Sumário: 1. Introdução 2. Origens e características do princípio da precaução 3. O conflito entre as regras da OMC e o princípio da precaução 4. O impasse entre a proteção ambiental e protecionismo comercial 5. Tratamento da questão ambiental pela OMC 6. Considerações finais 7. Referências bibliográficas.
A preocupação com a proteção ambiental trouxe reflexos relevantes e contraditórios ao comércio internacional. O princípio da precaução se insere nesse contexto obrigando a ser repensada a lógica do mercado. No âmbito da OMC o princípio não é reconhecido, tendo em vista que se trata de questões relacionadas ao meio ambiente somente quando estas interferem no comércio internacional. Com isso, surge a necessidade de se criar mecanismos fortes para a proteção internacional do meio ambiente para que a concepção da liberalização comercial possa ter um contraponto efetivo.
1. Introdução
A partir de 1972, uma nova maneira de compreender o meio ambiente se estabeleceu através da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano[1] realizada em Estocolmo, Suécia. As regras de Direito Ambiental, que até então eram dispersas e voltadas apenas para o âmbito interno, começaram a ser sistematizadas também em âmbito internacional. Por essa razão, houve um aumento significativo do número de instrumentos de proteção ambiental que deixaram de lado a preocupação exclusiva com as regras internas e regionais. Com isso, a preservação do meio ambiente passou a ser uma bandeira mundialmente defendida.
Outro marco da história do Direito Ambiental Internacional foi a realização da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92). Esse encontro, realizado no Rio de Janeiro, contou com a participação de 178 Governos e a presença de mais de 100 Chefes de Estado ou Governo. Além de buscar uma consciência ambiental, foi marcante pela busca de proteção jurídica ao meio ambiente.
Da ECO-92 ressaltam-se os seguintes resultados: a) adoção de uma Declaração de princípios sobre ambiente de desenvolvimento; b) adoção de duas Convenções multilaterais mundiais, uma sobre diversidade biológica e outra sobre alterações climáticas e; c) a adoção de um plano de ação na comunidade internacional referente à implementação dos objetivos fixados na Declaração do Rio (desenvolvimento sustentável), este documento ficou conhecido por Agenda 21.
Dentre os princípios da Declaração do Rio, um deles em especial, vem a romper com a noção de avaliação de risco até então existente. Trata-se do Princípio 15, denominado princípio da precaução. Esse princípio, originário do direito ambiental alemão (Vorsorgeprinzip), é aplicado desde a década de 70 nas políticas de gestão ambiental. Através dele se justifica uma atitude inovadora diante de circunstâncias de incerteza científica. Sua lógica conduz a uma atitude de tomada de decisão em favor da preservação do meio ambiente, mesmo que isso seja contrário aos interesses econômicos por restringir o comércio de determinados produtos.
Sua popularização ocorreu recentemente quando eclodiram crises sanitárias de grande repercussão, como a encefalopatia espongiforme bovina (mal da vaca louca) e os conflitos em torno dos organismos geneticamente modificados (OGMs). Por esse princípio inverte-se a lógica de que para se restringir um determinado produto deve-se primeiramente demonstrar o dano que ele pode causar. Sua aplicação se baseia na mera existência de indícios de dano e, além disso, ocorre uma inversão no ônus da prova, fazendo com que o interessado em disponibilizar um determinado produto venha a demonstrar a inexistência de riscos e/ou danos.
Por certo, qualquer atitude que vise a impedir ou restringir o livre comércio vai de encontro à atual fase de liberação comercial. Nesse impasse, a aplicação do princípio da precaução passou a ser questionada em âmbito internacional sob a acusação de se tratar de mera barreira comercial, pois ainda não estão bem definidas as suas razões de aplicação e nem mesmo se os argumentos para tanto são em prol do meio ambiente ou mera justificativa para restringir o comércio.
A análise do panorama das relações internacionais demonstra uma divisão mundial quando se analisa o tema. De um lado, encontram-se os defensores de novas tecnologias de forma irrestrita que consideram o princípio da precaução como um entrave ao livre comércio (Estados Unidos, por exemplo). Do outro, estão aqueles que dão uma importância ao desenvolvimento racional de novas tecnologias, porém, cercado de cuidados e se preciso for, impondo restrições enquanto pairarem incertezas quanto à existência de riscos (União Européia).
É diante desse cenário que se pretende tecer algumas considerações sobre o princípio da precaução, no intuito de proporcionar uma melhor compreensão de suas características. Buscar-se-á analisar a forma como se estabelece o livre comércio internacional frente à utilização do princípio, abordando especialmente a visão dada pela Organização Mundial do Comércio (OMC).
