolução dos problemas que, por ventura, advenham da relação, sendo o juiz do caso competente para determinar se a cláusula no contrato de adesão, embasada no instituto do negócio jurídico processual, terá validade ou não no caso concreto.
Diante do exposto, conclui-se ser plenamente possível a aplicação do negócio jurídico processual nos contratos de adesão realizados no comércio eletrônico, cabendo ao direito regular ambos, com todas as suas peculiaridades, de forma que se possa vislumbrar a efetividade destes contratos segundo o que institui o CDC e os princípios contratuais, como os da boa-fé, da função social do contrato e do equilíbrio contratual, para que haja o crescimento necessário, além de promover segurança jurídica para as pessoas que utilizam deste meio para a formação de documentos e contratos eletrônicos diariamente.
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6ªed.rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.
ALBERTIN, A. L.; MOURA, M. M. Comércio Eletrônico: seus aspectos de segurança e privacidade. Revista de Administração de Empresas, v. 38, n. 2, 2004.
ANDRADE, Rogério de. Guia Prático de E-Commerce. 1. ed. São Paulo: Angra, 2001.
BARBAGALO, Érica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001. p.49-50.
BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. In: Revista de Processo. São Paulo: RT, 1990.
BOIAGO JÚNIOR, José Wilson. Contratação eletrônica: aspectos jurídicos. Curitiba: Juruá, 2005.
BOULOS, Daniel M.; COSTA, Sergio. A negociação entre as partes no novo CPC. Disponível em: <http://alfonsin.com.br/a-negociao-entre-as-partes-no-novo-cpc/>. Acesso em: 24 nov. 2018.
BRASIL, Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Senado Federal. Brasília. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=234240> Acesso em: 10 nov. 2018
_______. Código Civil de 1916, 01 de janeiro. Senado Federal. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 28 nov. 2018
_______. Código de Processo Civil de 2015. Senado Federal. Brasília. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 28 nov. 2018
______, Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Senado Federal. Brasília. Disponível em <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102415> Acesso em: 10 nov. 2018
_______, Supremo Tribunal de Justiça. REsp 660.026/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzinni. Brasília, 10 nov. 2018
CASTRO, Sérgio. Impactos do E-Commerce no Brasil. Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/artigos/cases/impactos-do-e-commerce-no-brasil>. Acesso em: 22 nov. 2018
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. Imprenta: São Paulo, Atlas, 2011.
COELHO, Fábio Ulhoa. Direitos do Consumidor no Comércio Eletrônico. São Paulo, 2006. Disponível em: http://www.ulhoacoelho.com.br/pt/artigos/doutrina/54-direitos-do-consumidor-no-comercio-eletronico.html. Acesso em: 22 nov. 2018
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. In: Negócios Processuais. Coords: Antônio do Passo Cabral e Pedro Henrique Nogueira, Editora Juspodivum, 2015.
DENSA, Roberta. Direito do consumidor. Imprenta: São Paulo, Atlas, 2009.
DIAS, Jean Carlos. O Direito Contratual no Ambiente Virtual. Curitiba: Juruá Editora, 2001.
DINIZ, Maria Helena.Código Civil Anotado, 8ª edição, São Paulo-SP, Editora Saraiva, 2002.
________________. Curso de direito civil brasileiro. Teria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 24˚ ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.3.
ENFAM. Seminário – O Poder Judiciário E O Novo Código De Processo Civil. Disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em 18 nov. 2018.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. — Imprenta: São Paulo, Atlas, 2001.
GODOY, Claudio L. B. de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004
GOMES, Helton Simões. O Brasil tem 116 milhões de pessoas conectadas à internet, G1, 2018. Disponível em: < https://g1.globo.com/economia/tecnologia/noticia/brasil-tem-116-milhoes-de-pessoas-conectadas-a-internet-diz-ibge.ghtml>. Acesso em: 21 dez. 2018.
GOMES, Orlando. Contratos. 15ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995.
