Aplicação da teoria da carga dinâmica do ônus probatório no processo trabalhista

Resumo: A Consolidação das Leis Trabalhistas prevê a aplicação da teoria estática e rígida referente à carga probatória dos fatos alegados em um litígio, fundada apenas na posição das partes, como autor ou réu, e na natureza dos fatos controversos. Contudo, há casos em que não é possível a parte incumbida da carga probatória comprovar suas alegações, em razão da impossibilidade ou excessiva dificuldade em obtê-la, bem como a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pela parte adversária. O Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade da distribuição da carga probatória de modo diverso da expressa na CLT, regra já aplicada em jurisprudência trabalhista.[1]

Palavras-chave: Processo do Trabalho. Ônus da Prova. Distribuição da Carga Probatória.

Abstract: The Labor legislation provides the application of the static and rigid theory of the burden of proof related to the evidential value of the alleged events in litigation, which is only based on the position of the parties, as the claimant and defendant, and also nature of controversial facts. However, there are cases in which it is not possible for the party responsible to prove the facts on which it relies, not only because it is impossible or because it is extremely difficult to obtain the proof, but also because it is easier for the other party to obtain the proof of the controversial fact. The New Civil Procedure Code provides the possibility of the dynamic distribution of the burden that is somehow different from the one expressed in the Labor Law (CLT), a rule that has been applied in most decisions by the labor courts.

Key words: Labor Procedure. Burden of Proof. Load Distribution.

Sumário: Introdução. 1. O Ônus da Prova no Processo do Trabalho. 2. Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova. 3. Inversão do Ônus da prova. 4. Aplicação da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Processo do Trabalho. 5. Momento da Distribuição e Dever de Alerta. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo busca analisar sucintamente a inovação legislativa no que concerne a aplicação do ônus da prova no Processo do Trabalho e a forma como o Novo Código de Processo Civil complementa a forma rígida de distribuição probatória estabelecida pelo legislador trabalhista.  

Inicialmente, faz-se necessário conceituar alguns temas fundamentais no que se refere à distribuição do ônus da prova. O termo “prova” no Processo Trabalhista pode ser utilizado em várias situações como aponta Daniel Amorim Assumpção Neves (NEVES, 2016, p. 1206), recebendo diversas conceituações como a) ser a produção de atos que tendem a convencer o juiz a decidir sobre determinada questão; b) os próprios meios em que a prova será produzida, prova testemunhal, por exemplo; c) a fonte da prova, um documento, por exemplo, de onde se extrai a prova ou d) o resultado de convencimento do juiz.

A prova é tida como um conjunto de atividades que tem como objetivo chegar à verdade relativa às alegações de fatos que sejam relevantes para o julgamento, e assim, garantir o direito ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, direitos constitucionais expressos no artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal de 1988.

O direito processual trabalhista é regido por diversos princípios norteadores relativos à temática probatória. O princípio da necessidade da prova afirma que a prova dos fatos alegados pelas partes são indispensáveis ao processo. A proibição de provas ilícitas, falsas ou desleais é a conceituação básica do princípio da lealdade da prova ou probidade. Quando falamos do princípio da unidade da prova, afirmamos que a prova não deve ser considerada isoladamente, mas sim no seu conjunto, como um todo.

Ainda que a Constituição Federal não faça referência expressa ao direito da prova, é indiscutível que este é um direito fundamental ao Direito Processual. De fato, não seria possível o exercício do direito à ampla defesa sem o concurso ao direito fundamental à prova.

O artigo 371 do Código de Processo Civil de 2015 determina que o juiz aprecie a prova constante nos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, entretanto, a cada parte cabe um ônus, o que significa que a parte deve provar a verdade dos fatos por ela arrolados.

Ao estudarmos o Ônus da Prova, recorreremos ao Código de Processo Civil, com autorização da Instrução Normativa nº 39 do TST, aplicando subsidiária e supletivamente o Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho, quando houver compatibilidade com as normas processuais trabalhistas, e do art.769 da CLT, que afirma; “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título”.

Ao nos deparamos com a terminologia “ônus”, logo pensamos em obrigação, dever. Com efeito, podemos afirmar que “ônus da prova” significa que as partes possuem o dever de provar em juízo as alegações feitas, entretanto, o ônus da prova é mais que um dever, é um direito, que busca evitar qualquer prejuízo processual sobre a parte, com a perda da causa se não for provado os fatos de direito alegados, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 1126).