2. Origens e características do princípio da precaução
Desde a década de 70, o princípio da precaução vem sendo utilizado como um princípio norteador das políticas de gestão ambiental em casos de ameaça de dano irreversível ao ambiente.[2] Porém, como texto escrito, ele surgiu de forma explícita em 1987 na 2a Conferência Internacional para a proteção do Mar do Norte.[3]
Inicialmente, era apenas usado no direito internacional. Com o passar dos anos, o princípio começou a ser trazido para o direito interno dos países, sendo na França o primeiro lugar a ganhar um valor jurídico de norma legal, com a Lei Barnier, de 02 de fevereiro de 1995. Essa lei inseriu o artigo L.200-1 ao Código Rural Francês que assim dispõe: a ausência de certeza, levando em conta os conhecimentos científicos e técnicos do momento, não deve retardar a adoção de medidas efetivas e proporcionais visando a prevenir o risco de danos graves e irreversíveis ao meio ambiente, a um custo economicamente aceitável.[4] No Direito Comunitário Europeu o princípio foi acolhido pelo Tratado de Maastricht [5] em seu art. 130-R e, posteriormente, confirmado junto ao art. 174*[6] do Tratado de Amsterdã.[7]
O princípio da precaução foi reconhecido por diversos textos internacionais, de valor jurídico inegável. Todavia, conforme já mencionado, sua consagração pública se deu na Declaração do Rio, cujo Princípio 15 assim dispõe: quando haja perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para postergar a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação do ambiente.
Muito embora existam vários textos com conceituações semelhantes sobre o princípio da precaução, ainda existem dúvidas quanto a sua aplicação no campo jurídico. Por isso, algumas propostas de explicação do princípio já estão sendo elaboradas. Uma delas é dada por Kourislsky & Viney para quem o princípio da precaução obriga observar todas as disposições que permitem, a um custo economicamente e socialmente suportável, detectar e avaliar o risco, de reduzi-lo a um nível aceitável, eliminá-lo. Além disso, deve informar as pessoas envolvidas, recolhendo suas sugestões sobre as medidas visadas para tratar o risco. O dispositivo de precaução deve ser proporcional à amplitude do risco e pode ser a qualquer momento revisado.[8]
Cumpre ressaltar que o princípio da precaução não se confunde com o clássico princípio da prevenção, segundo o qual deve-se primeiramente constatar a produção do dano para, posteriormente, agir. Através do princípio da precaução, deixa-se de lado essa lógica, executando-se a medida necessária à proteção ambiental e sanitária, sem adiamento. Em caso de dúvida ou incerteza, deve-se agir imediatamente. A incerteza sobre os prováveis efeitos nocivos de um determinado produto não deve ser capaz de evitar a adoção de medidas protetivas à saúde e ao meio ambiente.[9] Portanto, tem-se que a precaução é aplicada a riscos potenciais, enquanto a prevenção é aplicada a riscos conhecidos. A precaução pode ser encarada como um prolongamento dos métodos de prevenção aplicados aos riscos incertos.
De uma maneira geral, o escopo da precaução é ultrapassar a prevenção. Não seria mais preciso que um dano se produzisse, ou se mostrasse iminente, para que um gesto visando a evitar a produção ou a repetição desse dano fosse legítimo. Invertendo essa lógica, a precaução baseia-se na experiência em matéria técnica e científica: as vantagens que surgem a curto prazo são, com freqüência, seguidas de desvantagens a médio e longo prazo. Logo, é preciso dotar-se dos meios de prever o surgimento de eventuais danos, antes mesmo de ter a certeza da existência de um risco. [10]
Nesse ponto se insere o princípio da precaução; ou seja, quando estiverem presentes indícios científicos razoáveis, já será possível agir preventivamente com relação aos efeitos de determinadas atividades, tecnologias ou substâncias que sejam potencialmente nocivas, ainda que sem comprovação científica. Por essa lógica, a falta de certeza científica não pode ser usada para justificar a continuidade do uso de uma substância ou tecnologia nociva.[11]
Portanto, numa situação de incerteza, a primeira etapa de uma análise científica consiste em formular as hipóteses de risco. Com base nisso, pode-se chegar a uma situação de risco potencial cujo conceito deriva da idéia de risco do risco nas palavras de Kourilsky & Viney.[12] Nessa fase de análise do risco se verifica se o caso é de aplicar o princípio da prevenção ou o da precaução. Para o primeiro é necessário um risco conhecido, enquanto para o segundo é suficiente a existência de um risco potencial (risco incerto).
