Na Antiguidade Clássica já destaca Fustel Coulanges (disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/cidadeantiga.pdf) in verbis: “há três coisas que, desde os tempos antigos, se encontram fundadas e estabelecidas solidamente nas sociedades grega e romana: a religião doméstica, a família e o direito de propriedade”.
Foi na civilização burguesa que a propriedade moderna enfim desgarrou-se de sua dimensão religiosa e, veio a aderir a um sentido de mera utilidade econômica.
O modelo descrito no art. 544 do Código Napoleônico[1] (1804) só expressa a característica da utilidade da coisa para seu dono. A propriedade passou a ser o principal instituto do direito privado em razão de regular todos os demais bens e passou a ter sentido fortemente econômico devido ao seu valor de uso ou de troca.
O vocábulo proprietas dos romanos significava mais propriamente a possibilidade de utilização de fundus do Estado do que com os poderes plenos do titular sobre o bem, distinguindo-se do conceito atual de propriedade privada.
Segundo a lição de Luiz Edson Fachin cronologicamente, a propriedade começou pela posse, geralmente posse geradora da propriedade, isto é, a posse para a usucapião. Vinculada à propriedade, então a posse é um fato com algum valor jurídico, mas, como conceito autônomo, a posse pode ser aceita como um direito.
Já no BGB, o Código Civil Alemão de 1896 (aliás, entre os germanos antigos não concebiam a noção de propriedade privada[2]) a concepção de propriedade foi como poder absoluto sobre coisa determinada, visando à utilidade exclusiva do seu titular, originando um conceito de direito subjetivo de propriedade, sendo caracterizado pela submissão da coisa à utilidade própria de seu titular e a exclusão de todos os demais sujeitos de direito (erga omnes) conforme § 903.
Recordando o Código Civil Brasileiro de 1916 em seu art. 524: “A lei assegura ao proprietário o direito de gozar, usar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Assim caracterizado como sendo um direito absoluto, perpétuo e exclusivo…
Durante o século XIX, a propriedade foi o instituto central do direito privado, em torno do qual gravitavam todos os bens, em contraposição às pessoas, como conseqüência do art. 17 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão aprovada em 1789 pela Assembléia francesa, que, em seu art.2º dispunha que “a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.”
Tais direitos prosseguem descritos na Declaração, são a liberdade, a propriedade (grifo nosso), a segurança e a resistência à opressão.
O alcunhado direito moderno concebeu o constitucionalismo liberal que era fiel ao pensamento de Locke que entendeu o “direito de propriedade privada na exigência natural de subsistência do indivíduo (…)”.
No curso do século XVIII tal justificativa de subsistência individual e familiar transformou-se em garantia fundamental da liberdade do cidadão, contra as imposições do Poder Público.
Foi a influência de Rousseau que fez considerar ab initio que o direito de propriedade fosse o mais sagrado de todos os direitos dos cidadãos e, até mais importante, de certa forma que a própria liberdade.
Relembre-se que o fundamento do pacto social é a propriedade, sendo sua primeira condição em que cada qual se mantenha no gozo tranqüilo do que lhe pertence.
Posteriormente, fundando-se os direitos civis sobre o de propriedade, assim que este último fosse abolido nenhum outro pode subsistir. A justiça seria mera quimera inatingível, o governo se transformaria em tirania e, deixando a autoridade pública de possuir um fundamento legítimo, não sendo ninguém seria obrigado a reconhecê-la, a não ser constrangido pela força.
Impende frisar que com a propriedade enquanto instituição jurídica representou um elo de comunicação, uma ponte entre duas esferas visivelmente divorciadas, do Estado e da sociedade civil, pelo estabelecimento do sufrágio censitário. Note-se que assim o absolutismo operou a transição para o governo representativo através da classe proprietária.
Reforçando tal idéia temos a lição de Benjamin Constant em 1815 que aponta o nascimento e maturidade ao homem não bastam qualidades próprias para o exercício da cidadania. É preciso é o lazer indispensável à aquisição das luzes à retidão de julgamento. Só a propriedade assegura esse lazer e torna os homens capazes de exercer os direitos políticos.
O bojo do constitucionalismo liberal sedimentou-se no direito individual à propriedade, no direito à aquisição de bens indispensáveis a sua subsistência, ao patrimônio mínimo capaz de custear a dignidade da pessoa humana de cada etapa histórica.
Desta forma, enxergando a propriedade privada como garantia última da liberdade ter-se-ia que proteger não só os atuais proprietários e propriedades mas igualmente os futuros e potenciais proprietários…
Portanto, o acesso à propriedade assume insofismavelmente o caráter de direito fundamental da pessoa humana.
Em nossa primeira constituição (na época imperial) de 1824 já dispunha em seu art. 179, incisos 22 e 26 a previsão da função social da propriedade. E, renovou-se o referido tratamento na primeira constituição republicana e, ainda, no Código Civil Brasileiro de 1916 e na doutrina que se firmou no sentido de reconhecer o direito subjetivo de propriedade como absoluto, ainda que já proferidas por Duguit[3] as conferências em Buenos Aires em 1922 onde bem destacou a mudança necessária e pronunciou-se a favor da “La proprietè function sociale”.