Realizada a conceituação, abre-se precedente para a análise da nova previsão processual, que inova com distribuição do ônus probatório, com a inserção da regra mista contida no artigo 373 do NCPC que prevê a distribuição estática e a dinâmica do ônus da prova, conforme norma estabelecida na legislação trabalhista que será complementada pelas disposições inovadoras expressas no Código de Processo Civil referentes à distribuição dinâmica do ônus da prova.

Por fim, também será analisada a questão da inversão do ônus da prova, já que o sistema processual cível não contém regras acerca do momento da inversão do ônus probatório.

1. O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

O estudo da instrução probatória na ceara trabalhista é de suma importância, tendo em vista a influência direta que esta exerce no direito discutido judicialmente bem como no convencimento do julgador.

Conforme lição de Fredie Didier Junior, ônus é:

“o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa posição de desvantagem. Não é um dever e, por isso, não se pode exigir o seu cumprimento. Normalmente, o sujeito a quem se impõe o ônus tem interesse em observá-lo, justamente para evitar essa situação de desvantagem que pode advir de sua inobservância”. (DIDIER JR, 2014, p. 75)

O artigo 370 do NCPC nos afirma que quando inexistir obrigação de uma parte provar algo ou quando a prova não for produzida, o ônus da prova passa a ser um critério de julgamento para o juiz que, ao tempo da sentença, deparar-se com ausência ou insuficiência de provas, deve decidir a quem irá se atribuir o ônus da prova. Será atribuído ao autor se o fato não provado era fato constitutivo de seu direito, ou ao réu, se o que faltou foi prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo invocado na defesa. 

Conforme ensina Luiz Rodrigues Wambier:

“Assim, mediante a distribuição do ônus da prova, estabelecem-se regras destinadas a nortear a atividade do julgador e sistematiza-se o procedimento probatório, evitando-se diligências desnecessárias e indesejáveis. Então, as normas sobre ônus probatório, por um lado são ‘regras de julgamento’, isso é, são dirigidas ao julgador, no momento de sentenciar. Por outro, são parâmetros para as partes previamente estabelecerem sua estratégia probatória: autor e réu primeiramente se concentrarão em provar os fatos sobre os quais recaem os seus respectivos ônus da prova.” (WAMBIER, 2007, p. 416)

Diante disso, podemos afirmar que o ônus da prova possui dois aspectos sendo um subjetivo e o outro objetivo, conforme nos ensina Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 1134). No aspecto subjetivo, a norma informa à parte qual a sua tarefa em relação aos fatos que levarão a solução do mérito, orientando o procedimento da produção probatória, estimulando o interessado a cooperar na apuração da verdade do fato alegado. Na perspectiva objetiva, o ônus da prova é a regra legal que vai permitir ao juiz compor o conflito, ainda que a parte responsável pela prova não a tenha produzido. A parte responsável pela produção da prova não está obrigada a produzi-la, mas não o fazendo, assume o risco de perder a causa.

Humberto Theodoro Júnior (2016, p.1129), afirma que é intuitivo imaginar que cabe à parte que alega um fato de direito prová-lo, para que assim a sua afirmação não seja envolvida em incertezas.  Entretanto, o ônus da prova possui regras de distribuição deste ônus processual um pouco mais complexas, dispostas no artigo 373 do Código de Processo Civil.

Segundo a regra geral estabelecida pelos incisos do art. 373 do Novo CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu cabe provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por fato impeditivo entende-se aquele que demonstra ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico. Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo. Fato extintivo é o que extingue a relação jurídica original. Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito litigado.

O Novo Código de Processo Civil inovou quanto ao sistema de distribuição do ônus da prova, o que automaticamente, a partir de sua promulgação, passou a ser aplicado no Processo Trabalhista.  Como escreve Daniel Amorim (p. 1228, 2016), há tempos a doutrina e a jurisprudência, tanto civilista quanto trabalhista, já defendiam a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova. Com o Novo Código passamos a ter um sistema misto, que aceita a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova ao lado da já existente distribuição estática do ônus da prova.

A Consolidação das Leis Trabalhistas faz referência apenas à distribuição estática do ônus da prova, ao afirmar, em seu artigo 818, que cabe à parte provar as alegações que fizer, o que não significa que no processo trabalhista existirá apenas essa distribuição. Haverá aplicação complementar do Novo Código de Processo Civil.