Para evitar a perpetuação desse debate tão acirrado e controvertido busca-se traçar contornos quanto à sua aplicação. É importante deixar claro que o princípio da precaução (teoricamente) não consiste em renunciar aos benefícios trazidos pelo desenvolvimento tecnológico. Além disso, não se trata de um princípio que visa à abstenção, muito pelo contrário, ele visa à ação. Ou seja, visa a agir de forma a conciliar o desenvolvimento tecnológico à manutenção e preservação do meio ambiente, contudo, baseado em uma atitude de prudência.
Sua implicação reside na adoção de medidas proporcionais para prevenir os riscos potenciais que possam estar presentes na nova tecnologia, levando em consideração que tais riscos sejam tidos como aceitáveis e conhecidos. Todavia, o princípio não busca atingir um nível irreal de segurança, visando ao risco zero. Sua aplicação visa a avaliar a gravidade dos riscos e a probabilidade de se efetivarem. Para que isso seja possível, é necessária uma vigilância não apenas para tomar uma decisão (agir ou não agir), mas também para examinar as conseqüências dessa decisão.
Um exemplo a ser seguido quanto à análise do risco é a realizada no âmbito da União Européia onde são levados em consideração três elementos básicos nessa problemática: avaliação, gestão e comunicação. A avaliação do risco[13] se dá diante de pareceres científicos elaborados no intuito de esclarecer os eventuais riscos. A gestão é tida como a dimensão político-econômica que o assunto assume no âmbito da Administração Pública junto ao Direito Comunitário. No tocante à comunicação, verifica-se que sua dimensão se enquadra dentro do caráter democrático do princípio da precaução, pois a divulgação das informações colhidas é um direito inerente aos consumidores, principais interessados em obter informações corretas sobre produtos e serviços são postos à sua disposição. [14]
Em suma, o princípio da precaução visa a questionar a lógica mercantilista decorrente da globalização, de forma a proteger o meio ambiente e a saúde pública na busca por um desenvolvimento sustentável.
Posição contrária à decorrente desse princípio se baseia no argumento de que o mesmo é um entrave ao livre comércio mundial, pois impõe barreiras à livre troca de mercadorias entre as nações, atuando como protecionismo disfarçado, além de trazer obstáculos ao progresso científico. Por essas razões, não há como se afirmar se a aplicação do princípio da precaução é justa ou injusta, correta ou não. Ao se contrapor com o livre comércio se está diante de valores totalmente diferentes. Por um lado, a busca pelo lucro e a circulação de bens e capitais; e por outro, a busca pela obtenção de garantias de que essa prática comercial não irá colocar em risco a saúde e o meio ambiente. A sua importância é evidenciada justamente por trazer uma nova forma de encarar os riscos e de buscar a ação diante de casos de insegurança e incerteza. Por isso, é sempre importante frisar que o princípio não visa à inação, pelo contrário, visa à ação no intuito de se acabar com a incerteza científica através do estímulo a pesquisas que possam verificar a existência ou não de riscos.
3. O conflito entre as regras da OMC e o princípio da precaução
O comércio internacional tem importância desde as grandes navegações onde importar e exportar começaram a ser atividades importantes para a economia. Atualmente, facilitado pela chamada “globalidade”, o comércio internacional ocupa espaço ainda mais fundamental.
Entretanto, conforme Guido Soares, existem dois grandes temas da globalidade, sendo o primeiro a proteção internacional dos direitos humanos e o segundo a proteção internacional do meio ambiente. Assim, da mesma forma que o comércio desempenha papel fundamental na globalidade, também a proteção internacional do meio ambiente é um dos grandes temas da mesma globalidade.[15]
Nesse ponto se insere a questão delicada da aplicação do princípio da precaução como instrumento de proteção ambiental. Isso porque de um lado está o interesse e compromisso de estabelecer um livre comércio, e de outro está a adoção de medidas restritivas baseadas em incertezas quanto aos riscos de determinados produtos postos à disposição para o consumo.
O impasse oriundo dessa posição antagônica pode ser visualizado pelas severas críticas feitas pela Organização Mundial do Comércio (OMC) ao princípio da precaução, a qual o vê como um entrave ao comércio mundial. Isto porque a aplicação do princípio estaria alicerçada em meros indícios de danos, o que tornaria a atitude de impedir ou não a circulação de determinados produtos extremamente subjetiva podendo ensejar a prática de medidas protecionistas. Além disso, para a OMC, o fato de o princípio da precaução não trazer consigo medidas coercitivas para sua efetivação, não legitimaria, portanto, o impedimento à livre circulação de mercadorias.