HAGEL, John & ARMSTRONG, Arthur G. Net Gain – Vantagem competitiva na Internet: como criar uma nova cultura empresarial para atuar nas comunidades virtuais. Tradução por Ronaldo Goldbach. Rio de Janeiro: Campus, 1999.
JUNIOR, Fredie Didier. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 15, nº 1250, 01 de junho de 2015. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/306-artigos-jun-2015/7187-principio-do-respeito-ao-autorregramento-da-vontade-no-processo-civil.>. Acesso em: 12 nov. 2018.
LARA, Johnny. O negócio jurídico processual frente aos Contratos de Adesão. Disponível em: <http://johnnydelara.jusbrasil.com.br/artigos/259085000/o-negocio-juridico-processual-frente-aos-contratos-de-adesao>. Acesso em: 24 nov. 2018.
LIMA, Rogério Montai de. Relações contratuais na Internet e Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Editora Nelpa: 2008.
MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: RT, 2004.
MARQUES, Victor Fagundes; SOUSA, Diego Carmo de. Visão Publicista do Direito. Disponível em: < http://mosaicojuridico.blogspot.com.br/2009/04/publicizacao-e-um-neologismo-criado.html>. Acesso em: 12 nov. 2018.
MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Imprenta: Rio de Janeiro, Forense, 2001.
MAZON, Marília. O controle e a prevenção do dano ao consumidor perante a publicidade abusiva. Revista de Direito do Consumidor, vol. 78, p. 225-268. São Paulo: RT, abr.-jun. 2011.
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Contratos de Adesão. São Paulo: Atlas, 2002.
MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
NAKAMURA, André Massami. Comércio Eletrônico Riscos Nas Compras Pela Internet. Disponível em: <http://www.fatecsp.br/dti/tcc/tcc0027.pdf>. Acesso em: 21 nov. 2018.
PNAD. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE) Síntese de Indicadores Sociais a partir da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios de 2000 e do Censo de 2000. Rio de Janeiro, IBGE, 2003.
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. Ed. Própria, 1940.
_____. O direito como experiência. 3 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.
SALGARELI, Kelly Cristina. Direito do Consumidor no Comércio Eletrônico. São Paulo: Ícone Editora, 2010.
SCRIVANO, Roberta. Consumidor brasileiro amplia compras on-line via dispositivo móvel, G1, 2018. Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/consumidor-brasileiro-amplia-compras-on-line-via-dispositivo-movel-22551228>. Acesso em: 21 dez. 2018.
SMITH, Rob; SPEAKER, Mark; THOMPSON, Mark.O Mais Completo Guia Sobre ECommerce 1. ed. São Paulo: Futura, 2000.
PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.). Do juízo ao processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. – 2. reimp. – São Paulo: Atlas 2007.
[1] Mestranda em Criminologia pela Universidade Fernando Pessoa – UFP (Porto/Portugal). Especialista em Direito Previdenciário e Trabalhista pela URCA. Graduada em Direito pela UFCG. Advogada regularmente inscrita na OAB/PE. Professora de Prática Jurídica da– Fachusc. E-mail: [email protected]
[2] Publicização é um neologismo criado para definir uma nova tendência do Direito, onde toda matéria legislada teria caráter público. Mesmo relações entre particulares teriam que ser de direito público, porque de uma forma ou de outra, essas relações influem na ordem social. (…) o eminente jurista Sílvio de Salvo Venoza postula em seu livro de Direito Civil Parte Geral, o seguinte: “Esse fenômeno, que os juristas chamam de publicização do direito privado, é um fenômeno universal de socialização das relações jurídicas, da propriedade privada, do Direito, enfim.” (MARQUES, Victor Fagundes; SOUSA, Diego Carmo de. Visão Publicista do Direito. Disponível em: < http://mosaicojuridico.blogspot.com.br/2009/04/publicizacao-e-um-neologismo-criado.html>. Acesso em: 12 mai. 2016.)