O art. 373 do NCPC traz em seus dois incisos as regras da distribuição estática do ônus da prova e, em seu § 1.º permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua o ônus da prova de forma diversa, ou seja, a distribuição dinâmica do ônus da prova, que será estudada posteriormente neste trabalho.

A regra de distribuição estática do ônus probatório, expressa no já mencionado artigo 373 do NCPC, nos afirma que os fatos deverão ser provados pela parte que os afirmar. Aqui a lei nos traz uma regra geral que, inicialmente, afirma que quem alega o fato atrai para si o ônus de prová-lo.

No ônus estático probatório, a partilha do ônus vem explicada nos incisos I e II do referido artigo 373 do NCPC, cabendo ao autor provar fato constitutivo do seu direito, e ao réu incumbindo provar a existência de fato que impeça, modifique ou extinga o direito do autor.

O motivo de se partilhar de forma equilibrada o ônus da prova é a premissa de que as partes litigam em condições de paridade quanto à possibilidade de acesso à prova, conforme ensina Humberto Theodoro Júnior (p. 1138, 2015).

Esse sistema de distribuição se mostra deveras rígido, já que, o litigante correria o risco de perder a causa, caso não obtivesse êxito em provar suas alegações, e esta situação se mostra complicada em algumas circunstâncias, já que não são raros os casos em que a parte responsável por provar determinado fato não se encontra em condições favoráveis para provar o que lhe cabe.  Por isso, a lei nova reconhece a necessidade de, em tais situações, afastar-se a rigidez da partilha estática do ônus legal da prova, adotando critério mais flexível, o denominado ônus dinâmico da prova.

2.  DISTRIBUIÇÃO DINÂNICA DO ÔNUS DA PROVA

A distribuição dinâmica do ônus da prova é uma técnica processual que tem função de complementar os meios utilizados dentro de um processo de modo a equilibrar as forças das partes, possibilitando cooperação entre elas e o juiz, a fim de buscar a verdade real, pautando-se nos princípios do contraditório e ampla defesa, quando a aplicação do sistema estático do ônus da prova não for suficiente para alcançá-la.  

Embora o sistema regra do ônus da prova seja alicerçado na lógica de que quem alega um fato está incumbido de prová-lo, não são raras as vezes em que o julgamento de um processo fica prejudicado em razão do pouco acesso a verdade real que tal sistema rígido proporciona. O juiz quando limitado a apreciar a produção de prova por somente uma das partes do litígio corre o risco de compor o conflito de modo a ferir o processo justo, podendo a sentença com maior facilidade ser favorável a quem esforço nenhum realizou no intuito de obter provas.

A distribuição dinâmica do ônus da prova, contudo, não é uma técnica inédita, pois conforme lição de Humberto Theodoro Júnior, já havia “entendimento com trânsito em julgado e jurisprudencial nas ações de responsabilidade civil, sobretudo em situações de prestação de serviços técnicos como o de médicos, dentistas” (2015, p.885) e outros de maiores complexidade que já previam um abrandamento da partilha estática do ônus da prova. Também, O Código de Defesa do Consumidor de 11 de Setembro de 1990 já previa em seu art. 6º, inciso VII a possibilidade de inversão do ônus da prova nas relações consumeristas. O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, trouxe a possibilidade da aplicação desse sistema mais brando de modo expresso em seu art. 373, §1º, bem como delimitando os seus requisitos de aplicação pelo magistrado. É a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:

“Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Registre-se que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos”. (NEVES, 2016, p. 1423)

O deslocamento do ônus da prova ocorrerá por dois critérios: objetivo, atendendo o juiz aos casos previstos em lei ou conforme as peculiaridades da causa, e o subjetivo, quando o juiz observar que o comportamento da parte dificulta ou obsta seu adversário na comprovação dos fatos importantes para sua defesa. Há duas hipóteses dentro do critério objetivo que podem determinar a atribuição do ônus probrandi de modo diverso do estático, previsto na primeira parte do parágrafo 1º do art. 373 do NCPC, que giram em torno da impossibilidade ou excessiva dificuldade que a parte que alega os fatos tem de cumprir com o encargo de ônus probandi, bem como a maior facilidade que a parte adversária não incumbida do ônus probandi possui de obter a prova do fato contrário.