O princípio da precaução, como já visto, é um princípio de aplicabilidade recente. Alguns tratados internacionais já o consagraram. Contudo, no âmbito da OMC, ainda é visto com muitas restrições. Isso fica evidente quando se compara a imposição das regras da OMC em detrimento das orientações retiradas da Convenção Internacional da Biodiversidade assinada durante a ECO-92 e de outras convenções e tratados internacionais em matéria ambiental.
Isso decorre em virtude de o GATT[16] ter sido estabelecido numa época em que poucos países possuíam leis ambientais significativas, e não havia acordos regionais ou bilaterais que disciplinassem a conduta para exploração dos recursos naturais. Na atualidade estão em vigor duzentos acordos internacionais (à margem da OMC) relativos a diversas questões ambientais e multilaterais. Aproximadamente vinte destes acordos incluem disposições que podem afetar o comércio, por exemplo, proibindo determinados produtos ou autorizando os países a limitarem o comércio em determinadas circunstâncias.[17]
Com a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), através do tratado constitutivo de Marrakesh em 1994, ficou reconhecido em seu preâmbulo[18] que
(…) as suas relações na esfera da atividade comercial e econômica devem tender a elevar os níveis de vida, alcançar o pleno emprego e um volume considerável e em constante elevação de receitas reais e de demanda efetiva, e a aumentar a produção e o comércio de bens e serviços, permitindo ao mesmo tempo a utilização ótima dos recursos mundiais em conformidade com o objetivo de um desenvolvimento sustentável e buscando proteger e preservar o meio ambiente e incrementar os meios para fazê-lo, de maneira compatível com suas respectivas necessidades e interesses segundo os diferentes níveis de desenvolvimento econômico.[19]
Porém, em diversas situações, as normas que procuram fazer com que o comércio atinja o ápice da liberalização, prevenindo e sancionando o protecionismo, [20] dumping[21] e subsídios, [22] são confrontadas com outras que dizem respeito à preservação ambiental e que podem acabar restringindo o comércio se não atendidos pelos países.
4. O impasse entre a proteção ambiental e protecionismo comercial
Os países envolvidos no comércio internacional por vezes podem impor diferentes tipos de barreiras ao livre comércio. Através da realização de rodadas de negociações, a OMC pretende diminuir gradativamente essas tarifas, de forma a proporcionar uma cada vez maior liberalização do comércio.
As barreiras podem ser tarifárias ou não tarifárias, conforme a existência ou não de um tributo aplicado a produtos de origem externa. Dentre as barreiras tarifárias, existem as aplicadas livremente e as consolidadas, resultado de negociações onde se impõe um limite máximo de proteção.
Por outro lado, as barreiras não-tarifárias são aquelas que não dependem de elevação ou criação de tarifas, onde são protegidas áreas consideradas “objetivos legítimos, como a segurança nacional, a saúde e a vida humanas e a preservação do meio ambiente”. A criação dos acordos sobre barreiras Técnicas ao Comércio e o Acordo sobre o uso de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias na OMC tem o objetivo de regulamentar a utilização dessas barreiras, transformando-as também em exceção, de forma a evitar o protecionismo.
Ao mesmo tempo em que a OMC proíbe o protecionismo, os Estados têm autonomia (ou poder regulatório) para determinar normas ligadas a segurança, alimentos, ambiente, saúde humana, entre outros, que podem impedir a entrada no país de determinados produtos que não contenham as especificações necessárias. O problema é justamente verificar o liame que separa as medidas puramente de preservação ambiental daquelas que utilizam a preservação ambiental como pretexto para serem uma forma de protecionismo permitido.
O protecionismo pode se dar tanto por meios tradicionais (tarifas, quotas e subsídios) quanto pela exigência de que produtos importados se enquadrem em certos padrões estabelecidos por medidas regulamentares (nacionais ou internacionais) – os produtos são submetidos a processos de verificação de conformidade (não oneram diretamente, nem diminuem o volume de importação), o que pode deixá-los em desvantagem com relação ao produto nacional. “É característica do protecionismo regulatório, portanto, ser sempre dissimulado, encoberto, disfarçado, pois protecionismo regulatório declarado, seria, entre membros da OMC, algo ilógico, declaradamente ilegal e facilmente reprimível”.[23]
Enquanto barreiras não tarifárias, as normas internas referentes ao meio ambiente só são reguladas pela OMC na medida em que são entraves ao livre comércio. Não que se presuma daí uma efetiva preocupação direta com este aspecto por parte da OMC. A OMC, portanto, sempre presume o protecionismo, ficando resguardadas a exceções, devidamente comprovadas, situações de entrave ao comércio devido a barreiras técnicas e sanitárias.