Nem mesmo a mudança de tratamento surgida nas Constituições da 1934 e de 1946 alterou a visão doutrinária sobre a propriedade a partir do Código Civil de 1916.
A impregnação conceitual como direito subjetivo absoluto remanesceu para além da reforma constitucional brasileira de 1988 e, a introdução da usucapião trabalho proposta por Reale e fora a denominada de usucapião constitucional.
O termo função social da propriedade em verdade foi utilizado primeiramente por Augusto Comte, em 1851, em sua teoria positivista, onde condenou os excessos capitalistas e as utopias socialistas, defendendo uma função social da propriedade:
“O positivismo está duplamente empenhado em sistematizar o princípio da função social, que trata da natureza social da propriedade e sobre a necessidade de regulá-la” (COMTE).
E ainda, para reafirmar o que se traduzia na concepção positivista de Comte, do que significava a função social, afirmava: “A propriedade deve atender a uma indispensável função social destinada a formar e administrar os capitais, pelos quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte”.
Sob esse aspecto de garantia da liberdade individual mesmo quando não promovido o direito civil ao patamar constitucional, passou a propriedade a ser protegida constitucionalmente em sua dupla natureza: a de direito subjetivo e de instituto jurídico.
Observe a jurisprudência no ED na IF 15-0 (92.032907-1) julgado pelo STJ em 17/02/1993, in verbis:
“Não resta dúvida de que a propriedade deve ter função social. Mas, descabe ao Judiciário embrenhar por tais searas. Solucionar tais conflitos se acha unicamente nas mãos dos executivos federal e estadual.
A questão dos “sem-terras” que é de cunho nacional e não local, é grave e preocupa a todos nós. Por outro lado, uma decisão judicial, formada através de regular processo, deve ser cumprida e prestigiada, sob pena de instalação de uma verdadeira anomia, onde imperaria a força bruta e não a lei e o direito.
Já na Carta de 1934 a propriedade já se referia ao interesse social pois que condicionada ao bem-estar social conforme previa a CF de 1946 em seu art. 147.
O que guiou a ordem infraconstitucional no sentido de assegurar o acesso à propriedade, conforme a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.
Ainda toda essa evolução, sucedeu ao embrião desenvolvido na Constituição mexicana de 1917 e na Weimar de 1919. Saliente-se que mesmo as constituições pátrias do período militar conservaram o princípio da função social, e hoje, com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988m há a formulação clara no art. 5º, incisos XXII e XXIII dentro da posição edificante de direitos fundamentais.
O reconhecimento da Carta Magna do direito à propriedade como direito humano liga-se à sua função de proteção pessoal, mas nem todas propriedades privadas hão de ser consideradas como direito fundamental e com tal protegidas.
A distinção entre o direito humano e o direito ordinário foi feita por Hans-Jochen Vogel, que fora Ministro da Justiça da República Alemã, em conferência ocorrida em novembro de 1975.
O direito pátrio tratou igualmente da pequena e média propriedade rural no art. 185 da CF/1988 e as declara insuscetíveis de desapropriação para fins da reforma agrária e determina a lei que lhes garanta tratamento especial.
Assim, a propriedade rural desde que trabalhada pela família do proprietário, não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos de sua atividade produtiva, além de gozar por lei, de condições favorecidas de financiamento (art. 5º, inciso XXVI).
Não se limite a proteção constitucional somente à propriedade existente mas também ao acesso à propriedade a todos os que dela dependam como meio de subsistência, por meio de usucapião extraordinária dos art. 183 e 191.
A concentração populacional urbana do século passado, decorrente do êxodo rural, aliada às guerras mundiais e de outros países, obrigou o Estado em vários países, a intervir legislativamente nas relações de inquilinato, limitando a autonomia negocial dos locadores.
Ao tradicional direito de propriedade dos locadores se opôs o direito pessoal dos inquilinos à moradia, própria e familiar que então passou a gozar de proteção constitucional.
Um autônomo direito fundamental à habitação foi preconizado na II Conferência das Nações Unidas sobre assentamentos humanos, realizada em Istambul em 1996.
A relevância da questão fundiária fez subir a gangorra enquanto desceu o caráter absoluto do direito de propriedade[4] (então se relativiza exatamente em razão da função social).
Desconstitui-se o direito de propriedade do caráter absoluto por pesar sobre este grave hipoteca social e a legitimar a intervenção estatal no domínio privado, mas observados os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria CF.
A idéia de propriedade como direito subjetivo erga omnes dotado de caráter absoluto, sendo portanto, uma propriedade-dever evidencia não ter a natureza de direito humano, mas não fica inibida de ser fonte de deveres fundamentais.
O conteúdo do dever fundamental ligado à função social da propriedade, tanto sendo rural como urbana reafirma não um Estado garantista e, sim, um Estado intervencionista.