É possível, entretanto, que o magistrado distribua o ônus da prova de modo diverso, se verificar que o comportamento de uma das partes é ofensivo aos princípios de boa-fé e lealdade processuais, pois a razão de ser da distribuição dinâmica do ônus da prova é inspirada no processo justo, comprometido com a verdade real que transforma os litigantes em cooperadores do juiz. Para que isso ocorra, é indispensável que o magistrado apresente a distribuição dinâmica do ônus da prova durante a fase de conhecimento ou saneamento do processo, proferindo um julgamento lógico e fundamentado que revele sua convicção acerca da necessidade de deslocamento do ônus probandi¸ possibilitando, assim, oportunidade para que a nova parte, a quem foi redirecionada o ônus da prova, possa dela se desincumbir, conforme ensinamento da parte final do parágrafo 1º do art. 373 do NCPC.

É evidente que para que o magistrado atribua ônus de prova de modo diverso, a parte seja provável de produzi-la, caso contrário, se não for possível a nenhum dos litigantes provarem o fato, não poderá o juiz valer-se da distribuição dinâmica do ônus da prova, porque é também requisito que seja possível a prova redirecionada. É o que ensina o disposto no parágrafo 2º do art. 373 do NCPC ao dispor que a decisão do magistrado “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”, caso contrário, a regra do sistema de ônus estático da prova persistirá. Nas palavras de Daniel Amorim, foi uma escolha feliz do legislador ao impedir que produção de prova difícil seja imposta:

“Interessante e elogiável a vedação a essa inversão contida no § 2.º do dispositivo ora comentado, proibindo-a sempre que possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A norma é elogiável porque a técnica de distribuição dinâmica da prova não se presta a tornar uma das partes vitoriosa por onerar a parte contrária com encargo do qual ela não terá como se desincumbir. A nova sistemática de distribuição do ônus da prova serve para facilitar a produção da prova, e não para fixar a priori vencedores e vencidos”. (NEVES, 2016, p. 1424)

Desse modo, uma vez que o magistrado decide pela aplicação diversa do ônus da prova, deve fazê-lo de modo que não represente surpresa; nunca no momento de sentenciar. Cabe a ele fixar os pontos controvertidos e da especificação das provas na audiência preliminar ou na decisão saneadora, evidenciando que o julgamento da causa se dará pela técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, para que assim, seja proporcionada a parte que suportar o deslocamento oportunidade de esclarecer o fato controvertido apontado pelo juiz, devendo a prova neste caso ser de possível obtenção. Com efeito, caso a parte não cumpra com o encargo de esclarecimento do fato controvertido, aquele que foi aliviado da prova completa pelo juiz sairá vitorioso.

Importante ressaltar que a redistribuição dinâmica do ônus da prova ocorrerá sempre de modo parcial, jamais pode ser total. Assim, o juiz determinará o deslocamento sem que a parte primitiva encarregada de comprovar o fato controvertido se isente totalmente do encargo. Isso ocorre justamente para evitar a exigência da chamada “prova diabólica” que não é suscetível de ser produzida pela parte que venha a suportar o redirecionamento do ônus da prova. Assim, a vedação de exigência de prova diabólica é o que impõe limites à faculdade de distribuir o ônus da prova de modo diverso pelo magistrado.

Não só o magistrado pode decretar de ofício como também a parte pode requerer que haja redistribuição do ônus da prova. Como sabido, essa técnica é aplicada na fase de saneamento do processo, conforme disposição do inciso III do art. 357 do NCPC, logo a parte deverá observar o momento em que poderá pleitear distribuição diversa que deverá anteceder tal fase. Entretanto se a iniciativa partir do magistrado, ambas as partes deverão ter se manifestado e ouvidas pelo magistrado, para que possa proceder na decisão de deslocamento do ônus da prova, respeitados o contraditório e a ampla defesa, conforme os artigos 9º e 10 do NCPC. 

Na hipótese do magistrado proceder sem que tenha respeitado a etapa de manifestação das partes, descumprindo seu dever de consulta, a parte que se considerar prejudicada tem “direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes” dentro do prazo de cinco dias. Porém, se o redirecionamento for mantido mesmo após impugnação, restará à parte lesada apelar contra a decisão final da causa em sede recursal, conforme o parágrafo 1º do art. 1.009 do NCPC, visto que por ser a distribuição dinâmica do ônus da prova proferida como decisão interlocutória, não sofrerá, portanto, preclusão.