Nos dois acordos (sobre barreiras técnicas e sobre medidas sanitárias e fitossanitárias) percebe-se um contraponto em comparação com os tratados internacionais de cunho ambiental. Enquanto nos primeiros, exige-se para que haja legalidade nas barreiras perante a OMC a comprovação científica do dano que o produto produzido daquela forma pode causar dano ao meio ambiente ou a saúde humana, nos segundos, baseia-se principalmente no princípio da precaução, consagrado na Declaração do Rio de 1992.
Assim, observa-se que a norma comercial internacional diz exatamente o contrário do que a tendência do direito ambiental, uma vez que aqui não precisa haver uma comprovação científica do dano, mas somente um risco de que ele ocorra, invertendo-se o ônus da prova para aquele que tem interesse em comercializar o produto. Na OMC, ocorre que quem alega a possibilidade do dano é que deve prová-lo, sendo que se não o fizer e impuser a barreira, poderá ser demandado no órgão de solução de controvérsias da OMC.
5. Tratamento da questão ambiental pela OMC
Em 1992 o GATT apresentou um relatório sobre o comércio e o meio ambiente, argumentando que “o comércio livre intensificará a proteção do meio ambiente através do aumento de riqueza que poderá ser usada para otimizar a degradação ambiental produzida pelos efeitos da liberalização”.[24]
Algumas posições da OMC quanto ao meio ambiente, citadas por Bianchi, podem ser destacadas: quanto à insustentabilidade do meio ambiente frente ao avanço da liberdade comercial, o GATT/OMC entende que algumas variáveis podem tornar obsoleto o paradigma do limite de crescimento (avanços tecnológicos, a economia dos recursos naturais, a função desempenhada pelos preços na constatação da escassez relativa dos recursos, as preferências dos consumidores, bem como a destinação eficaz destes recursos). Também o GATT/OMC identifica a pobreza como uma das principais causas da degradação ambiental. Por isso defende o livre comércio no sentido de que ele auxiliaria no crescimento econômico, terminando com a pobreza, e com a degradação ambiental. Tais argumentos são absolutamente questionáveis se o ângulo da observação for diferente: até hoje, o liberalismo comercial irrestrito trouxe mais pobreza e miséria, a ponto de o Estado ter que se transformar em Social, de forma a garantir que as pessoas pudessem ter condições dignas de vida. É uma falácia tal afirmativa, do ponto de vista social e ambiental, já que não se cuida nessas matérias de se estabelecer os direitos de poucos, mas de um conjunto de seres que compõem a humanidade. Como observa Eros Grau, a total liberdade do comércio, sem qualquer intervenção estatal apesar de poder “contrariar os interesses de um outro capitalista, serão sempre adequados e coerentes com os interesses do capitalismo”.[25] Quando o autor menciona os interesses individuais de um ou outro capitalista é o mesmo que se verifica com relação aos países ricos no âmbito do comércio internacional. Na mesma medida em que os Estados Unidos, por exemplo, perseguem a total abertura dos mercados por parte dos outros países, protege os seus produtos. Também a União Européia é rica em determinações que afetam negativamente o comércio internacional.
Mas o discurso vendido para os países em desenvolvimento é o da liberalização comercial, partindo das privatizações, eliminação de qualquer tipo de protecionismo, flexibilização e remoção das cláusulas sociais, entre outros.[26]
Por outro lado, não é do âmbito específico da OMC realizar tratados com o objetivo de preservação ambiental. Ela só tem competência para prever e solucionar temas ambientais quando trazem conseqüências no plano do comércio internacional, ou seja, para controlar medidas ambientais que afetem o comércio internacional, e medidas comerciais que possam afetar o meio ambiente.
Já existe o comitê que trabalha com estas pautas dentro da OMC. A questão levantada por alguns países consiste na possível necessidade de criação de uma Organização Mundial do Meio Ambiente que pudesse dar conta das questões ambientais internacionais, ao contrário de a OMC ser invadida por um tema que não se reflete diretamente nos seus princípios e competências.