Verificamos que a propriedade rural cumpre sua função social quando ocorre o aproveitamento racional e adequado, com o ideal uso dos recursos naturais disponíveis em harmonia com a preservação do meio ambiente; e observações das disposições que regulam as relações de trabalho, e que sua exploração venha a favorecer o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Percebam que o art. 1.228 em seus 1º, 2º e 3º parágrafos do C.C. caracterizam a função social da propriedade de forma exemplificativa sem esgotar da cláusula geral que deve ser interpretada no uso do poder discricionário da jurisdição. Mas não significa que o juiz deva criar a norma, se não buscar a solução mais benéfica constante no sistema jurídico.
A desapropriação por interesse social representa um clássico instrumento para redistribuição de propriedade que opera uma sanção por não cumprir a função social.
Não significa que a função social da propriedade seja algo externo ao conceito de propriedade, mas, ao revés, é integrante da estrutura desse conceito jurídico.
A função social impõe a atividade conformativa, um corolário natural do próprio direito de propriedade, sendo também um princípio da ordem econômica, contribui para que venha realizar o desenvolvimento nacional e materializar a justiça social.
O grande poder do princípio da função social da propriedade é transformar a propriedade capitalista de índole extremamente privada e egoísta, sem socializá-la, posto que não interfira apenas com seu exercício, mas a condiciona até em seus modos de aquisição em geral ou mesmo certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposição.
E, exatamente por esta razão que a propriedade atenderá à sua função social tal qual prevê a Constituição italiana e espanhola.
Não se admite a confusão de riqueza do proprietário ou da extensão do objeto da propriedade, para se negar a função social. Por vezes, o abastado atende melhor a função social do que o pobre.
Luiz Edson Fachin enfrenta de forma bem articulada o problema do patrimônio mínimo como meio de proteção da dignidade do homem. Em sua obra intitulada “Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo”, afirma que o ordenamento jurídico deve sempre procurar garantir um conjunto mínimo de bens ao indivíduo, de modo a preservar sua decência moral.
Defende, assim, existir uma parcela essencial do patrimônio que deve ser protegido contra a interferência de terceiros, socorrendo, portanto, as necessidades básicas do ser humano.
Com efeito, entende-se que o Poder Público, deve atuar no sentido de efetivamente assegurar a todos o acesso ao domínio, e não deixá-lo apenas ao alcance de poucos privilegiados.
Compreende-se, outrossim, que além de assegurar o exercício de liberdades individuais, deve o Estado adotar políticas positivas, garantindo ao indivíduo o acesso a bens e direitos indispensáveis à mantença digna de sua existência, incluindo o alcance ao mínimo de propriedade.
Quanto a usucapião coletiva trazida pelo Estatuto da Cidade, não se confunde também com a hipótese do quarto parágrafo do art. 1.228 do CC (que é nova no sistema jurídica).
E, a usucapião coletiva não representa hipótese conflitante com a Constituição Federal de 1988, nada mais é que a usucapião constitucional urbana com suas facetas peculiares.
A nova figura do quarto parágrafo do art. 1.228 do CC não constitui típica desapropriação posto que não oriunda de atividade executiva do Poder Executivo, nem é por este indenizada, pois só veio a homenagear a função social ressaltada pela atividade ocupantes do imóvel com intuito de moradia.
Entende-se ainda que mesmo para os fins dos bens públicos não conflitarem com a função social da propriedade, cabe exigir que os entes públicos dêem utilização a tais bens de domínio privado de acordo com os parâmetros da função social (e, não pura e exclusivamente de obtenção de rendas).
Talvez por tal razão deixou de ser direito real, e também serviu de esteio para a Jambreghi afirmar sobre a diferença entre propriedade privada e propriedade pública, posto que esta não teria a função social.
Infelizmente discordo veementemente pois também cabem aos bens públicos cumprir sua função social principalmente por dever coincidir com os fins a que está obrigada a Administração Pública.
Ademais, a discriminação constitucional contida no art. 5º, inciso XXIII não existe. Portanto, é aplicável o princípio da função social incide nos bens de uso especial.[5]
Não basta existir a propriedade, não basta ter sido adquirida validamente, há de ser eficaz socialmente. Portanto, a função social tem papel ativo ao lado do sancionatório e de caráter perene.
Percebemos que o Código Civil vigente reduziu acentuadamente os prazos para configuração da forma originária de aquisição de propriedade como a usucapião, tanto ordinário (art. 1.242) quanto o extraordinário (art. 1.238), uma inequívoca demonstração de preocupação do legislador com a materialização da função social da propriedade e com a democratização do acesso ao domínio.
Portanto deve a propriedade atender em seu exercício a eticidade, a socialidade e a operabilidade profetizada por Miguel Reale, sendo útil a todos na sociedade. Sendo instrumento de desenvolvimento regional, nacional e pessoal do titular do direito de propriedade.
Informações Sobre os Autores
Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
Denise Heuseler
Professora assistente, bacharel em Direito pela UNESA, Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Civil, Advogada, Tutora da FGV On-line. Membro do Conselho do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ)