Outra hipótese a ser observada é a de dificuldade ou impossibilidade que ambas as partes tenham de produzir a prova. Neste caso, não deverá o magistrado fazer uso da técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, pois, se nesta situação decide por decretá-la de ofício, tendo ciência da dificuldade que será para que uma das partes a produza, estará demonstrado seu convencimento e intensão de desfavorecer a parte que recebeu o encargo, consoante lição de Humberto Theodoro Júnior, ao destacar o assunto em relação à prova difícil, a saber:

“Esta distinção é importante, porque se uma das partes se acha em situação que lhe permite demonstrar as afirmações formuladas em sua defesa, sendo verossímil a narração dos fatos invocados pela parte contrária, é razoável que o juiz redistribua o encargo probatório afetando aquele que se acha em melhores condições de esclarecer o quadro fático da causa. Mas, se a dificuldade ou impossibilidade atinge igualmente a ambas as partes, sua superação não poderá ser buscada pela técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ao prevalecer semelhante critério, estar-se-ia imputando ao novo destinatário do encargo a chamada prova diabólica, pois de antemão se estaria decretando sua derrota processual, visto que desde logo se teria exigido dele missão impossível de ser cumprida”. (THEODORO JÚNIOR, p.895, grifo do autor, 2016)

Ainda, é possível que além de ser decretada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes, a distribuição dinâmica do ônus da prova ocorra por convenção contratual das partes. Neste ponto, as partes determinarão por cláusula contratual os critérios referentes ao ônus da prova, caso descumprido o contrato. Porém, isso só ocorrerá se a cláusula versar sobre direitos disponíveis ou não tornar impraticável o próprio direito da parte. Essa regra está contida no parágrafo 3º do art. 373 do NCPC. Atendidos tais requisitos, as partes ajustarão em instrumento escrito (público ou particular, petição conjunta ou mediante termos nos autos) a distribuição negocial do ônus da prova antes ou durante o curso do processo, conforme o parágrafo 4º do art. 373 do NCPC, devendo ser apresentada a convenção ao juiz.

Por fim, a finalidade do magistrado ao decretar a distribuição dinâmica do ônus da prova não é que a parte prove o fato constitutivo do direito da parte autora, mas que comprove e esclareça a própria matéria de alegação sustentada em sua defesa. Assim, A finalidade da distribuição dinâmica do ônus da prova é não deixar de prolatar o non liquet, mas sim, resolver o mérito da causa da maneira mais justa, priorizando a busca da verdade real.

3.  INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No Código de Processo Civil de 1973 a distribuição do ônus da prova contida em seu artigo 333, que afirmava que incumbe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, para que a verdade alegada em juízo seja admitida pelo magistrado, e ao réu, cabe demonstrar a existência de fatos que modificam, impedem ou mesmo extinguem o direito pleiteado pelo autor.

Mas essa disciplina sofreu atenuações com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente no seu art. 6º, VIII, que previu a possibilidade de inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova consiste na alteração das regras de distribuição do ônus da prova. Tal medida visa a proteção da parte mais vulnerável e que se encontra em posição de desigualdade na relação jurídica, em razão de sua dificuldade ante a produção de provas.

Dessa forma, faz-se uma adequação das normas que disciplinam o ônus da prova determinando a sua distribuição em consonância com as peculiaridades e fatos observados no caso concreto.

A inversão do ônus da prova advém do Código de Defesa do Consumidor o qual estabelece em seu art. 6º, inciso VIII, que é direito básico do consumidor a inversão do ônus ao seu favor quando verificada sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações pelo juiz.

Isso significa dizer que é sobre a parte com maiores condições nas demandas consumeristas que deve recair o ônus da produção da prova e, por conseguinte, sobre quem deverão recair os efeitos da sua não produção.

Conforme o art. 6º, VIII do CDC, essa inversão não será automática.  A inversão fica condicionada ao juízo do magistrado, vinculada a ocorrência de verossimilhança da alegação contida na inicial e a existência de hipossuficiência do consumidor, face às regras de experiência.

A regra do CDC que prevê a inversão do ônus da prova almeja instituir regra mais isonômica às demandas consumeristas, a fim de que possa recair sobre aquele com maior capacidade os eventuais ônus da não produção de uma prova, regra esta que também é utilizada, em parte, na ideia dinâmica da distribuição do ônus da prova, como foi visto anteriormente.

Tanto o instituto da distribuição dinâmica do ônus probatório quanto o da inversão do ônus da prova buscam atribuir à parte com maior capacidade de produzir a prova o ônus de seu cumprimento. Entretanto estes institutos não devem ser confundidos.