Cardoso observa que algumas conseqüências da adoção de normas para a segurança ambiental seriam a menor competitividade com produtos de outros países que não atendem a esse tipo de normas, uma vez que seu custo de produção é muito maior; o êxodo de indústrias mais poluentes para países em desenvolvimento que permitem uma maior emissão de poluentes em troca de empregos e produção dentro do país (dumping ambiental, segundo Barral); em países em desenvolvimento, os grupos produtores podem pressionar o governo a diminuir os custos ambientais, sendo que os grupos ambientalistas e de consumidores não são tão fortalecidos, reflexo da baixa consciência da população nesse sentido.[27]
Por outro lado, países que já têm padrões de proteção ambiental altos, sendo que suas indústrias já produzem em conformidade com o desenvolvimento sustentável terão menores problemas no momento em que medidas mais rigorosas forem determinadas através de acordos internacionais ambientais, e também comerciais, saindo em vantagem sobre os outros países que ainda terão de se adaptar.
Uma questão interessante referente à diferença entre a aplicação de acordos internacionais comerciais e ambientais é o fato de que a existência da OMC, e o seu Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) permite que as determinações tomadas em suas negociações possuam caráter sancionador, havendo a possibilidade inclusive de retaliação de um país que seja julgado prejudicado em função de atitudes de um outro no tocante ao comércio internacional.
Por outro lado, as normas que determinam a criação de padrões ambientais para a produção (chamados custos ambientais) não possuem qualquer caráter sancionador. Assim, vai das políticas públicas que cada país achar por bem tomar para que então elas sejam efetivadas. E mesmo que isto aconteça em alguns países, pode não acontecer em outros, onde os custos serão mais baixos e cujos produtos gozarão de maior competitividade no mercado internacional.
Na nona Rodada de Negociação da OMC que iniciou em 2001 em Doha, conhecida como Rodada do Milênio, as questões sociais e ambientais permaneceram em segundo plano, demonstrando que a busca pelo livre comércio ainda prevalece. Uma vez mais foi vetada a utilização do princípio da precaução.[28] As incertezas da biotecnologia foram descartadas como sendo simples entraves protecionistas quando, na verdade, apontam verdadeiros dilemas para a saúde de todos.[29] Enfim, a Conferência de Doha restabeleceu uma certa normalidade às relações internacionais, retomando a pauta do comércio que estava ofuscada pela questão da segurança e do combate ao terrorismo.[30]
Além disso, outros fatores devem ser levados em consideração. As convenções internacionais de proteção ao meio ambiente são vistas sob a ótica da OMC como meras normas de indicação de conduta, pois muitas delas não possuem caráter sancionador.
Porém, importante frisar que a falta de sanção não pode ser suficiente para desnaturar o caráter jurídico do princípio da precaução. Nem todo dever vem associado à sanção e nem por isso deixa de fazer parte do ordenamento jurídico. Poderá quem sabe um dia além de ser um princípio geral de direito, servir como um instrumento de controle constitucional quando seu conteúdo estiver claramente sedimentado. Uma explicação para tal interpretação reside na própria natureza jurídica de certas normas internacionais que não possuem um caráter coercitivo, sendo denominadas de soft law.[31]
Na soft law, trata-se de normas com vistas a comportamentos futuros dos Estados, que não chegam a ter o status de normas jurídicas, mas que representariam uma obrigação moral aos Estados (obrigações imperfeitas, mas, de qualquer forma, com alguma normatividade) e têm uma dupla finalidade: a) fixar metas para futuras ações políticas nas relações internacionais; b) recomendar aos Estados adequarem as normas de seu ordenamento interno às regras internacionais contidas na soft law. Podem assumir diversas formas ou denominações, como non binding agreements, gentlemen’s agreements, códigos de conduta, memorandos, declaração conjunta, declaração de princípios, ata final, e até mesmo denominações tradicionalmente reservadas a normas da hard law como acordos e protocolos.[32]
Este conceito ainda é recente e sem uma distinção adequada entre hard law e soft law, pois se encontra em construção.
Ainda ancorado numa concepção formalista, de que as obrigações internacionais somente são exigíveis dos Estados à medida que assumem as formas das fontes tradicionais, há autores de nomeada que negam a soft law um caráter jurídico e consideram-nas como “obrigações naturais, ou morais”. A nosso ver, a soft law não é uma obrigação de natureza moral; não nos sentiremos à vontade em admitir como uma obrigação moral às recomendações de uma agência oficial da ONU ou do Banco Mundial ou de um banco regional sobre a realização prévia estudos de impacto ambiental no território de um Estado peticionário de um financiamento milionário a um projeto de grandes obras públicas, cuja inobservância impossibilitaria qualquer concessão de fundos![33]
Assim, o cerne do entrave vislumbrado pela OMC reside no fato de os acordos internacionais que buscam enfrentar os problemas relativos ao meio ambiente envolverem por vezes sanções comerciais, para o caso de descumprimento de regras ambientais, as quais limitam a liberalização comercial, significando uma barreira comercial não tarifária.
Portanto, fica clara a intenção de a OMC subordinar as questões ambientais aos princípios do livre comércio, afinal a mesma é uma organização onde o objetivo principal é a supressão de barreiras ao livre comércio internacional. Assim como as normas ambientais podem representar um tipo de barreira ao comércio, a solução dada pela OMC é buscar a harmonização das normas ambientais e evitar que o discurso “politicamente correto” de proteção ao meio ambiente não seja usado para indevidamente restringir o comércio. Esse talvez seja o ponto de atrito e que requer uma análise cuidadosa para se aferir até onde existe mesmo a necessidade de se proteger o meio ambiente impedindo-se a circulação de mercadorias e onde começa o interesse de proteção comercial (reserva de mercado) alicerçado em um discurso politicamente correto e amplamente aceito que é o de proteção ambiental.
Nesse ponto, resta aos países que se acharem em situação prejudicial recorrer a OMC para, através do seu Órgão de Solução de Controvérsias (OSC), analisar os motivos da aplicação de medidas restritivas ao comércio. Quanto a esse Sistema, no tocante às questões ambientais, convém ressaltar que o mesmo dá condições de os países membros utilizarem as regulamentações da própria organização para questionar as legislações ambientais nacionais ou regionais, o que pode trazer sérios prejuízos e controvérsias nas relações internacionais[34]. Isso se deve ao fato de que “(…) seu sistema de solução de controvérsias quase-jurisdicional (…) detém poder de sanção. O resultado é que se pode dotar de coercitibilidade acordos que resultam de uma só abordagem: a do livre comércio”.[35]
Contudo, a questão não é tão simples assim e tampouco deve ser reduzida a uma ótica exclusivamente das relações comerciais.[36] Não se deve esquecer que tanto as normas que pregam o liberalismo econômico, como as normas multilaterais sobre meio ambiente participam de um fenômeno comum: a globalização. Assim, “é igualmente o fenômeno da globalidade que deve impelir os Estados para adoção de uma lógica de cooperação, tanto no âmbito da OMC, quanto dos mecanismos existentes nos acordos multilaterais sobre meio ambiente”.[37] É justamente nesse sentido que o Princípio 12 da Declaração do Rio dispõe sobre a cooperação entre os Estados, propondo uma alternativa para esse impasse:
Princípio 12 – Os Estados devem cooperar para o estabelecimento de um sistema econômico internacional aberto e favorável, propício ao crescimento econômico e ao desenvolvimento sustentável em todos os países, de modo a possibilitar o tratamento mais adequado dos problemas da degradação ambiental. Medidas de política comercial para propósitos ambientais não devem constituir-se em meios para a imposição de discriminações arbitrárias ou injustificáveis ou em barreiras disfarçadas ao comércio internacional. Devem ser evitadas ações unilaterais para o tratamento de questões ambientais fora da jurisdição do país importador. Medidas destinadas a tratar de problemas ambientais transfronteiriços ou globais devem, na medida do possível, basear-se em um consenso internacional.[38]
6. Considerações finais
A busca pela efetivação do Direito Internacional Ambiental passa pelo enfrentamento das questões comerciais. A evolução desse novo ramo do Direito traz consigo implicações diretas e decisivas para as Relações Internacionais, especialmente no que se refere a prática de medidas de proteção ambiental em confronto com o livre comércio. O aumento no número de tratados e convenções internacionais demonstra que a preocupação em regulamentar tanto o comércio internacional como os mecanismos de proteção ambiental são um objetivo almejado mundialmente. Porém, esses mesmos textos normativos podem trazer consigo instrumentos que geram dúvida e incerteza sobre como devem ser aplicados.
O princípio da precaução, instrumento legítimo de preservação dos interesses ambientais, é um exemplo dessa incompreensão. Sua lógica está muito além das noções de responsabilidade que se possuía até bem pouco tempo. Os questionamentos acerca das práticas comerciais em detrimento dos interesses ambientais são de difícil absorção por uma sociedade que visa, em especial, a obtenção de lucro rápido e fácil. A consciência ecológica ainda não se manifestou plenamente, de forma a tornar mais tranqüila a adoção de medidas restritivas ao comércio como pressupõem certos casos analisados sob a ótica do princípio da precaução.