Enquanto à distribuição dinâmica do ônus da prova é aquela na qual o magistrado, por meio de decisão, atribui o ônus da prova à parte que, no caso concreto, revele ter as melhores condições de produzi-la, a inversão do ônus da prova é uma exceção à regra geral pressupõe a existência de uma responsabilidade, a princípio, atribuída a uma das partes, e, uma vez preenchidos os requisitos legais, é transferido o encargo à parte contrária, o que é admitido nas demandas em que se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

4. APLICAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

A aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo trabalhista está prevista na Instrução Normativa nº 39 do TST em seu artigo 3º inciso VII e visa assegurar às partes o acesso a jurisdição de modo que haja igualdade entre elas, devendo o mesmo ser destinado à parte que tenha maiores condições de contribuir com base nas regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

Assim, a parte que pretende ver confirmada em juízo a existência de um direito, deve produzir a prova da ocorrência do fato de que dele decorre, visto que, no processo, a prova tem estreita relação com a possibilidade de gozo efetivo do direito assegurado pela ordem jurídica.

Sendo assim, ao se analisar o CPC de 1973, constata-se que o mesmo, distribuía o ônus da prova levando em consideração a posição da parte no processo e a natureza do fato controverso, desta forma, a legislação referida acabava desconsiderando as especificidades do caso concreto e a capacidade de produção de provas pelas partes. Esta posição, como anteriormente explicado, denomina-se distribuição estática do ônus da prova, sendo conhecida no meio doutrinário como uma distribuição rígida, prevista no art. 333 do código referido.

Embora o dispositivo supracitado atenda à necessidade de segurança jurídica das partes, o mesmo pode conduzir à negativa do direito assegurado pelo ordenamento jurídico, uma vez que, podem-se apresentar como obstáculos a impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte produzir a prova dos fatos decorrentes do direito.

Assim, surge a necessidade da distribuição dinâmica do ônus da prova. Esta por sua vez, não tem como destaque a adoção de uma forma rígida, mas sim flexível capaz de propor às partes a possibilidade de resolução dos conflitos de forma solidária, cooperada e pacífica.

Conforme Cleber Lúcio de Almeida:

“A doutrina da distribuição dinâmica ou flexível do ônus da prova encontra respaldo na necessidade de assegurar às partes litigantes paridade concreta de armas, observando que tal paridade, além de ser um direito reconhecido expressamente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (art.10), constitui uma exigência da democracia processual. Lembre-se que, como aduz Ireneu Cabral Barreto, um processo justo ‘exige, como elemento conatural, que cada parte tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à da parte contrária; ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que a não coloquem em substancial desvantagem face ao seu oponente’. Ademais, a participação na construção dos provimentos jurisdicionais ‘é problema que se coloca entre iguais, não só juridicamente, mas também e, sobretudo, cultural e economicamente’, com o que o reconhecimento do direito à participação das partes na formação do provimento pressupõe igualdade concreta de armas na produção de provas”. (ALMEIDA, 2013, p.61)

Dito isso, cabe ressaltar que, no que tange ao objeto da prova, o direito processual do trabalho preza por fatos pertinentes, relevantes e controvertidos narrados no processo pelo autor e réu. Tendo em vista, que a finalidade principal da mesma consiste no convencimento do magistrado, considerado destinatário da prova e, como conseqüência, na resolução da lide.

Corroborando a idéia supracitada, no direito processual do trabalho, quando houver a presença de uma omissão legislativa, deve-se aplicar subsidiariamente as normas atinentes ao direito processual comum. Assim é o que dispõe o art. 769 da CLT: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título”.

Reforçando o entendimento, leciona o art. 15 do novo CPC que, “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Assim, levando-se tais regras em consideração e o art. 373 do atual CPC cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, o ônus da prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Dessa maneira, o novo código manteve a previsão da distribuição convencional do ônus da prova realizada pelas partes e prevê em seu § 1º os pressupostos para a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz.

Portanto, a redistribuição deve ser realizada pelo magistrado, podendo ele realiza-la a favor do reclamante ou do reclamado, devendo em qualquer dos casos apresentar sua decisão fundamentada. Valendo destacar que, é nula a decisão que inverte o ônus da prova sem possibilitar à parte a quem ele foi atribuído desincumbir-se do mesmo. Assim, o § 2º do mesmo artigo deixa claro que o magistrado não pode redistribuir o encargo probatório de modo a tornar a prova diabólica para a parte ex-adversa. 