O problema não encerra nessas incertezas. Muito embora o Direito Internacional Ambiental esteja se cercando de instrumentos jurídicos e políticos para garantir um desenvolvimento sustentável, tais instrumentos em sua grande maioria são desprovidos de medidas sancionadoras àqueles que as descumprem.
Porém, uma visão mais otimista quanto a essa aplicação dessas normas ditas “frágeis”, desprovidas de sanção, mas nem por isso ineficazes, pode levar a acreditar que uma mudança na forma de encarar os problemas ambientais possa ocorrer através desses debates acirrados entre meio ambiente e comércio internacional. A partir do momento em que a lógica expressa pelo princípio da precaução for compreendida, poderiam surgir condições para que, num futuro próximo, o mesmo deixasse de ser um princípio meramente de direito ambiental e passasse a ser empregado como princípio geral de direito. Desse momento em diante, as incertezas, em qualquer que fosse o ramo do direito, por exemplo, poderiam se valer da utilização desse princípio com o fito de afastar danos irreversíveis.
Todavia, para que sua compreensão seja alcançada, se faz necessário questionar certos elementos, a começar pelo próprio termo princípio. Sob a ótica do Direito, o mesmo não é preciso, e pode significar norma jurídica ou regra jurídica obrigatória. A incerteza quanto ao significado do termo aumenta ainda mais quando associada à palavra precaução, a qual, da mesma forma, não possui uma definição precisa. Outro ponto que precisa ser compreendido, pois pode ser considerado um entrave na sua aplicação, se refere à dificuldade em encontrar um nexo de causalidade entre o dano e sua causa, já que existe apenas uma presunção, muitas vezes fundada em indícios insuficientes.
Devido a isso, sua normatividade é questionada, mesmo no direito ambiental, onde se consagrou mundialmente. Por isso, certos países, como Estados Unidos e Canadá, não reconhecem o princípio da precaução como norma cogente, mas como mero princípio proclamatório e sem caráter sancionador. Em contrapartida, há de se buscar compreendê-lo sob uma ótica mais ampla, abordando noções científicas, políticas e jurídicas. As especulações e estudos que podem surgir em função disso, levam a questionamentos sobre a natureza jurídica do princípio; se o mesmo seria um princípio moralizador, político, jurídico, um princípio geral de direito ou simplesmente uma expressão da Soft Law.
O que se percebe a priori, é que se o princípio da precaução passar a ser considerado como verdadeiro princípio geral de direito, várias implicações nas Relações Internacionais serão sentidas. A começar pela possibilidade de se contrapor a conceitos já amplamente sedimentados como o livre comércio. Afinal, o princípio da precaução proporciona uma reflexão sobre o peso dos interesses em jogo e a tomada de decisões complexas. Nesse tipo de situação, a adoção de um princípio pode ser mais feliz porque o legislador talvez tenha dificuldade ou incapacidade para regulamentar uma matéria em meio a regras fixas, em função da imprevisibilidade e da variedade das situações concretas. Assim, o princípio procede a uma derrogação do poder normativo para a administração pública e/ou para o juiz.
Informações Sobre os Autores
Rafael Santos de Oliveira
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2010). Realizou estágio de doutorado (doutorado-sanduíche) com bolsa da CAPES na Università Degli Studi di Padova – Itália (fev-jun 2009). Mestre em Integração Latino-americana (Direito da Integração / 2005) e Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, ambos pela Universidade Federal de Santa Maria (2003). Atualmente é Professor Adjunto na Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), em regime de dedicação exclusiva. Foi professor do Curso de Dirito do Centro Universitário Franciscano e professor do Curso de Direito da ULBRA campus Cachoeira do Sul-RS. Integrou de 2005 a março de 2011 o escritório de advocacia Budó & Oliveira Advogados Associados. Foi professor no curso de pós-graduação (Especialização em Direito Ambiental Constitucional) da Universidade da Região da Campanha. É autor do livro Direito Ambiental Internacional: o papel da soft law em sua efetivação e organizador do livro Direito Ambiental Contemporâne o – Prevenção e Precaução. Intregrante do Núcleo de Direito Informacional junto a Universidade Federal de Santa Maria. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI).
Marília Denardin Budó
Graduada em Direito e Jornalismo pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM/RS), Especializanda em Pensamento Político Brasileiro (UFSM), Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Cataria (UFSC) e Advogada.