Consoante Fredie Didier:

“Nas hipóteses em que identificada a hipótese de prova diabólica para ambas as partes, não deve haver a utilização da dinamização probatória. Em tal situação deve ser utilizada a regra da inesclarecibilidade, de forma a analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvida insolúvel, devendo esta ser submetida à decisão desfavorável”. (DIDIER, 2007, p. 60)

Logo, percebe-se, sem sombra de dúvidas, que a dinamização do ônus da prova é aplicável no processo do trabalho, tendo em vista a compatibilidade existente entre as normas aplicáveis e os princípios gerais do processo do trabalhista.

Nessa esteira, faz-se de suma importância, que também discorramos sobre a chamada inversão do ônus da prova. Este instituto advém do Código de Defesa do Consumidor o qual estabelece em seu art. 6º, inciso VIII, que é direito básico do consumidor a inversão do ônus a seu favor quando verificada sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações pelo juiz.

Dessa forma, visualiza-se no instituto em comento, a possibilidade de alteração das regras de distribuição do ônus da prova, tendo tal medida a finalidade de proteger a parte que se encontra em situação de vulnerabilidade e também em posição de desigualdade na relação jurídica, em razão de sua dificuldade ante a produção de provas.

Há uma adequação das normas que disciplinam o ônus da prova determinando a sua distribuição em consonância com as peculiaridades e fatos observados no caso concreto.

5.  MOMENTO DA DISTRIBUIÇÃO E DEVER DE ALERTA

É de fundamental importância observar em qual momento deve ocorrer a distribuição do ônus probatório. O §1º do artigo 373 do Novo Código Civil nos afirma qual o momento em que deve ocorrer a distribuição dinâmica do ônus da prova, determinando que:

“§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

O texto legal é claro, afirmando que a inversão do ônus deverá ser feita por decisão fundamentada, bem como que deverá ser concedida à parte a oportunidade de se desincumbir deste ônus. Isso significa que o momento da distribuição do ônus probatório faz parte da fase de instrução processual, devendo pronunciar as incumbências das partes no saneamento do processo, pronunciada judicialmente por meio de decisão.

Na audiência preliminar é quando são fixados os pontos controvertidos, o que se denomina de saneamento do processo, momento em que as partes saberão o que será objeto de prova, sendo este momento também, o momento que deverão saber se os ônus serão invertidos, a fim de que possam se desincumbir durante a instrução probatória.

Além de ser necessário que tal ônus seja possível de ser desincumbido, também é obrigatório que as partes sejam alertadas das consequências do seu não cumprimento.

Diante disso, podemos concluir que, a distribuição do ônus probatório deve ser feita de forma que as partes saibam qual o ônus lhe cabe. A mudança de paradigma deve ser comunicada às partes para que não seja violado o contraditório e para que seja possível o cumprimento do ônus.

CONCLUSÃO

O atual Código de Processo Civil, no seu art. 373, traz em seu cerne a distribuição estática do ônus da prova, no qual, incumbe ao autor à prova dos fatos constitutivos de seu direito; e, ao réu, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor, que sofreu atenuações pela Teoria da Carga Dinâmica, em prol da efetividade e instrumentalidade do processo.

Observou-se que pela citada teoria, houve rompimento com as regras rígidas do art. 333 do CPC/73, tornando a distribuição do ônus da prova mais flexível, adaptável a cada caso, já que, apesar de apresentar segurança jurídica às partes, não atendia as demandas do mundo jurídico.

Assim, observando o caso concreto, incumbe ao juiz analisar a possibilidade e a dificuldade de cada parte para produção de determinada prova

O Código de Processo Civil de 2015 apresentou a distribuição da carga dinâmica do ônus da prova, consolidando matéria conhecida no âmbito jurisprudencial.

Incumbe afirmar que a inversão do ônus da prova é matéria válida no que tange às relações de consumo, mas não se aplica às relações de trabalho, já que o código de Processo Civil é aplicado no âmbito trabalhista no que tange à distribuição do ônus probatório.

Não é difícil concluir que o sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova é o mais apropriado para as soluções dos pleitos judiciais.

Portanto, vemos que se faz necessário criar institutos que possibilitem uma maior efetividade jurisdicional, oferecendo acesso amplo e irrestrito à justiça.